Bogotá, D.C., 19 de julio de 2018.

 

PARA: NELLY RODRÍGUEZ RUBIO   

            Directora Sistema de Información Empresarial – SIE

 

DE:      Oficina de Asesoría Legal   

 

ASUNTO:  Respuesta Oficio 2681001-2018-094 recibido el 19 de junio de 2018. Solicitud asesoría. Aviso SAP 700047156.

 

Respetada doctora Nelly:

 

Hemos recibido el Oficio del asunto en el que solicita apoyo para efectos de indicar “(…) qué marco normativo vigente aplica” en los procesos de optimización y fortalecimiento del sistema de información Empresarial ERP de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.

 

1. CONSULTA Y PROBLEMA JURÍDICO.

 

De conformidad con el objeto de la consulta se formula el siguiente problema jurídico:

 

¿Qué marco normativo vigente aplica para los procesos de optimización y fortalecimiento del sistema de información Empresarial ERP de la EAAB ESP?

 

2. ANÁLISIS DE LA OFICINA DE ASESORÍA LEGAL.

 

En materia de protección de datos, acceso a la información y gobierno digital, es posible efectuar una enunciación de normas aplicables que puede constituir el soporte jurídico conforme se expone a continuación:

 

2.1. Normas de orden nacional:

 

a) Constitución política de Colombia

El artículo 15 de la Constitución Política, estableció: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”, estableciendo de esta forma, el “Habeas Data”, como un derecho fundamental, protegido por el Estado, el cual fue reglamentado, mediante la Ley Estatutaria 1266 de 2008: “Por la cual se dictan las disposiciones generales de hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”.

 

El artículo 20, ibidem, literalmente preceptúa: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social”.

 

El artículo 74 de la Constitución, dispuso: “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable”. 

 

b) Ley Estatutaria 1266 de 2008: Ley de habeas Data

 

La Ley de Habeas Data busca que los ciudadanos ejerzan su derecho a conocer, actualizar, rectificar y suprimir los datos personales que se encuentran almacenados en bases de datos y archivos, mediante las consultas y reclamos ante las entidades y la Superindustria. La Ley 1266 del 2008, se aplica a todos los datos personales financieros, crediticios, comerciales y de servicios registrados en un banco de datos. En este sentido, la aplicación de dicha ley se encuentra encaminada a regular el uso de esa información y, por tanto, otro tipo de datos se encuentran excluidos de la aplicación de esta norma.

 

Cuando un usuario autoriza el tratamiento de su información personal, este debe realizarse con unos fines específicos que se le deben informar. Según tal principio, si la información es utilizada para fines distintos a los autorizados, la persona podrá acudir ante la Superintendencia sin necesidad de hacer reclamación previa ante la fuente o el operador de la información.

 

En igual sentido, si la información del usuario, es utilizada por personas no autorizadas, este puede ejercer el derecho de Habeas Data ante la Delegatura de Protección de Datos Personales.

 

c) Ley Estatutaria 1581 de 2012

La disposición pretende desarrollar el derecho constitucional que tiene todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política; así como el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la misma”.

 

La ley se aplica al tratamiento de datos personales efectuado por entidades públicas o privadas, dentro del país o cuando el Responsable o Encargado no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales.

 

Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas determinadas o determinable (dato público, dato semi-privado, dato privado y dato privado sensible).

 

Responsable del tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el tratamiento de los datos.

 

Encargado del tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realicé el tratamiento de datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

 

Titular: Persona natural cuyos datos personales sean objeto de tratamiento.

 

Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión.

 

Datos sensibles: Aquellos que afectan la intimidad de la personas o cuyo uso indebido puede generar discriminación. (Origen racial o étnico, orientación política, convicciones filosóficas o religiosas, pertenencia a sindicatos u organizaciones sociales o de derechos humanos, datos de salud, vida sexual y biométricos). Se prohíbe el tratamiento de datos sensibles salvo las excepciones del artículo 6 de la ley.

Datos personales de menores: Se proscribe el tratamiento de datos personales de menores de edad salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública. La Corte Constitucional precisó que tal prohibición debe interpretarse en el sentido de que los datos personales de los menores de 18 años, pueden ser tratados, siempre y cuando el fin que se persiga con dicho tratamiento responda al interés superior de los menores y se asegure el respeto de sus derechos prevalentes.

 

Derechos de los títulas de la información:

1. Conocer, actualizar y rectificar sus datos personales frente a Responsables y Encargados.

2. Solicitar prueba de la autorización al Responsable.

3. Ser informado respecto del uso de los datos.

4. Presentar quejas ante la SIC.

5. Revocar la autorización y/o solicitar la supresión del dato (no sólo por intermedio de la SIC), y

6. Acceder en forma gratuita a sus datos personales.

Autorización del títular:

 

1. Debe ser previa e informada (no tácita).

2. Puede ser obtenida por cualquier medio que permita su consulta posterior.

No es necesaria en los siguientes casos:

 

1. Cuando la información sea requerida por entidad pública en ejercicio de sus funciones - Se trate de datos de naturaleza pública.

2. En casos de urgencia médica o sanitaria (si no es urgencia, debe obtenerse la autorización).

3. Para fines históricos, estadísticos o científicos.

4. Datos relacionados con el Registro Civil

Deberes de los responsables del tratamiento de datos

Autorización del titular:

 

Debe solicitarla y conservarla e informar al titular la finalidad de la recolección y los derechos que le asisten.

 

Calidad de la información:

 

Debe garantizar que la información sea veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, actualizar la información comunicando al encargado las novedades y adoptar medidas para que la misma se mantenga actualizada. Adicionalmente debe rectificar la información incorrecta y comunicar al encargado e indicarle cuando la información este en discusión por parte de su titular.

Debe realizar oportunamente la actualización, rectificación o supresión de los datos erróneos, actualizar la información reportada por los responsables dentro de los 5 días hábiles contados a partir de su recibo, registrar en la base las leyendas de «reclamo en trámite» e «información en discusión judicial» y abstenerse de circular información controvertida y cuyo bloqueo haya sido ordenado por la Superintendencia de Industria y Comercio.

 

Debe permitir el acceso a la información únicamente a las personas que puedan tener acceso a ella, en los términos señalados en la ley. Debe garantizar al titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio de su derecho de hábeas data y tramitar las consultas y reclamos presentados, en los términos señalados en la ley.

Seguridad de la información:

 

Debe impedir la adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento, exigir al encargado el respeto a las condiciones de seguridad y privacidad, adoptar un manual interno de políticas y procedimientos e informar a la autoridad cuando se presenten violaciones a los códigos de seguridad que generen riesgos en la administración de la información.

 

Tratamiento:

 

Debe suministrar al encargado únicamente datos cuyo tratamiento esté previamente autorizado e informar, a solicitud del titular, sobre el uso dado a su información. Adicionalmente debe garantizar al titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio de su derecho de hábeas data y tramitar las consultas y reclamos presentados, en los términos señalados en la ley.

Sanciones:

1. Multas de carácter personal e institucional hasta por 2000 SMLMV. 

2. Suspensión de actividades relacionadas con el tratamiento hasta por 6 meses. En acto de cierre se indicarán los correctivos.

3. Cierre temporal de las operaciones si no se adoptan los correctivos.

4. Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el tratamiento de datos sensibles.

 

d) Ley Estatutaria 1712 de 2014

 

Esta disposición establece una serie de principios que deben ser utilizados en la interpretación y comprensión de la norma, que arrojan las bases para su aplicación:

 

1. Principio de transparencia: Se constituye en el principio más importante de la ley, conforme al cual, toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley.

 

Sobre el particular vale la pena resaltar que, en principio, sin importar que la información pueda ser clasificada como privada o semiprivada, se presume que toda la información que esté en cabeza del sujeto obligado, es pública, por lo que las exclusiones a la publicidad de la información se establecen de manera taxativa en la constitución y la ley^[1], por lo cual no es dable proceder a interpretar este tipo de información para considerar que existe una excepción a la publicidad, sino que el ejercicio que debe realizarse es considerar si la información tratada, cumple o no con las excepciones legalmente establecidas, o vulnera o no los derechos establecidos en esas excepciones.

 

2. Principio de buena fe: que se refiere a la motivación del sujeto obligado, el cual deberá actuar con honestidad y lealtad, evitando cualquier intención dolosa o culposa.

 

3. Principio de facilitación: En virtud de este principio los sujetos obligados deberán facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, excluyendo exigencias no necesarias o requisitos adicionales que puedan obstruirlo o impedirlo.

 

4. Principio de no discriminación: Los sujetos obligados deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivación para la solicitud.

 

5. Principio de gratuidad: El acceso a la información pública es gratuito.

 

6. Principio de celeridad: Con este principio se busca la agilidad en el trámite y la gestión administrativa. Comporta la indispensable agilidad en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores públicos.

 

7. Principio de eficacia: El principio impone el logro de resultados mínimos en relación con las responsabilidades confiadas a los organis­mos estatales, con miras a la efectividad de los derechos colectivos e individuales.

 

8. Principio de la calidad de la información: Toda la información de interés público que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto obligado, deberá ser oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable, procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e interesados en ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental de la respectiva entidad.

 

9. Principio de la divulgación proactiva de la información: El derecho de acceso a la información no radica únicamente en la obligación de dar respuesta a las peticiones de la sociedad, sino también en el deber de los sujetos obligados de promover y generar una cultura de transparencia, lo que conlleva la obligación de publicar y divulgar documentos y archivos que plasman la actividad estatal y de interés público, de forma rutinaria y proactiva, actualizada, accesible y comprensible, atendiendo a límites razonables del talento humano y recursos físicos y financieros.

 

10. Principio de responsabilidad en el uso de la información: En virtud de este, cualquier persona que haga uso de la información que proporcionen los sujetos obligados, lo hará atendiendo a la misma.

 

Ahora bien, buscando desarrollar los presupuestos para la aplicación, la citada ley incluye dentro de sus definiciones, una clasificación con respecto a la llamada información pública, dividiéndola en  dos categorías, así pues, partiendo de que por aplicación de la presunción, la información pública es  toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal, la ley establece la categoría de información pública clasificada e información pública reservada, con el fin de incluir restricciones al acceso de la misma, de la siguiente manera:

 

Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;

 

Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley.

 

Así pues, de manera general podemos señalar que la información que obtenga el titular de la información puede ser clasificada, en los eventos en que la misma pueda generar un daño a su titular, y por otro lado puede estar sujeto a reserva cuando su divulgación pueda afectar el orden público o los intereses generales de la sociedad.

 

Sobre este punto el artículo 18 de la mencionada ley corregido por los Decretos 1494 del 13 de julio de 2015, y 2199 de 2015, señala:

 

“Artículo 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas.  Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:

 

a)   El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado;

b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad;

c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011^[2]”.

 

De acuerdo a lo anterior, se encuentra que en concordancia con el artículo 15 Constitucional, que protege el derecho a la intimidad y por conexidad, la vida, salud y seguridad de una persona, y además al concepto mismo de dato sensible establecido en el régimen privado, por lo que  no podrá realizarse la publicación de información cuando se encuentre que la misma pueda afectar la intimidad de una persona, o pueda poner en riesgo su vida, su salud o seguridad, salvo que la divulgación de la misma, sea autorizada o necesaria, para proteger los mismos derechos que en este artículo se protegen.

 

En este sentido, vale la pena aclarar que existe la posibilidad de que se presenten antinomias entre las normas que regulan los datos públicos y los datos privados caso en el cual deberá ponderarse el caso concreto para ver qué derecho prima.  

 

Ahora bien, en cuanto a lo relacionado con la información exceptuada por interés público, el artículo 19 ibidem preceptúa:  

 

Artículo 19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:

 

a. La defensa y seguridad nacional;

b. La seguridad pública;

c. Las relaciones internacionales;

d. La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;

e. El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;

f. La administración efectiva de la justicia;

g. Los derechos de la infancia y la adolescencia;

h. La estabilidad macroeconómica y financiera del país;

i. La salud pública.

 

Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”.

 

Así las cosas, se encuentra que las restricciones relacionadas con la divulgación de información pública reservada, se refieren de manera general a casos en los que la comunicación de esta pueda afectar el desarrollo de las labores de las Ramas del poder público, o sectores de importancia nacional como el de la economía o el sector de salud pública.

 

Este asunto, fue analizado, por la Corte Constitucional[3], quien aprobó la exequibilidad condicionada en los siguientes términos: “(…) en el entendido de que la norma legal que establezca la prohibición del acceso a la información debe (i) obedecer a un fin constitucionalmente legítimo e imperioso; y ii) no existir otro medio menos restrictivo para lograr dicho fin^[4].(…)

 

Así mismo, el artículo 21 ibídem, taxativamente dispuso:

 

“Divulgación parcial y otras reglas: <Artículo corregido por el artículo 3 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellas circunstancias en que la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento público, pero no de su existencia.

 

<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información”.

 

Ahora bien, en el caso específico de los servicios públicos domiciliarios, debe tenerse en cuenta que, la ley 1712 de 2014: “Por medio de la cual se expiden normas de Transparencia y normas  asociadas al  Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, es una Ley estatutaria, que reglamenta el artículo 74 de la Constitución Política[5] y que entre los sujetos obligados a cumplirla ha incluido las empresas de servicios públicos, pero solo en relación con los servicios que ellas prestan.

 

En la determinación del alcance de la Ley, se ha tomado en consideración que siendo una Ley, estatutaria, ya la H. Corte Constitucional se ha ocupado de definir su interpretación mediante la sentencia C-274-13, lo que debe tomarse como criterio relevante al momento de interpretar y aplicar la citada Ley.

 

La conclusión de los análisis realizados, es que las empresas deben hacer pública a través de la WEB y de otros medios de comunicación toda la información asociada a los servicios que ellas prestan y para lo cual debe entenderse por servicios, el suministro periódico de facilidades que están destinadas a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines[6].

Como el ámbito de aplicación de la Ley 1712, es muy amplio y hace referencia a información que deben hacer pública diferentes “sujetos obligados” y para ello se refiere a información asociada a:

 

1. La estructura del sujeto obligado.

2. Servicios

3. Procedimientos.

4. Funcionamiento.

 

En la aplicación de la esta disposición, debe tomarse en cuenta que conforme lo ordena el literal c) del artículo 5º, en el caso de las empresas de servicios públicos de los cuatro tipos de información que debe hacerse pública, las empresas de servicios públicos, solo están obligados a publicar la “información directamente relacionada con la prestación del servicio público”

 

Se considera información asociada al servicio público, la asociada a:

 

1.Las condiciones en que la empresa ofrece sus servicios a otros proveedores de servicios o a usuarios finales.

 

2. La condiciones en la que se ejecuta o presta materialmente el servicio, como horarios, unidades de medida, precios, cantidades, calidades, y

 

3. Las reglas que se aplican para el cobro por parte de las empresas y los mecanismos para adelantar peticiones, quejas o recursos por parte de quienes reciban el servicio.

Es importante advertir que la Ley hace referencia al mínimo de información que debe ser publicada por las empresas, pero que siendo el mínimo, éstas pueden hacer pública toda la información que vienen publicando, o que por sus relevancia y no siendo reservada, se estima que debe ser conocida de manera pública en general y también es importante advertir que el hecho de que una información no deba hacerse pública en general no permite predicar que ella está legalmente reservada, pues puede tratarse de una información privada, aunque no se encuentre reservada de manera expresa en la Ley.

 

En este punto, es claro concluir que la norma se refiere “información pública” y este debe ser un criterio básico en la interpretación y la compresión de su texto; por lo tanto, para el caso del sector de los servicios públicos domiciliarios, en general, se excluye de la aplicación de la Ley, no sólo la “información reservada”, sino aquella que por sus características puede tener la connotación de “información privada” que se origina en las diferentes transacciones económicas que realizan los agentes del sector.

 

No existe duda que Ley, incluye en su ámbito de aplicación a los prestadores de servicios públicos, pero es necesario resaltar que  cuando el literal c) del artículo 5º de la ley, determina que información tienen que hacer pública las personas naturales o jurídicas que prestan servicios públicos,   se refiere  a las actividades que “directamente” se asocian a la prestación de los servicios públicos; lo que corresponde al reconocimiento del carácter mixto del derecho aplicable al sector, pues la producción de los bienes asociados a los servicios se rigen por el derecho privado[7], pero las relaciones de las empresas con sus usuarios  tienen componentes sustanciales de derecho público.

 

En este orden de ideas, es necesario precisar, que si bien toda la actividad que realizan las entidades prestadoras de servicios públicos se somete  el régimen especial contenido en la ley 142 de 1994, no toda actividad que desarrolle la empresa, constituye en sí misma la prestación del servicio; pues este está circunscrito al “suministro de facilidades que satisfacen necesidades  colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado”, esto es: “el suministro de servicios”

 

Como la Ley 1712, no tiene como objeto exclusivo reglamentar la publicidad en las entidades prestadoras de servicios públicos, sino que se refiere a un ámbito mucho mas amplio, que incluye diferentes actividades que desarrollan las entidades estatales y aun los particulares que ejercen funciones públicas o que prestan servicios públicos en general, en la interpretación y aplicación de la ley debe  procederse en forma detallada para poder precisar que le es y que no le es aplicable a una empresa que presta servicios públicos domiciliarios , actividades complementarias de los mismos o que en general esté sujeta a los mandatos de las leyes 142 y 143 de 1994.

 

Como las actividades que desarrollan las empresas de servicios públicos, que no constituyen propiamente la prestación de sus servicios, son en general actividades industriales y/o comerciales, es relevante tener en cuenta que mucha de esta información  no es obligatorio hacerla pública, tal como se deriva del texto de la sentencia C-274-13.

 

Evidencia la exclusión del deber de información de las actividades industriales y comerciales del Estado, el hecho de que en el texto original del proyecto, que hizo curso en el Congreso de la República se incluyó como sujetos obligados en el literal e) del artículo 5º las “e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación”; pero esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la parte Resolutiva de la sentencia C-274-13,  en el que se indica: “Quinto. Declarar Exequible el artículo 5o, salvo los siguientes apartes: El literal e) del artículo 5, en el entendido de que las personas obligadas, en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información, con respecto a dicha actividad.”. Lo que explica que este numeral e) no aparezca en el texto definitivo de la Ley.

 

Para el análisis del contenido material de la doctrina de la Corte Constitucional, contenida en la sentencia C-274-13, es importante resaltar que en ella se indica:

 

“En relación con el literal (e) del artículo 5o, define dentro de los sujetos obligados a garantizar la transparencia y el derecho de acceso a la información, todas las sociedades en las cuales el Estado tenga participación, sin que se especifique el porcentaje de dicha participación, imponiendo por esta vía a sujetos que no cumplen funciones públicas, ni prestan servicios públicos, la obligación de hacer pública información que en principio es de carácter privado. Según el Procurador General de la Nación, sólo cuando la participación estatal tiene una participación suficiente en la entidad, podría aceptarse que resulta justificada constitucionalmente la imposición de la obligación de publicidad de la información que regula este proyecto de ley, lo cual ocurre, cuando se trata de sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital, y en los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. Sin embargo, encuentra la Corte que aún en esos eventos, la información solicitada puede referirse a la actividad propia, industrial o comercial, cuya divulgación facilitaría una ventaja competitiva a otras empresas privadas que operen en el mismo sector, en detrimento de la actividad que las primeras desarrollan.

 

Esta exigencia, tal como lo resalta el Procurador General de la Nación, es desproporcionada y constituye una violación a la libertad privada en materia económica, en los términos establecidos en el artículo 15 de la Carta. Por tanto, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del literal (e) del artículo 5o exequible, en el entendido de que las personas obligadas, en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información con respecto a dicha actividad.” (subrayado fuera de texto)

 

Lo anterior evidencia que la orientación de la Corte Constitucional, fue la de excluir de la condición de entidad obligada a las empresas que realizan actividades industriales y comerciales, en escenarios de competencia pues ello las dejaría en condición de desigualdad frente a sus competidores.

 

Dada su relevancia en este caso, y no obstante que el tema será objeto de análisis separado, es importante tener en cuenta que aun en los eventos que se asocie a la prestación del servicio,  no debe hacerse pública la información reservada, para lo cual debe hacerse una interpretación sistemática e integral de los artículos (i) 18 de la ley 1712 de 2014[8], (ii) 77 de la Ley 1474[9],  (iii) 24 de la ley 1437 de 2011[10],  (iv) 32 de la Ley 142[11], (v)  61 y siguientes del Código de comercio y en lo pertinente la Ley 1581 relacionada con la protección de datos personales.

 

e) Decreto Reglamentario 1078 de 2015

 

El Decreto Reglamentario 1078 comprende la compilación de de disposiciones normativas relativas al sector de tecnologías de la información y de las comunicaciones, estableciendo aspectos relacionados, entre otros con la estrategia del Gobierno en Línea. Para estos efectos se articularon temáticas como las siguientes:

 

ü Tecnologías de la información y las Comunicaciones para servicios: Provisión e Trámites y Servicios a través de medios electrónicos enfocados a satisfacer principales necesidades de ciudadanos y empresas en términos de calidad, facilidad de uso y mejoramiento continuo.

 

ü Tecnologías de la información y las Comunicaciones para gobierno abierto: Encaminado a fomentar la construcción de un Estado más transparente, participativo y colaborativo involucrando a los diferentes actores en los asuntos públicos mediante el uso de las TIC.

ü Tecnologías de la información y las Comunicaciones para la Gestión: Encaminada a la planeación y gestión tecnológica, la mejora de procesos interno y el intercambio de información. Igualmente, la gestión y aprovechamiento de la información para el análisis, toma de decisiones.

 

ü Seguridad y privacidad de la Información: Contemplando acciones transversales a los demás componentes enunciados tendientes a proteger la información y los sistemas de información, del acceso, uso, divulgación, interrupción o destrucción no autorizada.

 

A su turno el Decreto 1008 de 2018 subrogó el capítulo 1 del título 9 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, en lo que respecta a los lineamientos generales de la política de Gobierno en Línea, entendido como “el uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones para consolidar un Estado y ciudadanos competitivos, proactivos, e innovadores, que generen valor público en un entorno de confianza digital”.

 

El ámbito de aplicación de la disposición a la luz de lo dispuesto en el artículo 2.2.9.1.1.2 serán las entidades que conforman la administración pública a la luz de lo dispuesto en el artículo 39[12] de la Ley 489 de 1998, además de los particulares que cumplen funciones administrativas.

 

La disposición describe:

 

-              Los elementos de la política del denominado Gobierno Digital

-              Las instituciones encargadas de velar por la aplicación de las disposiciones de Gobierno Digital, así como las competencias en dicha tarea y,

-              Los mecanismos de seguimiento y evaluación de la implementación y desarrollo de la política de Gobierno Digital.

 

2.2.       Normas de orden Distrital en el acceso a la Información:

 

Mediante Circular 127 de 2014, la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, fijo las directrices, relacionadas con el acceso a la información de las entidades distritales, manifestando que, tal como lo prevé el numeral 4 del artículo 1° de la Ley 962 de 2005 y el Decreto Nacional 2693 de 2012, el Gobierno Nacional expidió el “Manual para la implementación de la Estrategia de Gobierno en Línea de la República de Colombia versión 3.1”; el cual estableció lineamientos para que las entidades del orden nacional implementaran la estrategia de Gobierno en Línea.

 

Así mismo, el artículo 230 de la Ley 1450 de 2011, estableció que todas las entidades de la administración pública deberán adelantar las acciones que determine el Gobierno Nacional a través del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para la estrategia de Gobierno en Línea, el cual fue reglamentado mediante Decreto Distrital 425 de 2016, señalando en su artículo 8, las funciones de la Alta Consejería Distrital de  Tecnologías de Información y las Comunicaciones, quien entre otras, tendrá la función de dirigir y liderar la formulación, articulación y seguimiento de las políticas y estrategias del Distrito Capital en materia de gobierno en línea, participación ciudadana a través de medios virtuales, transparencia en la gestión y contratación pública, democratización de la información y apropiación social de las Tecnologías de Información y Comunicaciones.

 

Lo anterior, fue desarrollado a través de lo dispuesto, en el artículo 28, de la Resolución 003 de marzo 5 de 2018, por la cual se aclara la Resolución 004 de 2017, que literalmente preceptuó: “Instrumentos para la Política: Las entidades, organismos y órganos de control del Distrito Capital cumplirán con las obligaciones que les son aplicables en virtud de la Ley de Transparencia (Ley 1712 de 2014), la normatividad de Gobierno en Línea, el Decreto Nacional 415 de 2016 (que adicionó el Decreto Nacional 1083 de 2015) o aquellas normas que las modifiquen, complementen o sustituyan. Para el efecto, observarán la normatividad nacional y los lineamientos dictados por entidades nacionales competentes en la materia, incluyendo aquellos dictados por el MinTIC y otras entidades que la Ley 1712 de 2014 ha señalado como competentes sobre el particular”.

 

Por lo expuesto, es claro que la Alcaldía mayor de Bogotá, ha expedido los lineamientos, para dar cumplimiento a la normatividad nacional de Gobierno en Línea, la cual para el caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, debe ser consecuente con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia citada en el presente documento, en cuanto se refiere a la publicidad de la información, por parte de la Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.

 

3. CONCLUSIÓN Y RESPUESTA A INTERROGANTES.

 

En el contexto del análisis adelantado, la EAAB, para atender las solicitudes de información, deberá, en primer término, dar aplicación a las generalidades contenidas en el presente manual y examinar en cada caso:

 

·                    Si la actividad objeto de examen constituye o no información directamente relacionada con la prestación del servicio;

·                    Si se trata o no información reservada por estar asociada a secretos industriales o comerciales;

·                    Si se trata en general de actividad industrial o comercial propia la de la entidad que la empresa no está obligada a hacer pública.

 

La EAAB, como empresa del sector de los Servicios Públicos Domiciliarios, debe hacer pública su información, pero de manera muy diferente a la forma como lo hacen las entidades estatales que desarrollan ordinariamente el ejercicio de funciones pública.

 

Como del análisis detallado de las normas anteriores, se encuentra que la información a la cual está obligada la EAAB a hacer pública, es exclusivamente a la directamente  asociada a la prestación del servicio, parece lo más adecuado jurídicamente entender que la obligación de información, se refiere a los servicios públicos que presta el sujeto obligado, lo que se reitera, excluye en el contexto de la sentencia C-274-13, las actividades industriales y comerciales propias de la actividad que desarrolla la EAAB y además todo tipo de actividad que legalmente se encuentre reservada.

 

Con el fin de determinar, que información está asociada directamente a la prestación del servicio, se encuentra pertinente establecer como criterio mínimo, que es aquella asociada a las relaciones que la empresa tiene con sus usuarios y otros proveedores de servicios y que tiene tres componentes básicos: (i) la asociada a la forma como celebra los contratos de servicio y vincula sus clientes o usuarios, esto es la condiciones en que ofrece sus servicios; (ii) la asociada a las condiciones en que presta sus servicios, esto es la ejecución jurídica y material de los servicios que presta, plazos, calidad, forma de entrega y recibo, medición, suspensión, fallas, entre otras;  (iii) la forma como recibe en pago del servicio suministrado, se hacen los cobros y (iv) los derechos que los usuarios -PQRs-.

Como la Ley 1712, lo que establece es el “mínimo” de información que le es obligatorio hacer pública, se considera útil, definir como criterio de aplicación de la Ley, que la Empresa continúe aplicando la información que ha considerado que puede hacer pública, pues de todos modos ella no tiene el carácter de reservada.

 

En lo que respecta a la política de Gobierno Digital o Gobierno en Línea, resultarán aplicables las disposiciones del Decreto 1008 de 2018 que modificó las disposiciones del Decreto 1078 de 2015.

 

Por último, esta Oficina continúa atenta a adelantar el acompañamiento jurídico que se requiera sobre el asunto en particular en el marco de sus competencias.

 

Cordialmente,

 

GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ

 

Jefe Oficina de Asesoría Legal

 

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