Bogotá, 25 de septiembre de 2018

Concepto EAAB No. Rad. 5546 – Consulta sobre si existe para la Entidad la obligación de prorrogar el contrato de prestación de servicios de una contratista embarazada.

PARA: FERNANDO GONZÁLEZ

            Gerente Jurídico

            EAAB

DE:  JORGE E. MANRIQUE VILLANUEVA

         ASESOR LABORAL

ASUNTO: Consulta sobre si existe para la Entidad la obligación de prorrogar el contrato de prestación de servicios de una contratista embarazada.

De acuerdo con la solicitud de concepto del asunto, nos permitimos realizar el siguiente

análisis:

1. CONSULTA Y PROBLEMA JURÍDICO.                                                                                                                               

Se solicita un concepto sobre obligación o no que tiene la Entidad de prorrogar el contrato de prestación de servicios de una contratista embarazada.

2. ANALÍSIS OFICINA DE ASESORIA LEGAL. 

2.1.1    Marco Normativo y jurisprudencial: 

Indica el art. 239 del C.S.T. que: 

 “ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPIDO.

1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.

2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto. (…)” 

Si bien esta prohibición existe para los contratos laborales, en materia de prestación de servicios, la jurisprudencia hizo extensiva esta garantía a las contratistas.

No obstante, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-743 de 2017, se pronunció recientemente sobre la protección a las contratistas embarazadas, indicando que la garantía foral solo procede si existen indicios de la viabilidad de aplicar el contrato realidad, es decir, que subyace una relación laboral disfrazada en la que existe subordinación y dependencia; así como que en los casos donde no existan indicios de ello, no habrá lugar a la protección, a menos que la materia de la contratación subsista, así se precisó:

“De lo contrario, cuando en desarrollo de un genuino contrato de prestación de servicios, en el que es imposible concluir la existencia de una relación laboral oculta, y en el que la terminación del mismo se da en el término de finalización inicialmente pactado entre las partes, es imposible concluir la existencia de (i) un despido y (ii) de un despido con carácter u orientación discriminatoria, pues el rompimiento de la relación de prestación no puede relacionarse con el estado de embarazo, sino con causas objetivas. (Sentencia T-353 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.)

(…)

En la Sentencia T-350 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa. Con salvamento de voto del Magistrado Alejandro Linares Cantillo, con fundamento en que “al advertir que no es posible establecer un contrato realidad y de acuerdo con la Sentencia T- 092 de 2016, que a su vez, reiteró la sentencia SU-070 de 2013, no procede la acción de tutela presentada”.) se analizó el caso de una mujer vinculada mediante prestación de servicios, a quien no se le renovó el contrato. Ella, a través de su apoderado, solicitó expresamente no hacer mención o reconocimiento alguno sobre la existencia de un contrato realidad, a lo cual la posición de la Sala de Revisión accedió, y se abstuvo de pronunciarse al respecto.

Se encontró que durante el estado de embarazo de la actora su contrato no fue renovado, a pesar de que la necesidad de la labor contratada se mantenía. Ello fue deducido por la Sala porque se encontraba probado en el expediente que el mismo contrato no renovado a la accionante, tras su terminación, fue adjudicado a persona distinta, que incluso siete meses luego de la finalización de la prestación del servicio de la accionante, seguía en el desempeño de las mismas funciones asignadas a aquella inicialmente. De ahí que el hecho de la terminación se asumiera como un hecho discriminatorio y que se concediera el amparo invocado.

(…)

26. Las sentencias en mención revelan el estado de la discusión actual respecto de la estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas en contratos de prestación de servicios. A través de ellas puede concluirse, en la misma línea en que se analizó el fuero de maternidad que la estabilidad laboral reforzada, se desprende de (i) la constatación de que tras la formalidad del contrato de prestación de servicios se consolida un verdadero contrato laboral, del cual es posible desprender una expectativa constitucional de estabilidad en el trabajo; y (ii) la necesidad de que la terminación del mismo se presente como un hecho de discriminación contra la mujer, lo cual puede desprenderse de la terminación anticipada del contrato y de la continuidad de la labor desarrollada por la mujer gestante, entre otros factores.

(...)

Así, en casos como este en que se debate el fuero de maternidad en contratos de prestación de servicios, que no fueron prorrogados y terminaron en la fecha programada para ello, y en los que no está probado ni aparecen indicios sobre la existencia de un contrato realidad, no habría:

(i)   Sustento a la expectativa de estabilidad laboral reforzada de la accionante, por el carácter temporal del contrato que se suscribió, que se afianza con la inexistencia de prórrogas sobre el contrato inicialmente pactado.

(ii) Un trato discriminatorio en la terminación o en la falta de renovación del contrato, cuando la relación contractual se acaba en el momento previsto por las partes para su terminación, y no antes (Como en el caso analizado en la sentencia T-564 de 2017.).

(iii) Afectación a los derechos fundamentales.   

Obsérvese que la tutelante no brindó elementos de juicio que permitan al juez de tutela asumir que la cláusula pactada era meramente formal y, según su posición, el tipo de contrato firmado y ejecutado era irrelevante para el reclamo de la estabilidad laboral reforzada. Por el contrario, por el objeto contractual es posible concluir que la labor desarrollada era temporal y ajena al ejercicio normal de las labores de la Alcaldía. De este modo, en ambas instancias, el juez de tutela desestimó la existencia de una relación laboral, por lo que descartó la procedencia del amparo constitucional, como era de esperarse en acatamiento de las directrices constitucionales al respecto”.

Por lo tanto, debe analizarse los elementos del caso concreto, siguiendo los anteriores lineamientos. 

2.2. Desarrollo del problema jurídico: 

La Dirección de Servicios Técnicos indaga si existe para la Entidad la obligación de prorrogar el contrato de prestación de servicios de la señora NATALIA FLOREZ MOYANO teniendo en cuenta su condición de contratista embarazada.

Respuesta: En primer lugar, analizado el objeto contractual “REALIZAR ANÁLISIS FISOQUIMICOS E INSTRUMENTALES DE LAS MATRICES ACREDITADAS EN EL LABORATORIO DE AGUAS DE LA DIRECCIÓN SERVICIOS TÉCNICOS DE LA EAB”, se desprende que si bien la labor es especializada, es una actividad propia del objeto social de la entidad, que de acuerdo a lo pactado, se desarrolla en las instalaciones del Acueducto y muy seguramente con las herramientas del contratante, según requerimientos específicos, bajo las jornadas de la empresa, entre otros indicios de subordinación, y cuya materia además es posible que subsista aún después de la terminación del contrato en estudio.

3. CONCLUSIÓN.

De conformidad con los fundamentos de derecho anteriormente expuestos se tiene por resultado las siguientes conclusiones:

Primero.      Se recomienda la prórroga del contrato de prestación de servicios No. 2-05-26400-0117-2018 suscrito entre la EAAB y la señora Natalia Flórez Moyano, dada su condición de mujer en estado de embarazo, hasta la culminación de la licencia de maternidad (la norma habla de 3 meses posteriores al parto, pero dado que las licencias de maternidad actualmente sobrepasan ese término, se interpreta que es hasta su culminación), pues se pueden evidenciar que subyacen elementos propios del contrato laboral y al parecer la actividad subsistirá aún después del término pactado.

Segundo.    Teniendo en cuenta la consulta anterior sobre si era posible suspender el contrato o que la contratista continuara sus actividades desde su casa, si la contratista en realidad tiene una autonomía tal y la actividad contratada no va a continuar, sería posible una desvinculación finalizado el plazo pactado, pero debe verificarse con mucho cuidado esta opción .

En los anteriores términos entrego el concepto relacionado con el asunto de la referencia y quedo atento para atender cualquier ulterior requerimiento o aclarar cualquier duda adicional.

Le reitero mi atento y cordial saludo,

JORGE MANRIQUE VILLANUEVA 

Asesor Laboral