PROYECTOS ESPECIFICOS DE REGULACION – Concepto / PROYECTOS ESPECIFICOS DE REGULACION – Alcance del deber de información de las autoridades administrativas / DEBER DE INFORMACION – Materialización del concepto de democracia participativa / PROYECTOS ESPECIFICOS DE REGULACION – Rol activo de la ciudadanía en la actividad administrativa

 

Si se considera que la expresión “proyectos específicos de regulación” hace referencia al sentido específico de regulación económica-social, debe concluirse que se trataría de propuestas de actos administrativos generales y abstractos o de reglamentos dirigidos a fijar o ajustar ex ante, las reglas de juego de una actividad determinada de un sector económico particular para garantizar el derecho a la competencia y proteger un interés general específico de un sector calificado como servicio público. Este concepto abarcaría, por ejemplo, las propuestas de normas de carácter técnico especializado, como lo serían los proyectos de resoluciones expedidas por las comisiones de regulación. Es importante destacar que los referidos proyectos se limitarían a los actos administrativos de carácter general y abstracto, pues una interpretación que incluyera también a los de contenido particular y concreto haría ineficaz e ineficiente la actividad de la administración, toda vez que implicaría que todos los actos administrativos, aun los que corresponden a una situación concreta o particular, tendrían que ser publicados y sujetos a un periodo de observaciones antes de su promulgación definitiva, lo cual haría irrazonablemente lenta la actividad estatal. Para el efecto, las normas del CPACA consagran expresas disposiciones para que en la actuación de la administración de contenido particular sean citadas las personas que puedan verse afectadas por la futura decisión, con el fin de garantizar sus derechos. Por su parte, si la expresión “proyectos específicos de regulación” se determina a la luz del sentido general del término regulación, debe concluirse que dichos proyectos hacen referencia a la propuesta de norma jurídica que busca expedir la autoridad administrativa, sin que se limite o restrinja únicamente a la regulación económica-social. A juicio de la Sala, esta aproximación es la que debe acogerse, pues: i) es coherente y hace efectivo el principio democrático y la democracia participativa  que acoge la Constitución de 1991, ii) está acorde con una interpretación sistemática de otras normas del ordenamiento nacional, iii) materializa los principios de transparencia, publicidad, participación, eficacia y seguridad jurídica que guían la actividad administrativa, iv) es afín con los conceptos de gobernanza y buen gobierno, y  v) permite mejorar la calidad regulatoria en Colombia. (…) Íntimamente ligado al principio democrático, se encuentra el concepto de democracia participativa, el cual busca que el ciudadano no sea excluido del debate, análisis y definición de los asuntos que afectan su diario vivir, así como tampoco de los procesos políticos que impactan a la colectividad. De ahí que el individuo tenga un papel activo en el proceso de toma de decisiones de la administración que demanda la existencia de mecanismos, más allá del escenario electoral, que permitan su efectiva intervención en dicho proceso. (…)  La importancia de la intervención del ciudadano en la determinación de la voluntad de la administración ha dado lugar a la democratización de la acción administrativa, en virtud de la cual el ciudadano no se limita a tener un papel pasivo dentro del marco de la actividad administrativa, sino que por el contrario, asume un rol activo en la determinación de las políticas públicas. (…) Para la Sala es claro que la expresión “proyectos específicos de regulación” a la luz del Decreto Número 1609 de 2015 no se refiere exclusivamente a reglamentos de carácter técnico o a aquellos proferidos con el propósito de expedir una regulación económica-social ex ante, pues se incluyen, entre otros, los actos administrativos relativos a: i) los decretos y resoluciones que van a ser expedidos por un Ministerio o Departamento Administrativo y que deben contar con la firma del Presidente de la República y ii) las resoluciones que no requieren firma del Presidente de la República y las promulgadas por las demás entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional.  No hay duda que esta interpretación de la expresión “proyectos específicos de regulación” para el caso del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, encuentra sustento en el artículo 2º de la misma ley. (…) Precisamente, el artículo 8º, no sólo integra la primera parte del Código, sino que también impone expresamente el deber de publicidad a “las autoridades”, las cuales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, deben entenderse como los organismos y entidades allí señaladas. Por lo tanto, al ser aplicable el artículo 8º a los organismos y entidades indicados en el artículo 2º de la Ley 1437 de 2011, muchas de las cuales no tienen la competencia para expedir reglamentos técnicos, ni fueron creadas con el propósito exclusivo de expedir una regulación económica-social. Por el contrario, sí gozan de la facultad de proferir actos administrativos de contenido general y abstracto, por lo cual, debe concluirse que el concepto de “proyectos específicos de regulación” al que se refiere la norma, corresponde al sentido general del concepto de regulación, esto es, al de contenido normativo. 

 

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 8

 

PROCESO DE PRODUCCION NORMATIVA – Participación ciudadana / PARTICIPACION CIUDADANA EN EL PROCESO DE PRODUCCION NORMATIVA – Fundamento legal y constitucional

 

La participación ciudadana en el proceso de toma de las decisiones de la Administración encuentra reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico colombiano a nivel constitucional, legal y administrativo. Fundamento constitucional: En esta dirección, las disposiciones de la Carta Política de 1991 que reconocen y promueven dicha participación son: i)  El artículo 1º que establece que nuestro país es un Estado social de derecho, organizado como una república “democrática, participativa y pluralista”; ii) El artículo 2º que identifica como uno de los fines del Estado el “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política administrativa y cultural de la Nación”; iii) El numeral 2º del artículo 40, en virtud del cual se establece que todo ciudadano tiene derecho a tomar parte en diferentes formas de participación democrática; iv) El artículo 78 que ordena al Estado garantizar la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les atañen;  v) El artículo 79 que garantiza la participación de la comunidad en las decisiones que les afecten; vi) El artículo 103 que establece los distintos mecanismos de participación de los ciudadanos y señala el deber del Estado de contribuir a la organización, promoción y capacitación de asociaciones de distinta índole con el propósito de que tomen parte en instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública. Fundamento legal: A nivel legal se consagran distintas normativas que reconocen el derecho de los ciudadanos a participar. Entre estas se destacan las siguientes:

a) Ley 21 de 1991 que incorpora la consulta con comunidades étnicas, b) Ley 99 de 1993 que establece la  consulta con las comunidades indígenas y afrodescendientes, c) Ley 182 de 1995 que ordena la publicación de proyectos de actos de carácter general de competencia de la ANTV, d) Ley 388 de 1997 que dispone la consulta ciudadana dentro del proceso de adopción del plan de ordenamiento territorial, e) Ley 489 de 1998 que autoriza a las entidades y organismos de la Administración Pública a adelantar las acciones necesarias para involucrar a los ciudadanos y a la sociedad civil  en la formulación de la gestión pública, f) Ley 1150 de 2007 que ordena la publicación de los proyectos de pliegos de condiciones y de los estudios y documentos previos que sirvieron para su elaboración, g) Ley 1480 de 2011 que reconoce como uno de los derechos de los consumidores y usuarios el ser oídos en el estudio de las decisiones administrativas y legales que los afectan y h) Ley 1757 de 2015 que tiene como objeto promover, proteger y garantizar el derecho de los ciudadanos a participar en la vida política, administrativa, económica, social y cultural de la Nación. 

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION NACIONAL DE COLOMBIA – ARTICULO 1 / CONSTITUCION NACIONAL DE COLOMBIA – ARTICULO 2 / CONSTITUCION NACIONAL DE COLOMBIA – ARTICULO 40 / CONSTITUCION NACIONAL DE COLOMBIA – ARTICULO 78 / CONSTITUCION NACIONAL DE COLOMBIA – ARTICULO 79 / CONSTITUCION NACIONAL DE COLOMBIA – ARTICULO 103 / CONSTITUCION NACIONAL DE COLOMBIA – ARTICULO 207 / LEY 489 DE

1998 – ARTICULO 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 3

 

REGULACION – Concepto / REGULACION - Acepción general y específica / REGULACION – Relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria

 

El término “regulación” no ha sido definido de forma unívoca por la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, es posible entender este concepto a partir de un sentido general y un sentido específico. (…) La doctrina extranjera, en una concepción general del término regulación, la concibe como una norma jurídica, y por tanto, la actividad de regular como la potestad de promulgar dichas normas. En esta misma dirección, se han pronunciado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. (…)  Una segunda aproximación al concepto de regulación propuesta por la doctrina es aquella que la entiende como una forma de intervención del Estado en la economía, postura que también ha sido adoptada por la jurisprudencia colombiana. En este contexto, a través de la regulación se busca corregir las “fallas del mercado”, alcanzar los fines del Estado, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios y maximizar el bienestar de los usuarios. En línea con lo anterior, se ha indicado que la regulación del Estado es necesaria para: i) luchar contra el aumento de precios en situaciones de monopolio, ii) informar a los consumidores, iii) garantizar un nivel básico o esencial de los servicios, iv) evitar un comportamiento anticompetitivo, v) proteger intereses vulnerables en donde el mercado no puede hacerlo, vi) asegurar una producción efectiva en donde los costos de transacción no permiten obtener eficiencias de escala, vii) distribuir materias primas escasas y viii) salvaguardar los intereses de futuras generaciones, entre otros. El término regulación, entendido como una forma de intervención en la economía para maximizar el bienestar de los usuarios y alcanzar los fines del Estado mediante la garantía de la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos, implica, no sólo la promulgación de normas jurídicas de contenido general y abstracto, sino también la utilización de otros instrumentos tales como la expedición de actos administrativos de carácter particular, el reconocimiento de incentivos económicos, la inversión de recursos, la entrega de información, el otorgamiento de autorizaciones o permisos, la vigilancia de la actividad, la imposición de sanciones administrativas y la definición de tarifas, entre otras medidas.  (…) No obstante lo anterior, hay que advertir que una de las dificultades del concepto de regulación en el sentido específico antes señalado, corresponde a delimitar su campo de aplicación, pues el término tiene claras raíces en el Derecho anglosajón donde se identifica de forma pragmática con todas las actuaciones realizadas por la agencia de regulación. En el mismo sentido, pretender una coincidencia de la “regulación” en sentido específico con cualquier intervención estatal conduciría a una imprecisión y generalidad que no permite aportar al análisis de sus características y límites. En efecto, el paso del Estado liberal al Estado Social de Derecho expuesto por Carl Schmitt y analizado por Luciano Parejo muestra que el Estado se ha convertido en un “auto organización de la sociedad”, y por ello, los problemas sociales y económicos mutan a problemas políticos. La sociedad convertida en Estado se transforma en Estado económico. Por lo tanto “en él no existe ya sector alguno frente al cual pueda observar el Estado una neutralidad incondicional en el sentido de la no intervención”. (…) En relación a la potestad reglamentaria, es viable preguntarse si esta implica el ejercicio de una función regulatoria. La respuesta a este interrogante debe determinarse a la luz del sentido que frente al concepto de regulación se adopte. Así, bajo el sentido general del término regulación, la respuesta debe ser positiva, pues los actos administrativos de carácter general constituyen una de las formas de producción normativa del Estado.  Por su parte, bajo el concepto de regulación en sentido específico, la función regulatoria tendría como uno de sus instrumentos la potestad reglamentaria para desarrollar un mandato legal específico, aunque no se agotaría con ella, pues tal como se señaló, la función de regulación económica y social se entiende como una forma de intervención estatal en la economía para maximizar el bienestar de los usuarios y alcanzar los fines del Estado mediante la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos. Por lo tanto, la expedición de actos administrativos generales dirigidos a intervenir en la economía constituye apenas uno de los instrumentos como el Estado adelanta su función de regular. 

 

PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, TRANSPARENCIA, PARTICIPACION, SEGURIDAD JURIDICA, EFICIACIA, CELERIDAD Y ECONOMIA – Materialización en el proceso de producción normativa

 

El artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, concordante con el artículo 209 de la Carta Política, establece un conjunto de principios que guían la actividad administrativa y ayudan en la interpretación y aplicación de las disposiciones del CPACA. (…) La jurisprudencia ha señalado que la administración tiene la obligación de ser diligente y adelantar las acciones necesarias para que el principio de publicidad se materialice. Los principios de transparencia y publicidad constituyen un elemento fundamental para el funcionamiento del Estado Social de Derecho y de una sociedad democrática, toda vez que permiten a los ciudadanos: i) conocer y controlar la actividad de la administración, ii) evitar las malas administraciones y el abuso del poder y iii) participar en la construcción de las decisiones que los afectan. Adicionalmente, promueven la confianza y la comunicación entre la Administración y los ciudadanos. El principio de participación, es inherente al Estado democrático y hace posible la intervención de los ciudadanos en los procesos de deliberación y formulación de la gestión pública. Este principio no sólo está reconocido expresamente en el artículo 3º del CPACA, sino también en el artículo 2º de la Carta Política, disposición que establece como uno de los fines del Estado el facilitar la participación de las personas en las decisiones que las afectan, así como también en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Adicionalmente, la participación ciudadana dentro del sistema jurídico colombiano es considerada uno de los pilares del sistema constitucional y ha sido catalogada por la Corte Constitucional como un derecho fundamental por involucrar aspectos relativos a su dignidad humana. (…) Otro de los principios reconocidos por la Constitución Nacional y la Ley 1437 de 2011 es el principio de eficacia. Este principio guía el comportamiento de la administración, constituye una herramienta para alcanzar los fines del Estado y le impone a las autoridades la obligación de atender las necesidades de los ciudadanos y adoptar las acciones necesarias para alcanzar la materialización de sus derechos. Por consiguiente, no pueden estas asumir una actitud pasiva o estática ante situaciones que afecten negativamente los derechos e intereses de la ciudadanía.   (…) La interpretación del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 de acuerdo al sentido general del concepto de regulación permite materializar y consolidar los principios de la función administrativa en especial los de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica y eficacia. En el campo de la producción normativa los principios de publicidad y transparencia permiten a los ciudadanos conocer y controlar la actividad de la administración en materia de producción de normas, evitar el abuso del poder en el ejercicio de dicha facultad y participar en la toma de decisiones. Asimismo, estos principios constituyen herramientas para enfrentar algunas situaciones que afectan negativamente el proceso de creación de una norma, tales como la existencia de intereses particulares o la inequidad en el acceso a la información. Adicionalmente, y de igual importancia, constituyen un instrumento esencial contra la corrupción.  (…) En lo que respecta al principio de participación ciudadana, este permite enfrentar las principales problemáticas que padece la configuración de las normas que profiere la administración, como lo son, la falta de intervención de actores no estatales y la no consideración de las preocupaciones de estos en el proceso de determinación de la norma jurídica. De otra parte, si el principio de seguridad jurídica demanda que el ciudadano tenga conciencia de la normatividad que le será aplicable y de su claridad y certeza en cuanto a sus efectos, de tal suerte que pueda decidir cómo comportarse en el futuro, sin duda alguna, la generación de herramientas que le permitan a este conocer los proyectos de normas jurídicas que impactarán el desarrollo de su actividad, es esencial para hacer realidad el referido principio. De esta suerte, los principios de seguridad jurídica, publicidad, transparencia y participación establecidos en los artículos 2º y 209 de la Constitución Política y 3º de la Ley 1437 de 2011, así como los mandatos de los artículos 4º y 32 de la Ley 489 de 1998, justifican la adopción e implementación de instrumentos de política regulatoria encaminados a permitir la participación de los ciudadanos o grupos de interés en los procesos de elaboración de normas jurídicas.  En esta misma dirección, encuentra la Sala que una interpretación general del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 hace posible que esta disposición constituya un instrumento fundamental para dotar de transparencia y publicidad el ejercicio de la facultad normativa de la administración y promover la participación ciudadana en el proceso de creación de la norma, y de esta forma alcanzar uno de los fines del Estado. 

 

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 3

 

GOBERNANZA, BUEN GOBIERNO Y CALIDAD REGULATORIA – Concepto / GOBERNANZA Y BUEN GOBIERNO – Políticas de la OCDE en materia regulatoria

 

Con la evolución del Derecho Administrativo ha cambiado la relación del ciudadano con las autoridades. Así, las personas han pasado de tener un papel pasivo en el proceso de fijación de las políticas públicas, a uno activo o protagónico. Igualmente, dicha evolución ha permitido reconocer que la Administración no es autárquica, pues necesita de otras administraciones y del sector privado para el desarrollo de las políticas públicas. En este contexto, el procedimiento administrativo debe permitir y facilitar la participación y diálogo entre la administración y los ciudadanos durante el proceso de adopción de los reglamentos. Precisamente, la colaboración entre el Estado y la sociedad es un aspecto fundamental que promueve y defiende la doctrina moderna desde la figura de la gobernanza, la cual considera que la Administración no debe actuar de forma solitaria, sino por el contrario bajo un esquema de deliberación conjunta, interacción, coproducción o asociación con la sociedad. (…)  En desarrollo de lo anterior, la adopción de una norma jurídica por parte de la administración implica que existan procedimientos justos, accesibles y abiertos. (…) La participación ciudadana en el proceso de formulación de las normas proferidas por la administración, puede adelantarse a través de distintos mecanismos. Entre los más importantes se encuentra el de la consulta, la cual puede surtirse a través de la publicación de un proyecto de norma y la recepción de comentarios a través de correos electrónicos o la página web de la entidad estatal. El mecanismo de la consulta ha sido calificado positivamente, pues, entre otros: i) promueve la participación entre diversos grupos, ii) constituye un mecanismo de control al proceso de decisión y iii) otorga legitimación a la decisión. Organizaciones internacionales como la OCDE han promovido la adopción de políticas regulatorias adecuadas por parte de los Estados, políticas que se ubican dentro del concepto de “gobernanza regulatoria”. En este sentido, el documento de la OCDE “Recomendación del Consejo sobre política y gobernanza regulatoria”, sugirió a los Estados: “Adherirse a los principios de gobierno abierto, considerando la transparencia y la participación en el proceso regulatorio a fin de asegurar que la regulación se encuentre al servicio del interés público y esté informada de las necesidades legítimas de aquellos a quienes concierne y afecta. Esto conlleva ofrecer oportunidades significativas (incluso en línea) para que el público contribuya al proceso de preparar borradores de propuestas regulatorias y a la calidad del análisis de apoyo. Los gobiernos deben asegurarse de que las regulaciones sean comprensibles y claras y de que las partes puedan entender fácilmente sus derechos y obligaciones”. Como medidas para implementar esta recomendación, los gobiernos deben: i) desarrollar procesos de consulta para obtener información de forma más eficiente y de mejor calidad, ii) tomar en cuenta a las partes interesadas durante el proceso de formulación de la regulación, y iii) colocar a disposición del público las decisiones y los datos relacionados con la medida regulatoria. 

 

POTESTAD REGLAMENTARIA DE ORIGEN CONSTITUCIONAL – Autoridades a las que les está atribuida

 

El Consejo de Estado ya había advertido desde 1994, la novísima configuración de la rama ejecutiva y las transformaciones en el tratamiento de la facultad reglamentaria, ya no del dominio exclusivo del Presidente de la República, como sucede con el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la República. Se trata de una potestad reglamentaria especial limitada a una competencia específica en los términos señalados por la Carta para cada una de estas autoridades de origen constitucional. Podría afirmarse que a partir de la Carta de 1991, se reconoce en forma expresa (o necesaria para el ejercicio de su función), la potestad reglamentaria de diversos órganos constitucionales, como garantía de su autonomía y en materias indisponibles para otra clase de normas. Se trata de un sistema policéntrico del ejercicio de la potestad reglamentaria, y sin detrimento de la competencia genérica y residual atribuida al Presidente de la República (artículo 89 numeral 11). Como ejemplos de lo anterior se encuentran: la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC en cuanto a la administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos, la cual no tiene una consagración expresa de la potestad reglamentaria, pero puede ser requerida para el ejercicio autónomo de su función; el Consejo Superior de la Judicatura quien tiene la facultad de dictar reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia y para la organización y funciones internas y regulación de trámites judiciales y administrativos en los aspectos no previstos por el legislador, así como para administrar la carrera judicial; la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en cuanto a la atribución de expedir su propio reglamento; el Consejo Nacional Electoral (CNE) cuando se le atribuye la función expresa de reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado y darse su propio reglamento. (…) Mención especial corresponde a la potestad reglamentaria propia y privativa del Banco de la República y de la antigua Comisión Nacional de Televisión para el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución, y que han tenido un amplio desarrollo jurisprudencial, en especial, como garantía de su autonomía, sin perjuicio de su sometimiento a la Constitución y a la ley.  Se presenta una relación especial surgida de reglamentos constitucionales autónomos en palabras de la Corporación, que permiten afirmar la existencia general de una relación jerárquica, pero también de un criterio de distribución de materias que permiten distinguir las relaciones verticales de jerarquía (sometimiento a ley y Constitución en el marco general) y las relaciones horizontales de reparto de competencia (materias atribuidas por la Constitución como competencias exclusivas y excluyentes). La autonomía reconocida a estas entidades implica su no subordinación a otras autoridades en el campo específico de la competencia otorgada por la Carta, y en segundo lugar una relación del principio de jerarquización matizada, por mandato específico de la norma superior.  La razón de atribuir autonomía a estas autoridades tiene su origen en la identificación de valores y principios que se buscan proteger constitucionalmente mediante una autonomía constitucional y funcional, como sucede principalmente respecto de la Banca Central, y en nuestro país, del Banco de la República.

 

POTESTAD REGLAMENTARIA DE ORIGEN LEGAL – Autoridades a las que les está atribuida / POTESTAD REGLAMENTARIA DE ORIGEN LEGAL – Atribución a Comisiones de Regulación 

 

El reconocimiento de potestad normativa, facultad reglamentaria, de expedición de reglamentos o de potestad reglamentaria, como distintas denominaciones que ha utilizado la jurisprudencia respecto de distintas autoridades, al parecer, como distinciones formales en cuanto a los actos administrativos de carácter general que expiden para el ejercicio de sus funciones, previa una habilitación legal, ha sido la constante histórica a partir de la Carta de 1991. Sin embargo, no puede afirmarse un consenso en la doctrina y en la jurisprudencia sobre la existencia de una potestad reglamentaria atribuida a autoridades administrativas de origen legal. Inicialmente la Corte Constitucional había planteado la existencia de un sistema difuso de la potestad reglamentaria atribuido por ley a diversas autoridades administrativas, posteriormente desconocida al referirse a los servicios públicos domiciliarios, la cual fue acogida durante varios años por el Consejo de Estado especialmente en sus secciones primera y tercera. Estos planteamientos han sido objeto de modificación y matización. Aun cuando han existido disímiles pronunciamientos a propósito de atribuciones reglamentarias o normativas por parte de la ley a autoridades administrativas de diversa naturaleza, no obstante, la Sala observa que de una posición inicial restrictiva, en los últimos fallos se ha venido reconociendo una facultad de reglamentación de diversas autoridades de origen legal o señaladas por la Carta. Se trata de una potestad reglamentaria derivada o de segundo grado, residual, subordinada y dirigida a regular aspectos técnicos u operativos. En virtud de lo anterior, los reglamentos expedidos por estos se encuentran en su marco general subordinados a la reglamentación expedida por el Presidente de la República. Como se observa, el reconocimiento de potestad normativa o reglamentaria a autoridades administrativas con fundamento en una atribución o en una habilitación legal, no resulta contraria a la potestad reglamentaria general de carácter presidencial, en la medida de los límites y posición jerárquica inferior de la primera, y sin perjuicio de considerar los espacios propios asignados por la ley a la autoridad administrativa inferior. En efecto, la referida potestad presidencial debe analizarse de forma sistemática con otras normas de la Constitución Nacional y las figuras de la descentralización territorial, por servicios y funcional, y a la luz de los parámetros del Estado Social de Derecho. Dentro de este marco, se ha reconocido que aunque el Presidente de la República tiene la competencia general para reglamentar la ley, la Constitución o el legislador pueden otorgar de forma expresa a otras autoridades administrativas una potestad similar para materias especiales o particulares, tal como  ocurre en el caso de las comisiones de regulación de servicios públicos. Con todo, la facultad de estas comisiones no es absoluta, pues se encuentran limitadas por el contenido de la ley habilitante. En otras palabras, es el legislador quien determina o fija de forma particular y expresa el alcance de las facultades normativas otorgadas a las comisiones de regulación. En el caso de las comisiones de regulación  de servicios públicos, se ha señalado que tienen una potestad residual, secundaria, infralegal y limitada, pues requieren de una ley que expresamente atribuya su competencia normativa. Además, solamente pueden ejercer su facultad regulatoria sobre las materias, campos o asuntos definidos o determinados por la ley habilitante, y en todo caso respetando el contenido mínimo o criterio inteligible de esta. En consecuencia, las comisiones no tienen competencia sobre aspectos generales o conexos con la competencia otorgada, y su facultad deriva de lo que determine el legislador. La potestad normativa especializada de las comisiones encuentra justificación en las necesidades técnicas u operativas del sector regulado, las cuales demandan un ejercicio más eficiente y oportuno de la función. De allí que sea razonable otorgar una potestad normativa a una entidad técnica que conozca las realidades, necesidades y prácticas del sector a regular. 

  

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

 

Consejero ponente: EDGAR GONZALEZ LOPEZ

 

Bogotá, D.C., catorce 14 días del mes de septiembre del año 2016.

 

Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00066-00(2291)

 

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

 

El Ministerio de Justicia y del Derecho consulta a la Sala acerca del alcance de lo dispuesto por el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 frente a la potestad reguladora y reglamentaria de la administración. 

 

I. ANTECEDENTES

 

En el escrito de la consulta, el Ministerio de Justicia y del Derecho presentó a la Sala las siguientes consideraciones: 

 

1. En el año 2013 la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) publicó un estudio sobre política regulatoria en Colombia, a través del cual se realizaron una serie de recomendaciones para la fijación de una política regulatoria formal, explícita, obligatoria y “dentro del gobierno completo”, que establezca procedimientos, instituciones y herramientas que permitan contar con una regulación de calidad. 

 

2. Dentro de las herramientas de buena política regulatoria señalados por la OCDE se encuentra el referente a la consulta pública. En este sentido, se indicó que Colombia debe:

 

“Desarrollar e implementar estándares obligatorios sobre el uso de la consulta pública como medio para hacer partícipes a los ciudadanos, las empresas y la sociedad civil en el proceso regulatorio y obtener mejores resultados de política pública”. 

 

3. Con el propósito de acoger las recomendaciones de la OCDE y cumplir con la política de mejora normativa adoptada en el documento CONPES 3816 de 2014, se está trabajando en un proyecto de acto administrativo que establezca y desarrolle los criterios para la participación de la ciudadanía en la expedición de normas, y en particular, en lo referente a la consulta pública de los actos administrativos reglamentarios y regulatorios expedidos por entidades de la Rama Ejecutiva. 

 

4. Dentro del ordenamiento nacional es posible identificar varias disposiciones que permiten enmarcar reglas dirigidas a permitir la participación de la ciudadanía en el proceso de expedición de normas. Entre estas se destacan: i) el artículo 4º de la Ley 489 de 1998, ii) el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 8º numeral 8º de la Ley 1437 de 2011.  

 

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Justicia y del Derecho formula las siguientes PREGUNTAS:

 

1. ¿Es viable en virtud de los artículos 4 de la Ley 489 de 1998 y 3 de la Ley 1437 de 2011 desarrollar parámetros que permitan la efectiva participación de los ciudadanos o grupos de interesados, en el proceso de elaboración de normas de carácter reglamentario y regulatorio?

 

2. ¿En qué casos y bajo qué condiciones los actos de carácter reglamentario expedidos bajo la potestad concedida por el artículo 189-11 constitucional al Presidente de la República tienen a su vez un carácter regulatorio?

 

3. ¿Qué debe entenderse como “proyectos específicos de regulación”?

 

4. ¿El deber de suministrar al público información completa y actualizada de que trata el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 hace referencia exclusiva a las normas expedidas por las autoridades competentes en ejercicio de la potestad regulatoria?

 

5. ¿El deber de que trata el artículo en mención se aplica también en relación a las normas que tengan una vocación reglamentaria expedida en virtud de la potestad concedida en el artículo 189-11 constitucional? 

 

6. ¿El plazo ordenado por el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 podrá ser establecido por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa? 

  

II. CONSIDERACIONES

 

Con el propósito de dar respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, la Sala considera oportuno referirse a las siguientes materias: i) el concepto de regulación, ii) los principios de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica, eficacia, economía y celeridad, iii) las doctrinas de gobernanza, buen gobierno y calidad regulatoria, y a iv) la potestad reglamentaria. 

  

A. El concepto de “regulación”

 

El término “regulación” no ha sido definido de forma unívoca por la doctrina y la jurisprudencia¹. Sin embargo, es posible entender este concepto a partir de un sentido general y un sentido específico. 

 

A continuación se pasa a exponer cada uno de ellos. 

 

1) El concepto de regulación en sentido general: la regulación como norma jurídica

 

La doctrina extranjera, en una concepción general del término regulación, la concibe como una norma jurídica, y por tanto, la actividad de regular como la potestad de promulgar dichas normas². En esta misma dirección, se han pronunciado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Justamente, en la sentencia C-675 de 2005 se indicó:  

 

“Se observa que esta disposición no consagra dicha competencia de regulación, o sea, el establecimiento de reglas, normas o disposiciones jurídicas de carácter  general o abstracto,  y que, en cambio, prevé que la Secretaría de Educación realice la evaluación, en coordinación con la asociación de instituciones educativas privadas debidamente acreditada, a que esté afiliado el establecimiento educativo, o en forma exclusiva, en el caso de no estar afiliado el establecimiento”³.

 

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado en decisión del 20 de octubre de 2014, al definir la noción de regulación señaló:  

 

 

“Desde un punto de vista general, es decir, en un sentido muy amplio, la regulación es una noción que comprende todo aquello que pueda catalogarse como normatividad, a la cual se someten los sujetos en el desarrollo de sus actividades. Así, tenemos que, de forma general, el concepto puede comprender tanto las leyes expedidas por el Congreso, como los reglamentos, expedidos por diferentes autoridades, en ejercicio de la función administrativa”.⁴

 

La Sección Cuarta de esta Corporación al precisar el término advirtió:  

 

“Conviene aquí hacer una precisión de tipo conceptual relativa a los términos “reglamentación” y “regulación”, sobre los cuales existe discusión en cuanto a su naturaleza y características. La producción de normas jurídicas de carácter general hace parte de la función pública normativa del Estado que, para la consecución de sus fines, se ve precisado a expedir. La ley, desde el punto de vista formal, esto es, la expedida por el Congreso, es una de las expresiones de esa actividad o función “reguladora” del Estado. Pero existen otras. El presidente de la República, las asambleas departamentales, los concejos municipales, las comisiones de regulación, y otras entidades estatales, expiden también normas que tienen las mismas características de generalidad y que igualmente son abstractas e impersonales, tal cual la ley formal. Así pues, se puede decir que la regulación o, con mayor precisión, la función reguladora, es el género de la competencia del Estado de imponer normas jurídicas. Y de esa categoría general hacen parte, en un primer nivel, la Constitución misma, luego las leyes del Congreso en sus diferentes categorías (leyes orgánicas, estatutarias, leyes marco y leyes comunes). Como ley también funge el producto de la potestad legislativa extraordinaria del Presidente de la República, esto es, los decretos leyes. Pero la regulación no solo se da por virtud de las leyes o de la función legislativa propiamente dicha, puesto que una función parecida también contribuye a la regulación, esto, es, la función reglamentaria que encabeza el Presidente de la República y que desciende y se extiende hacia y por otros órganos como las comisiones de regulación, las asambleas, los concejos, los organismos autónomos, etc”⁵. 

 

2) El concepto de regulación en sentido específico: la regulación como una forma de intervención en la economía para alcanzar los fines del Estado mediante la garantía del derecho a la competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos 

 

Una segunda aproximación al concepto de regulación propuesta por la doctrina es aquella que la entiende como una forma de intervención del Estado⁶ en la economía⁷, postura que también ha sido adoptada por la jurisprudencia colombiana⁸. 

 

En este contexto, a través de la regulación se busca corregir las “fallas del mercado”⁹, alcanzar los fines del Estado¹⁰, materializar los principios sociales¹¹, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios¹² y maximizar el bienestar de los usuarios¹³. 

 

En línea con lo anterior, se ha indicado que la regulación del Estado es necesaria para: i) luchar contra el aumento de precios en situaciones de monopolio, ii) informar a los consumidores, iii) garantizar un nivel básico o esencial de los servicios, iv) evitar un comportamiento anticompetitivo, v) proteger intereses vulnerables en donde el mercado no puede hacerlo, vi) asegurar una producción efectiva en donde los costos de transacción no permiten obtener eficiencias de escala, vii) distribuir materias primas escasas y viii) salvaguardar los intereses de futuras generaciones, entre otros¹⁴. 

 

El término regulación, entendido como una forma de intervención en la economía para maximizar el bienestar de los usuarios y alcanzar los fines del Estado mediante la garantía de la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos, implica, no sólo la promulgación de normas jurídicas de contenido general y abstracto¹⁵, sino también la utilización de otros instrumentos¹⁶ tales como la expedición de actos administrativos de carácter particular^{17 18}, el

 

reconocimiento de incentivos económicos, la inversión de recursos, la entrega de información¹⁹, el otorgamiento de autorizaciones o permisos, la vigilancia de la actividad, la imposición de sanciones administrativas y la definición de tarifas, entre otras medidas²⁰.  

 

De ahí que se haya señalado que el concepto de regulación no es exclusivamente jurídico, sino que involucra elementos de otra naturaleza:

 

“Aceptemos que la regulación, en general, comprende aquel conjunto de elementos jurídicos, técnicos y decisionales, necesario para mantener un sector de actividad humana dentro de unos parámetros determinados. Ello significa, al menos, que: 

 

a) La regulación asienta sobre el Derecho, pero no es sólo Derecho. Las normas jurídicas determinarán lo que se puede hacer y lo que no, lo que es un derecho subjetivo (acceso a redes eléctricas, gasísticas, de telecomunicaciones…) y lo que es una obligación (de dar, hacer o soportar), pero no convertirán la regulación en «cosa de abogados» ni su metodología será la de la dialéctica seguida tradicionalmente ante los tribunales de justicia”²¹. 

 

Para el profesor Montero Pascual, a partir del concepto de regulación que propone²², la regulación tiene las siguientes características: a) es una actividad de la Administración²³, b) requiere de un regulador y un regulado²⁴, c) tiene como objeto controlar la actividad de este último en un mercado a través de la imposición de obligaciones jurídicas tendientes a la protección del interés general²⁵, d) se desarrolla de forma continua²⁶ y e) es de carácter discrecional²⁷.

 

Por su parte, para la Corte Constitucional colombiana la función de regulación tiene los siguientes rasgos distintivos:  

 

“El primer rasgo común estriba en que la función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada dentro de un sector socio-económico. Segundo, la actividad determinada sujeta a regulación, reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está envuelto el goce efectivo de los derechos de las personas y donde se juzga necesario adoptar medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado. Tercero, la autoridad reguladora dispone de instrumentos de regulación peculiares para el cumplimiento de su misión específica los cuales pueden ser de la más diversa naturaleza según el problema que ésta deba abordar, puesto que tales instrumentos van desde la mera recepción y divulgación de información (medida de comunicación), pasando por la intervención en los precios (medida económica) hasta la adopción de normas y la imposición de sanciones a quienes las infrinjan (medidas jurídicas). Cuarto, la función de regulación es usualmente confiada a órganos con un mayor grado de independencia que el que tienen las entidades administrativas preexistentes en el respectivo país sometidas a controles jerárquicos o de tutela. No obstante, esta mayor independencia no sustrae a las autoridades de regulación de los controles característicos de una (sic) Estado democrático de derecho puesto que sus actos pueden ser revisables por los jueces, sus decisiones son objeto de debate político y legislativo en el Congreso o Parlamento correspondiente, el jefe del ejecutivo dispone de medios diversos para incidir, así sea en algunos casos de manera general y mediata, en la orientación de dichas autoridades y sus integrantes y resoluciones están sujetas al escrutinio de los ciudadanos. Quinto, la función de regulación está fundada en la necesidad de encontrar y mantener un equilibrio entre intereses legítimos contrapuestos en contextos socio-económicos de gran dinamismo de tal forma que, a pesar de los cambios frecuentes y acelerados que se presenten, el Estado disponga de instrumentos para orientar sostenidamente las actividades socio-económicas reguladas hacia los fines de interés general señalados por el constituyente y el legislador.”²⁸

 

No obstante lo anterior, hay que advertir que una de las dificultades del concepto de regulación en el sentido específico antes señalado, corresponde a delimitar su campo de aplicación, pues el término tiene claras raíces en el Derecho anglosajón donde se identifica de forma pragmática con todas las actuaciones realizadas por la agencia de regulación²⁹.

 

En el mismo sentido, pretender una coincidencia de la “regulación” en sentido específico con cualquier intervención estatal conduciría a una imprecisión y generalidad que no permite aportar al análisis de sus características y límites. En efecto, el paso del Estado liberal al Estado Social de Derecho expuesto por Carl Schmitt y analizado por Luciano Parejo³⁰ muestra que el Estado se ha convertido en un “auto organización de la sociedad”, y por ello, los problemas sociales y económicos mutan a problemas políticos. La sociedad convertida en Estado se transforma en Estado económico. Por lo tanto “en él no existe ya sector alguno frente al cual pueda observar el Estado una neutralidad incondicional en el sentido de la no intervención”³¹. 

 

B. Los principios de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica, eficacia, celeridad y economía

 

El artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, concordante con el artículo 209 de la Carta Política³², establece un conjunto de principios que guían la actividad administrativa y ayudan en la interpretación y aplicación de las disposiciones del CPACA³³. 

 

Teniendo en cuenta la importancia de estas funciones, especialmente para el caso que se estudia, considera la Sala necesario referirse a los principios de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica, eficacia, celeridad y economía. 

 

1) Los principios de publicidad y transparencia

 

De acuerdo con el artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, el principio de transparencia implica que:

 

“[L]la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.”³⁴

 

En lo que respecta al principio de publicidad, la misma disposición indicó: 

 

“En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma”.

 

La jurisprudencia ha señalado que la administración tiene la obligación de ser diligente y adelantar las acciones necesarias para que el principio de publicidad se materialice³⁵.

 

Los principios de transparencia y publicidad constituyen un elemento fundamental para el funcionamiento del Estado Social de Derecho y de una sociedad democrática³⁶, toda vez que permiten a los ciudadanos: i) conocer³⁷ y controlar la actividad de la administración³⁸, ii) evitar las malas administraciones y el abuso del poder³⁹ y iii) participar en la construcción de las decisiones que los afectan⁴⁰. Adicionalmente, promueven la confianza y la comunicación entre la Administración y los ciudadanos⁴¹. 

 

2) El principio de participación

 

El principio de participación, es inherente al Estado democrático⁴² y hace posible la intervención de los ciudadanos en los procesos de deliberación y formulación de

la gestión pública^{43 44}. Este principio no sólo está reconocido expresamente en el artículo 3º del CPACA, sino también en el artículo 2º de la Carta Política, disposición que establece como uno de los fines del Estado el facilitar la participación de las personas en las decisiones que las afectan, así como también en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación⁴⁵. Adicionalmente, la participación ciudadana dentro del sistema jurídico colombiano es considerada uno de los pilares del sistema constitucional⁴⁶ y ha sido catalogada por la Corte Constitucional como un derecho fundamental por involucrar aspectos relativos a su dignidad humana⁴⁷. 

 

Se trata de otro factor que determina el derecho administrativo democrático. La participación supone que los intereses que se pueden encontrar afectados por una determinada decisión han tomado parte en el proceso previo, propio no sólo del acto particular, sino del general. 

 

De ahí que se clasifiquen diversas formas de participación de los ciudadanos, desde el individuo afectado en forma particular, a todos aquellos grupos o asociaciones que tienen intereses legítimos protegidos jurídicamente, de carácter corporativo o colectivo⁴⁸.  

 

De esta suerte, el Estado tiene el deber de promover la participación de las personas, lo cual puede hacer a través de distintos instrumentos. En esta dirección ha señalado la Corte Constitucional:

 

“Este fin esencial se enmarca en el contexto de la democracia participativa. Al Estado no le basta con abstenerse de obstaculizar la participación de las personas, sino que tiene el deber de promoverla, por medio de diversos instrumentos, dentro de los cuales se encuentran los mecanismos de participación ciudadana: voto, plebiscito, referendo, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa legislativa y revocatoria del mandato, reconocidos en el artículo 103 de la Constitución. Además de estos mecanismos existen otros escenarios de participación, como es el caso de los consejos de planeación (art. 340), tanto en el ámbito nacional como en el ámbito local.” (negrilla fuera del texto)⁴⁹.

 

3) El principio de seguridad jurídica

 

El principio de seguridad jurídica se ha sido entendido:

 

“[C]omo una norma-principio que exige de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial la adopción de comportamientos que contribuyan más a la existencia, en beneficio de los ciudadanos y desde su perspectiva, de un estado de confiabilidad y calculabilidad jurídica, con base en su cognoscibilidad, mediante la controlabilidad jurídico-racional de las estructuras argumentativas reconstructivas de normas generales e individuales, como instrumento garante del respeto de su capacidad de – sin engaño, frustración, sorpresa ni arbitrariedad - plasmar de forma digna y responsable su presente y hacer una planificación estratégica jurídicamente informado sobre su futuro”⁵⁰.

A través de este principio se busca que el derecho sea cognoscible⁵¹, confiable⁵² y calculable, de tal suerte que sirva de instrumento para orientar y proteger a las personas⁵³. Al respecto, Humberto Ávila señala:

 

“[S]i el ciudadano consigue de forma aproximada medir las consecuencias que en el futuro se aplicarán a los actos realizados en el presente y si el cambio del derecho no es brusco, esto es, que se produzca de un momento para otro y sin previo aviso, ni drástico, es decir, que suponga una modificación intensa y restrictiva de las consecuencias hasta entonces vigentes.

 

(…)

 

De este modo el derecho será calculable y, en consecuencia, habrá seguridad jurídica si el destinatario de la norma puede anticipar con un periodo razonable de tiempo la norma que le será aplicable⁵⁴. 

 

El principio de seguridad jurídica no tiene una expresa consagración en nuestra Carta política, sin embargo, se ha considerado como un desarrollo del principio de buena fe para que la norma sea clara tanto en su contenido como en sus efectos, con el fin de que el ciudadano sepa a qué atenerse. De esta manera, se deben evitar preceptos ininteligibles o que inciten o dejen puertas abiertas a varias interpretaciones que sean contradictorias entre sí.  

 

4) El principio de eficacia

 

Otro de los principios reconocidos por la Constitución Nacional y la Ley 1437 de 2011 es el principio de eficacia⁵⁵. Este principio guía el comportamiento de la administración, constituye una herramienta para alcanzar los fines del Estado⁵⁶ y le impone a las autoridades la obligación de atender las necesidades de los ciudadanos y adoptar las acciones necesarias para alcanzar la materialización de sus derechos⁵⁷. Por consiguiente, no pueden estas asumir una actitud pasiva o estática ante situaciones que afecten negativamente los derechos e intereses de la ciudadanía⁵⁸.  

 

En relación a este principio, la doctrina nacional ha indicado:

 

“La eficacia como principio del Estado social y democrático del derecho, se refiere a la actitud o cualidad exclusiva y específica de la administración pública, en cualquiera de sus manifestaciones, para alcanzar los resultados presupuestados o buscados por el ordenamiento jurídico”. 

 

(…) 

 

Ahora bien, dado que el principio de eficacia rige el desenvolvimiento material de la administración, en su aplicación se hayan implicados los fenómenos de planeación, de presupuestación pública y consiguientemente el conocimiento previo de los conceptos entre los cuales ha de producirse el resultado mínimo buscado por la administración pública (…).”⁵⁹ 

 

5) Los principios de celeridad y economía

 

Los principios de celeridad y economía son otros de los principios que guían la actividad de la administración⁶⁰. 

 

Así, en virtud del primero, las autoridades administrativas deben cumplir sus funciones y adelantar sus actividades con la mayor prontitud, de tal suerte que su gestión sea oportuna para la consecución de los fines del Estado. En esta dirección, la Corte Constitucional señaló:  

 

“En cuanto al principio de celeridad, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que éste implica para los funcionarios públicos el objetivo de otorgar agilidad al cumplimiento de sus tareas, funciones y obligaciones públicas, hasta que logren alcanzar sus deberes básicos con la mayor prontitud, y que de esta manera su gestión se preste oportunamente cubriendo las necesidades y solicitudes de los destinatarios y usuarios, esto es, de la comunidad en general. 

 

Igualmente ha señalado esta Corporación, que este principio tiene su fundamento en el artículo 2º de la Constitución Política, en el cual se señala que las autoridades de la Nación tienen la obligación de proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los ciudadanos, al igual que asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, lo cual encuentra desarrollo en artículo 209 Superior al declarar que la función administrativa está al servicio de los intereses generales entre los que se destaca el de la celeridad en el cumplimiento de las funciones y obligaciones de la administración pública”⁶¹. 

 

El principio de celeridad y temporaneidad implica que “El Derecho sólo es eficaz cuando se aplica a tiempo”. El Estado de Derecho urge que los procedimientos administrativos se concluyan en un tiempo razonable⁶².

 

Por su parte, en virtud del principio de economía, las autoridades administrativas deben en sus actuaciones proceder con eficacia y optimizar el uso del tiempo y los recursos, buscando en todo caso que su actuar, no sólo tenga el más alto nivel de calidad, sino que también proteja efectivamente los derechos de las personas⁶³. 

 

C. Gobernanza,  buen gobierno y la calidad regulatoria  

 

Con la evolución del Derecho Administrativo ha cambiado la relación del ciudadano con las autoridades. Así, las personas han pasado de tener un papel pasivo en el proceso de fijación de las políticas públicas, a uno activo o protagónico. Igualmente, dicha evolución ha permitido reconocer que la Administración no es autárquica, pues necesita de otras administraciones y del sector privado para el desarrollo de las políticas públicas. En este contexto, el procedimiento administrativo debe permitir y facilitar la participación y diálogo entre la administración y los ciudadanos durante el proceso de adopción de los reglamentos⁶⁴.

 

Precisamente, la colaboración entre el Estado y la sociedad es un aspecto fundamental que promueve y defiende la doctrina moderna desde la figura de la gobernanza, la cual considera que la Administración no debe actuar de forma solitaria, sino por el contrario bajo un esquema de deliberación conjunta, interacción, coproducción o asociación con la sociedad⁶⁵. Así se ha establecido: 

 

“De esta constatación, la gobernanza surge como un nuevo estilo de gobierno, distinto del modelo de control jerárquico y de mercado, caracterizado por un mayor grado de cooperación entre los gobiernos y administraciones públicas y actores no gubernamentales en la hechura de las políticas públicas. Se espera que a través de este proceso de elaboración de las políticas, fundamentado en la colaboración, el consenso y la participación de distintos actores, se mejoren los resultados y rendimientos de las políticas y, en definitiva, se garantice la gobernabilidad del sistema político”⁶⁶.

 

En desarrollo de lo anterior, la adopción de una norma jurídica por parte de la administración implica que existan procedimientos justos, accesibles y abiertos⁶⁷. En esta dirección el profesor Ariño Oritz ha señalado:

 

“Para adoptar una decisión regulatoria, cualquiera que sea, hay que seguir determinados procedimientos formales: convenios, audiencias públicas, llamamiento a los interesados, solución de reclamaciones, control judicial final, con las cuales se va estableciendo una parte de los equilibrios necesarios. Además, hay que explicar, en foros, organismos consultivos o publicaciones de diversos tipos, la razón económica o técnica de la decisión que se pretende adoptar, razón que puede ser discutida técnicamente en los foros específicamente regulatorios o fuera de ellos”⁶⁸

 

La participación ciudadana en el proceso de formulación de las normas proferidas por la administración, puede adelantarse a través de distintos mecanismos⁶⁹. Entre los más importantes se encuentra el de la consulta⁷⁰, la cual puede surtirse a través de la publicación de un proyecto de norma y la recepción de comentarios a través de correos electrónicos o la página web de la entidad estatal⁷¹. El mecanismo de la consulta ha sido calificado positivamente, pues, entre otros: i) promueve la participación entre diversos grupos, ii) constituye un mecanismo de control al proceso de decisión y iii) otorga legitimación a la decisión⁷².

 

1) La política de la OCDE en materia regulatoria

 

Organizaciones internacionales como la OCDE han promovido la adopción de políticas regulatorias adecuadas⁷³ por parte de los Estados⁷⁴, políticas que se ubican dentro del concepto de “gobernanza regulatoria”⁷⁵. En este sentido, el documento  de la OCDE “Recomendación del Consejo sobre política y gobernanza regulatoria”⁷⁶, sugirió a los Estados:

 

“Adherirse a los principios de gobierno abierto, considerando la transparencia y la participación en el proceso regulatorio a fin de asegurar que la regulación se encuentre al servicio del interés público y esté informada de las necesidades legítimas de aquellos a quienes concierne y afecta. Esto conlleva ofrecer oportunidades significativas (incluso en línea) para que el público contribuya al proceso de preparar borradores de propuestas regulatorias y a la calidad del análisis de apoyo. Los gobiernos deben asegurarse de que las regulaciones sean comprensibles y claras y de que las partes puedan entender fácilmente sus derechos y obligaciones”.

 

Como medidas para implementar esta recomendación, los gobiernos deben: i) desarrollar procesos de consulta para obtener información de forma más eficiente y de mejor calidad, ii) tomar en cuenta a las partes interesadas⁷⁷ durante el proceso de formulación de la regulación, y iii) colocar a disposición del público las decisiones y los datos relacionados con la medida regulatoria⁷⁸. 

 

2) La experiencia internacional en materia de consulta

 

En el campo internacional es posible identificar varias experiencias de países que han establecido procedimientos para la participación de los ciudadanos dentro del proceso de adopción de una norma jurídica por parte de la administración. A continuación se expondrán los casos de los Estados Unidos, España, Argentina y la Unión Europea.

 

a. Los Estados Unidos 

 

En el país norteamericano, la Ley de procedimiento administrativo⁷⁹, norma incorporada en el Código de los Estados Unidos (United States Code), establece que las propuestas de normas jurídicas (rules)⁸⁰ que deban proferir las agencias federales⁸¹ deben publicarse por regla general en el Código de Regulaciones Federales (Code of Federal Regulations). Asimismo, la ley ordena a dichas agencias que permitan a las personas interesadas en participar en el proceso de adopción de la norma, enviar opiniones, datos o argumentos⁸². 

 

Sin embargo, la publicación y la participación ciudadana no serán necesarias en asuntos relacionados con: i) el ejercicio de funciones militares o de relaciones exteriores, ii) la administración o personal de la agencia, iii) la propiedad pública, iv) préstamos, v) subvenciones, vi) rendimientos y vii) contratos. Tampoco tendrán lugar cuando se trate de reglas sobre: i) interpretación, ii) manifestaciones generales de políticas, o iii) la organización, procedimientos o prácticas de la agencia. 

 

Finalmente, tampoco será necesaria la publicación o participación ciudadana cuando la agencia encuentre una justa causa para que el aviso y el procedimiento público sean impracticables, innecesarios o contrarios al interés público⁸³.

 

b. España 

 

En España las Leyes 39⁸⁴ y 40⁸⁵ de 2015, las cuales entrarán a regir a partir del 2 de octubre de 2016 con algunas salvedades⁸⁶, regulan el procedimiento para la elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos. En esta línea, y para el caso de la primera, el Título VI, denominado “De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones”, contiene una serie de disposiciones dirigidas a promover la buena regulación en el país ibérico. 

 

Así, del artículo 129 de la Ley 39 de 2015, el cual establece los principios de buena regulación, se destacan los siguientes aspectos: i) tanto en la iniciativa legislativa como en la potestad reglamentaria, se debe actuar con fundamento en los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia⁸⁷, ii) el principio de transparencia impone a la Administración el deber de facilitar el acceso de la normativa vigente así como también a los documentos relativos a su proceso de elaboración, y iii) asimismo, en virtud del principio de transparencia, la Administración debe permitir en el proceso de la elaboración de las normas la participación activa de los potenciales destinatarios⁸⁸.  

 

Por su parte, el artículo 133 de la misma ley, referente a la “Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos”, señala que de manera previa a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o del reglamento, debe surtirse una consulta pública dirigida a conocer la opinión de los sujetos que potencialmente pueden verse afectados por la norma⁸⁹. También establece la disposición española que, además de la consulta previa, si la norma afecta los derechos e intereses legítimos de las personas, el texto  normativo de la iniciativa debe publicarse con el propósito de obtener información del público⁹⁰. 

 

Adicionalmente, la consulta debe adelantarse de tal manera que los potenciales destinatarios de la norma, o quien lo desee, tengan la posibilidad de opinar. Por lo tanto, deben ponerse a disposición de estos los documentos que sean necesarios para el efecto⁹¹. 

 

Con todo, la ley autoriza que no se realice el trámite de consulta cuando se trate de normas presupuestarias o relacionadas con la organización de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la administración local o las organizaciones dependientes o vinculadas a estas.  Igualmente, tampoco será necesaria la consulta cuando existan razones graves de interés público que así lo justifiquen⁹². Por su parte, respecto a estos últimos puntos, la Ley 40 de 2015 dispuso:

 

“Podrá prescindirse del trámite de consulta pública previsto en este apartado en el caso de la elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia. También podrá prescindirse de este trámite de consulta en el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas, tal y como se establece en el artículo 27.2. La concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, se justificarán en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

 

La consulta pública deberá realizarse de tal forma que todos los potenciales destinatarios de la norma tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberá proporcionarse un tiempo suficiente, que en ningún caso será inferior a quince días naturales”.

 

c. La Unión Europea 

 

En la Unión Europea existen normas y políticas dirigidas a promover la participación de los ciudadanos en el proceso de adopción de actos, tanto legislativos como delegados y de ejecución⁹³. En este sentido, el artículo 11 del Tratado de la Unión Europea establece:

 

“1. Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión.

 

2. Las instituciones mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil.

 

3. Con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión Europea mantendrá amplias consultas con las partes interesadas”.

 

En desarrollo de este mandato se adoptó el Protocolo No. 2 sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, el cual señaló en su artículo 2º que la Comisión, antes de proponer un acto legislativo, debe adelantar un proceso de consulta. Sin embargo, esta no será necesaria en casos de urgencia excepcional⁹⁴. 

 

Asimismo, en el Acuerdo Interinstitucional entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea sobre la Mejora de la Legislación se acordó:  

 

“Las tres Instituciones consideran que el uso de consultas públicas y de consultas a los interesados, la evaluación ex post de la legislación vigente y las evaluaciones de impacto de las nuevas iniciativas contribuirán a lograr el objetivo de la mejora de la legislación.

 

(…) 

 

19. Las consultas públicas y las consultas a los interesados constituyen una parte fundamental de una toma de decisiones fundada y de la mejora de la calidad de la legislación. Sin perjuicio de las disposiciones específicas aplicables a las propuestas de la Comisión en virtud del artículo 155, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Comisión, antes de la adopción de su propuesta, efectuará consultas públicas de forma abierta y transparente, garantizando que las modalidades y plazos de dichas consultas públicas, permitan una participación lo más amplia posible. En particular, la Comisión impulsará la participación directa de las pymes y otros usuarios finales en las consultas, incluidas las consultas públicas por internet. Los resultados de dichas consultas públicas y consultas a los interesados se comunicarán sin dilación a ambos colegisladores y se harán públicos”.

 

(…)

 

28. Las tres Instituciones han convenido en un Acuerdo común sobre los actos delegados y en sus correspondientes cláusulas tipo (en lo sucesivo «Acuerdo común»), anejo al presente Acuerdo interinstitucional. Con arreglo al Acuerdo común, y a fin de mejorar la transparencia y las consultas, la Comisión se compromete a recabar, antes de la adopción de los actos delegados, todo el asesoramiento técnico necesario, incluso mediante la consulta a expertos de los Estados miembros y consultas públicas. Además, y cuando sea necesario un asesoramiento técnico más amplio en las fases iniciales de preparación de los proyectos de actos de ejecución, la Comisión recurrirá a grupos de expertos, consultará a los interesados específicos y llevará a cabo consultas públicas, según proceda.⁹⁵

 

d. Argentina

 

Argentina cuenta también con una normativa especial que permite la participación de los ciudadanos en la adopción de normas jurídicas proferidas por la administración. La Sala se refiere al Decreto 1172 de 2003, a través del cual se aprobó el reglamento general para la elaboración participativa de normas⁹⁶ y que establece el procedimiento para permitir la manifestación de opiniones y propuestas frente a proyectos de normas administrativas o de proyectos de ley que sean presentados por el Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación⁹⁷. 

 

3) El caso colombiano

 

En Colombia ha existido también la preocupación y el interés por generar espacios y procedimientos de participación que promuevan el diálogo y la consulta de la administración con los particulares en el proceso de elaboración de normas jurídicas que tengan origen en el Ejecutivo, especialmente si se tiene en cuenta que la promulgación de estas normas es el mecanismo a través del cual se materializan las políticas públicas del Estado⁹⁸.

 

Así, la participación ciudadana en el proceso de toma de las decisiones de la Administración encuentra reconocimiento dentro del ordenamiento jurídico colombiano a nivel constitucional, legal y administrativo. 

 

a. Fundamento constitucional

 

En esta dirección, las disposiciones de la Carta Política de 1991 que reconocen y promueven dicha participación son:

 

i)             El artículo 1º que establece que nuestro país es un Estado social de derecho, organizado como una república “democrática, participativa y pluralista”⁹⁹.

 

ii)            El artículo 2º que identifica como uno de los fines del Estado el “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política administrativa y cultural de la Nación”¹⁰⁰. 

 

iii)           El numeral 2º del artículo 40, en virtud del cual se establece que todo ciudadano tiene derecho a tomar parte en diferentes formas de participación democrática¹⁰¹.

 

iv)          El artículo 78 que ordena al Estado garantizar la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les atañen¹⁰². 

 

v)            El artículo 79 que garantiza la participación de la comunidad en las decisiones que les afecten¹⁰³. 

 

vi)          El artículo 103 que establece los distintos mecanismos de participación de los ciudadanos y señala el deber del Estado de contribuir a la organización, promoción y capacitación de asociaciones de distinta índole con el propósito de que tomen parte en instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública¹⁰⁴. 

 

vii)         El artículo 207 que determina que la ley es la encargada de organizar las formas y sistemas de participación de los ciudadanos para la vigilancia de la gestión pública¹⁰⁵.

 

b. Fundamento legal

 

A nivel legal se consagran distintas normativas que reconocen el derecho de los ciudadanos a participar. Entre estas se destacan las siguientes: a) Ley 21 de 1991¹⁰⁶ que incorpora la consulta con comunidades étnicas¹⁰⁷, b) Ley 99 de 1993¹⁰⁸ que establece la  consulta con las comunidades indígenas y afrodescendientes¹⁰⁹, c) Ley 182 de 1995¹¹⁰ que ordena la publicación de proyectos de actos de carácter general de competencia de la ANTV¹¹¹, d) Ley 388 de 1997¹¹² que dispone la consulta ciudadana dentro del proceso de adopción del plan de ordenamiento territorial¹¹³, e) Ley 489 de 1998¹¹⁴ que autoriza a las entidades y organismos de la Administración Pública a adelantar las acciones necesarias para involucrar a los ciudadanos y a la sociedad civil  en la formulación de la gestión pública¹¹⁵, f) Ley 1150 de 2007¹¹⁶ que ordena la publicación de los proyectos de pliegos de condiciones y de los estudios y documentos previos que sirvieron para su elaboración¹¹⁷, g) Ley 1480 de 2011¹¹⁸ que reconoce como uno de los derechos de los consumidores y usuarios el ser oídos en el estudio de las decisiones administrativas y legales que los afectan¹¹⁹ y h) Ley 1757 de 2015¹²⁰  que tiene como objeto promover, proteger y garantizar el derecho de los ciudadanos a participar en la vida política, administrativa, económica, social y cultural de la Nación¹²¹. 

 

c. Fundamento en el nivel de la administración

 

En el nivel de la administración también se consagran importantes iniciativas e instrumentos. Así, en el año 2014 fue adoptado el Documento CONPES 3816, denominado “Mejora Normativa: Análisis de Impacto”, el cual tiene como objetivo principal:

 

“[S]entar las bases para institucionalizar el Análisis de Impacto Normativo (AIN) en la etapa temprana del proceso de emisión de las normas desde la Rama Ejecutiva, como herramienta dirigida a fortalecer la confianza, efectividad y transparencia de la normatividad, en el mediano y largo plazo”.

 

Con este propósito, el documento plantea distintas estrategias para establecer procedimientos que garanticen la publicidad y la participación de los ciudadanos y

grupos de interés en la elaboración de las normas¹²². Entre estas se destaca el uso obligatorio de Análisis de Impacto Normativo (AIN) por las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional que tengan iniciativa legislativa, reglamentaria y regulatoria¹²³. 

 

Otro ejemplo importante de la participación ciudadana en el proceso de adopción de normas jurídicas por autoridades administrativas lo constituye el caso de las comisiones de regulación de servicios públicos, las cuales tienen la obligación de publicar sus proyectos de resolución por mandato del artículo 2.2.13.3.2 del Decreto 1078 de 2015¹²⁴:

 

“Publicidad de proyectos de regulaciones. Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 2.2.13.3.4. del presente decreto”. 

 

Adicionalmente, el Decreto establece que el documento que haga público el proyecto respectivo debe realizar una invitación explícita a los agentes, los usuarios, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliados y a la Superintendencia de Industria y Comercio para que remitan sus observaciones o sugerencias¹²⁵. 

 

Otro ejemplo en materia de participación ciudadana en el proceso de expedición de normas jurídicas de la administración es el Decreto Número 1609 de 2015¹²⁶, el cual dispuso en su artículo 2.1.2.1.14, relativo a la publicidad, lo siguiente:

 

“Cuando de conformidad con la ley deba someterse a consideración del público la información sobre proyectos específicos de regulación antes de su expedición, a la memoria justificativa se anexará también la constancia del cumplimiento de esa obligación y se incluirá el resultado de la evaluación de las observaciones ciudadanas que se hubieren presentado” (subrayado fuera del texto).

 

Esta norma se encuentra dentro del Título 2º denominado “Directrices Generales de Técnica Normativa”, el cual tiene como objeto establecer las directrices generales en la elaboración de proyectos de decretos y resoluciones que deban contar con la firma del Presidente de la República¹²⁷ y al que se encuentran sometidos los ministerios y departamentos administrativos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2.1.2.1.3.:

 

“Ámbito de aplicación. El presente título se aplica a los ministerios y departamentos administrativos que en razón a sus funciones deben preparar proyectos de decretos y resoluciones para la firma del Presidente de la República. 

 

A las demás entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y a las entidades territoriales en relación con los decretos y resoluciones de carácter

general de los Alcaldes y Gobernadores, el presente título les será aplicable en los términos del artículo 2.1.2.1.21. del presente Decreto”.

 

Por lo tanto, ya existen normas en el ordenamiento jurídico colombiano que atienden a la participación de los ciudadanos en la elaboración de la norma, como preceptos vinculantes para las autoridades administrativas del orden nacional y territorial. 

 

D. La potestad reglamentaria 

 

La potestad reglamentaria ha sido definida por la jurisprudencia como:

 

“[L]a facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido material o alcance.”¹²⁸

 

A través de la potestad reglamentaria, la cual implica el ejercicio de una función administrativa¹²⁹, se busca hacer más precisa y detallada la ley¹³⁰ de tal suerte que pueda ejecutarse en debida forma. Por esta razón, el acto de reglamentación constituye no una nueva ley sino un acto complementario¹³¹. 

 

La potestad reglamentaria encuentra su justificación en la necesidad de garantizar la organización y funcionamiento de la administración y en la existencia de un gran número de sectores en los que el Estado interviene con el propósito de garantizar el bienestar y el interés colectivo¹³². De igual forma, la referida facultad, además de representar un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo¹³³, facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los ciudadanos¹³⁴. 

 

Con todo, la referida potestad se encuentra sujeta a importantes límites, siendo el más importante su subordinación a la ley¹³⁵, tanto jerárquica¹³⁶ como sustancialmente, lo cual implica que a través de la expedición de reglamentos no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia)¹³⁷ ni tampoco desconocer su contenido mínimo¹³⁸. Por lo tanto, el Ejecutivo no puede adicionar nuevas disposiciones a la ley¹³⁹ ni restringir o impedir la realización de los fines que esta persigue¹⁴⁰.

 

Esta restricción es necesaria, pues sin su existencia el Ejecutivo asumiría facultades que son propias del legislador, en forma contraria al principio de separación de poderes¹⁴¹. 

 

Igualmente, no es procedente el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando la ley establece disposiciones precisas y claras que no demandan una regulación adicional para que sea posible su ejecución (límite por necesidad)¹⁴². La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que, entre más detallada sea la norma expedida por el legislador, menor será entonces la extensión de la potestad reglamentaria de la administración. De igual forma, entre menos detallada sea la ley, mayor será el ámbito de acción del Ejecutivo para reglamentarla¹⁴³.  

 

Finalmente, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria no es posible regular asuntos que se encuentran sujetos a reserva de ley, es decir, aquellos que deben necesariamente normarse a través de una decisión fruto del ejercicio de la facultad legislativa¹⁴⁴.  

 

1) La potestad reglamentaria de autoridades diferentes al Presidente de la República

 

a) La potestad reglamentaria de autoridades independientes de origen constitucional

 

La potestad reglamentaria, se encuentra principalmente en cabeza del Presidente de la República, el cual materializa dicha función a través de la  expedición de actos de carácter general y abstracto¹⁴⁵ que reciben la denominación de decretos reglamentarios. Con todo, la jurisprudencia colombiana ha venido reconociendo que autoridades distintas al Presidente de la República se les pueda reconocer una potestad reglamentaria limitada y de carácter técnico.   

 

En efecto, el Consejo de Estado ya había advertido desde 1994, la novísima configuración de la rama ejecutiva y las transformaciones en el tratamiento de la facultad reglamentaria, ya no del dominio exclusivo del Presidente de la República,¹⁴⁶ como sucede con el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la República. Se trata de una potestad reglamentaria especial limitada a una competencia específica en los términos señalados por la Carta para cada una de estas autoridades de origen constitucional. 

 

Podría afirmarse que a partir de la Carta de 1991, se reconoce en forma expresa (o necesaria para el ejercicio de su función), la potestad reglamentaria de diversos órganos constitucionales, como garantía de su autonomía y en materias indisponibles para otra clase de normas. Se trata de un sistema policéntrico del ejercicio de la potestad reglamentaria, y sin detrimento de la competencia genérica y residual atribuida al Presidente de la República (artículo 89 numeral 11). 

 

Como ejemplos de lo anterior se encuentran: la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC en cuanto a la administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos, la cual no tiene una consagración expresa de la potestad reglamentaria, pero puede ser requerida para el ejercicio autónomo de su función;¹⁴⁷ el Consejo Superior de la Judicatura quien tiene la facultad de dictar reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia y para la organización y funciones internas y regulación de trámites judiciales y administrativos en los aspectos no previstos por el legislador, así como para administrar la carrera judicial;¹⁴⁸ la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en cuanto a la atribución de expedir su propio reglamento;¹⁴⁹ el Consejo Nacional Electoral (CNE)¹⁵⁰ cuando se le atribuye la función expresa de reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los medios de comunicación social del Estado y darse su propio reglamento¹⁵¹; el Contralor General de la República en cuanto a su potestad de prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas por parte de los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación, e indicar los criterios de evaluación financiera operativa y de resultados que deberán seguirse, así como para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial¹⁵²; las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales en cuanto a reglamentar las funciones de los prestadores de los servicios a cargo del ente territorial y la eficiente prestación de los mismos, así como las relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y social, las normas orgánicas de presupuesto y la estructura de la administración territorial, entre otras¹⁵³; el Contador General para ejercer su función de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley¹⁵⁴.

 

Mención especial corresponde a la potestad reglamentaria propia y privativa del Banco de la República¹⁵⁵ y de la antigua Comisión Nacional de Televisión para el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución, y que han tenido un amplio desarrollo jurisprudencial, en especial, como garantía de su autonomía, sin perjuicio de su sometimiento a la Constitución y a la ley¹⁵⁶.

 

Se presenta una relación especial surgida de reglamentos constitucionales autónomos en palabras de la Corporación, que permiten afirmar la existencia general de una relación jerárquica, pero también de un criterio de distribución de materias que permiten distinguir las relaciones verticales de jerarquía (sometimiento a ley y Constitución en el marco general) y las relaciones horizontales de reparto de competencia (materias atribuidas por la Constitución como competencias exclusivas y excluyentes)¹⁵⁷. La autonomía reconocida a estas entidades implica su no subordinación a otras autoridades en el campo específico de la competencia otorgada por la Carta, y en segundo lugar una relación del principio de jerarquización matizada, por mandato específico de la norma superior. 

 

La razón de atribuir autonomía a estas autoridades tiene su origen en la identificación de valores y principios que se buscan proteger constitucionalmente mediante una autonomía constitucional y funcional, como sucede principalmente respecto de la Banca Central, y en nuestro país, del Banco de la República. Por ello la Corte ha reconocido sus calidades de independencia y neutralidad como condición necesaria para la regulación sectorial¹⁵⁸.

 

b) La potestad reglamentaria de autoridades administrativas de origen legal

 

El reconocimiento de potestad normativa, facultad reglamentaria, de expedición de reglamentos o de potestad reglamentaria, como distintas denominaciones que ha utilizado la jurisprudencia respecto de distintas autoridades, al parecer, como distinciones formales en cuanto a los actos administrativos de carácter general que expiden para el ejercicio de sus funciones, previa una habilitación legal, ha sido la constante histórica a partir de la Carta de 1991.

 

Sin embargo, no puede afirmarse un consenso en la doctrina y en la jurisprudencia sobre la existencia de una potestad reglamentaria atribuida a autoridades administrativas de origen legal. 

 

Inicialmente la Corte Constitucional había planteado la existencia de un sistema difuso de la potestad reglamentaria atribuido por ley a diversas autoridades administrativas¹⁵⁹, posteriormente desconocida al referirse a los servicios públicos domiciliarios¹⁶⁰, la cual fue acogida durante varios años por el Consejo de Estado especialmente en sus secciones primera y tercera. Estos planteamientos han sido objeto de modificación y matización.

 

Aun cuando han existido disímiles pronunciamientos a propósito de atribuciones reglamentarias o normativas por parte de la ley a autoridades administrativas de diversa naturaleza, no obstante, la Sala observa que de una posición inicial restrictiva, en los últimos fallos se ha venido reconociendo una facultad de reglamentación de diversas autoridades de origen legal o señaladas por la

Carta¹⁶¹. 

 

Se trata de una potestad reglamentaria derivada o de segundo grado, residual, subordinada¹⁶² y dirigida a regular aspectos técnicos u operativos¹⁶³. En virtud de lo anterior, los reglamentos expedidos por estos se encuentran en su marco general subordinados a la reglamentación expedida por el Presidente de la República¹⁶⁴.

 

Como se observa, el reconocimiento de potestad normativa o reglamentaria a autoridades administrativas con fundamento en una atribución o en una habilitación legal, no resulta contraria a la potestad reglamentaria general de carácter presidencial, en la medida de los límites y posición jerárquica inferior de la primera, y sin perjuicio de considerar los espacios propios asignados por la ley a la autoridad administrativa inferior.

 

En efecto, la referida potestad presidencial debe analizarse de forma sistemática con otras normas de la Constitución Nacional y las figuras de la descentralización territorial, por servicios y funcional, y a la luz de los parámetros del Estado Social de Derecho. 

 

Dentro de este marco, se ha reconocido que aunque el Presidente de la República tiene la competencia general para reglamentar la ley, la Constitución o el legislador pueden otorgar de forma expresa a otras autoridades administrativas una potestad similar para materias especiales o particulares, tal como  ocurre en el caso de las comisiones de regulación de servicios públicos. 

 

Con todo, la facultad de estas comisiones no es absoluta, pues se encuentran limitadas por el contenido de la ley habilitante. En otras palabras, es el legislador quien determina o fija de forma particular y expresa el alcance de las facultades normativas otorgadas a las comisiones de regulación. 

 

En el caso de las comisiones de regulación  de servicios públicos, se ha señalado que tienen una potestad residual, secundaria, infralegal y limitada, pues requieren de una ley que expresamente atribuya su competencia normativa. Además, solamente pueden ejercer su facultad regulatoria sobre las materias, campos o asuntos definidos o determinados por la ley habilitante, y en todo caso respetando el contenido mínimo o criterio inteligible de esta. En consecuencia, las comisiones no tienen competencia sobre aspectos generales o conexos con la competencia otorgada, y su facultad deriva de lo que determine el legislador. 

 

La potestad normativa especializada de las comisiones encuentra justificación en las necesidades técnicas u operativas del sector regulado, las cuales demandan un ejercicio más eficiente y oportuno de la función. De allí que sea razonable otorgar una potestad normativa a una entidad técnica que conozca las realidades, necesidades y prácticas del sector a regular. 

 

Ahora bien, en lo que se refiere a la interacción entre los reglamentos especializados expedidos por las comisiones y los generales promulgados por el Presidente de la República, es necesario hacer referencia a los principios de jerarquía y competencia, los cuales han sido concebidos por la doctrina en los siguientes términos:

 

“La primera y más elemental forma de resolver los conflictos entre normas consiste en otorgar a algunos tipos de ellas un valor o fuerza de obligar superior al de otras: esto es, clasificando las normas en una escala de rangos en la que cada norma puede disponer plenamente sobre las de nivel inferior, en tanto que éstas han de respetar estrictamente el contenido de las de nivel superior. Es esta posición relativa de superioridad de unas normas sobre otras lo que se conoce con el nombre de principio de jerarquía.

 

(…)

 

Dentro de cada uno de los subsistemas normativos opera también el principio de competencia, pero con un sentido y alcance parcialmente diversos. Las normas de un subsistema (normalmente, las de superior rango) pueden otorgar potestades regulatorias específicas a un órgano o entidad pública a la que pertenece dicho subsistema, de tal manera que dicha potestad deberá ser ejercida por el órgano o ente designado, y por ningún otro. 

 

Por ejemplo (…) las atribuciones de potestad normativa en régimen de exclusividad puede hacerse también mediante normas de rango infraconstitucional. Por ejemplo, el art. 14.10 LMV atribuye al Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores la competencia para aprobar su Reglamento de régimen interior; reglamento que, en consecuencia, no podría ser aprobado, modificado ni derogado por un Real Decreto del Gobierno, ni por una orden ministerial (sí por una ley, por la sencilla razón que tendría el mismo rango que la LMV)

 

Jurídicamente, el principio de competencia intrasistema opera en la misma forma que el mismo principio en las relaciones entre normas de distintos subsistemas: de una parte, las normas dictadas en base a previsiones como las que acabamos de citar a título de ejemplo gozan de una protección frente a las demás normas del mismo subsistema, las cuales no pueden modificarlas ni derogarlas, salvo que se trate de una norma del mismo rango que aquella que atribuyó la concreta competencia.”¹⁶⁵

 

El poder reglamentario especializado de las comisiones en los términos habilitados por ley¹⁶⁶ comporta un carácter limitado para el ejercicio de la facultad normativa entendida como uno de los instrumentos de la función de regulación económicasocial, razón por la cual no puede condicionar o desconocer el poder reglamentario del Gobierno. Se busca que este poder reglamentario quede supeditado al bloque de legalidad, sin perjuicio que en el plano constitucional o de libertad de configuración del legislador se atribuyan espacios propios y limitados a estas autoridades administrativas.

 

Se trata de una conjugación del principio de jerarquía normativa con el principio de competencia, como lo señala Pastor Santamaría o de la relación entre la dimensión vertical del primero y la dimensión horizontal del segundo, con mayor grado en las autoridades de origen constitucional, y de menor grado en las autoridades de origen legal.

 

No todas las normas se relacionan con las restantes por vínculos de jerarquía, por lo que es posible apreciar diferentes categorías de ley o de reglamentos. De esta forma la eficacia general del principio de jerarquía normativa se ve modulada por la dimensión horizontal del principio de competencia, especialmente en dos situaciones: en primer lugar, cuando las normas atribuyen específicamente a un órgano concreto la potestad de dictar determinadas reglas o de regular determinadas materias con la exclusión de las demás; en segundo lugar, cuando la norma superior establece dentro del sistema normativo general, subsistemas correspondientes a entes públicos específicos, como sucede con las autoridades territoriales por parte de la Constitución, o de las comisiones de regulación por parte de la ley, eventos en los cuales, a pesar de su inferior jerarquía, no pueden ser interferidas, modificadas o derogadas, sino por las propias normas del subsistema.

 

Este análisis de las relaciones horizontales y verticales propios de los principios de jerarquía normativa y de competencia, no han tenido mayor desarrollo en la doctrina nacional, aunque en forma indirecta se encuentran algunas apreciaciones, en especial, sobre la dificultad para que reglamentos presidenciales puedan disponer o restringir espacios propios normativos y específicos atribuidos por ley a las comisiones de regulación¹⁶⁷. Como se observa, es la misma norma de ley de superior jerarquía, en su libertad de configuración que atribuye funciones técnicas especializadas en forma directa y exclusiva a una autoridad administrativa inferior, dejando el marco general a la potestad reglamentaria presidencial

 

2) La potestad reglamentaria y la función de regulación

 

En relación a la potestad reglamentaria, es viable preguntarse si esta implica el ejercicio de una función regulatoria. La respuesta a este interrogante debe determinarse a la luz del sentido que frente al concepto de regulación se adopte. Así, bajo el sentido general del término regulación, la respuesta debe ser positiva, pues los actos administrativos de carácter general constituyen una de las formas de producción normativa del Estado.  

 

Por su parte, bajo el concepto de regulación en sentido específico, la función regulatoria tendría como uno de sus instrumentos la potestad reglamentaria para desarrollar un mandato legal específico, aunque no se agotaría con ella, pues tal como se señaló, la función de regulación económica y social se entiende como una forma de intervención estatal en la economía para maximizar el bienestar de los usuarios y alcanzar los fines del Estado mediante la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos. Por lo tanto, la expedición de actos administrativos generales dirigidos a intervenir en la economía constituye apenas uno de los instrumentos como el Estado adelanta su función de regular. 

 

E. El caso concreto

 

1) El concepto de “proyectos específicos de regulación” a la luz de la Ley 1437 de 2011

 

El artículo 8º de del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, impuso a las autoridades administrativas una serie deberes en materia de información. En esta dirección, en el numeral 8º se señaló: 

 

“Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos:

 

(…)

 

8. Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.”¹⁶⁸

 

De la norma mencionada, se puede advertir que el legislador no determinó de forma expresa qué debe entenderse por la expresión “proyectos específicos de regulación”¹⁶⁹. Asimismo, de la revisión de las Gacetas del Congreso que dan cuenta del trámite legislativo de la Ley, no se desprenden elementos que permitan inferir su alcance.   

 

De otra parte, revisada la jurisprudencia tampoco se encontró providencia que definiera el alcance de este concepto. Con todo, existe un antecedente en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual resolvió favorablemente la solicitud de suspensión provisional y preventiva de la Resolución 5358 del 30 de noviembre 2015 del Ministerio de Transporte, y por medio de la cual se fijó la base gravable de los vehículos automotores para la vigencia fiscal del año 2016. En esta decisión, la Sección, al referirse al numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, señaló:

 

“La Sala unitaria encuentra que el artículo 8, numeral 8, de la Ley 1437 es claro en establecer la obligación de divulgar los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Asimismo, es evidente que el artículo 10 del Decreto 1345 de 2010 señala que cuando «de conformidad con la ley, deba someterse a consideración del público la información sobre proyectos específicos de regulación antes de su expedición, a la memoria justificativa se anexará también la constancia del cumplimiento de esa obligación y se incluirá el resultado de la evaluación de las observaciones ciudadanas que se hubieren presentado». 

 

En principio, según la Ley 1437, contenidos regulatorios como los establecidos en la Resolución 5358 deben someterse a consideración del público y por eso tendría que haberse asegurado la respectiva divulgación y haberse fijado los plazos para oír a los interesados: contribuyentes, entidades territoriales, asociaciones gremiales, etc. 

 

La Sala unitaria deduce de la sola lectura de los considerandos de la Resolución 5358 que no fue objeto de ninguna divulgación previa, hecho que habría constituido una violación por falta de aplicación de las dos normas que se acaban de reseñar. 

 

Otra circunstancia más que constituiría, en principio, un caso de nulidad del acto por expedición de forma irregular”¹⁷⁰.

 

De esta providencia se puede inferir que la expresión “proyectos específicos de regulación” comprende la expedición de actos administrativos de carácter general, es decir, considera como regulación la de contenido normativo, como la resolución impugnada, y por ende, la obligación de cumplir un procedimiento previo de información del proyecto y de participación ciudadana. 

 

Bajo este marco, corresponde a la Sala determinar el alcance de la referida expresión, para lo cual es necesario establecer si esta acoge el sentido específico, o por el contrario, el sentido general del término regulación. 

 

Si se considera que la expresión “proyectos específicos de regulación” hace referencia al sentido específico de regulación económica-social, debe concluirse que se trataría de propuestas de actos administrativos generales y abstractos o de reglamentos dirigidos a fijar o ajustar ex ante, las reglas de juego de una actividad determinada de un sector económico particular para garantizar el derecho a la competencia y proteger un interés general específico de un sector calificado como servicio público. Este concepto abarcaría, por ejemplo, las propuestas de normas de carácter técnico especializado¹⁷¹, como lo serían los proyectos de resoluciones expedidas por las comisiones de regulación. 

 

Es importante destacar que los referidos proyectos se limitarían a los actos administrativos de carácter general y abstracto, pues una interpretación que incluyera también a los de contenido particular y concreto haría ineficaz e ineficiente la actividad de la administración, toda vez que implicaría que todos los actos administrativos, aun los que corresponden a una situación concreta o particular, tendrían que ser publicados y sujetos a un periodo de observaciones antes de su promulgación definitiva, lo cual haría irrazonablemente lenta la actividad estatal. Para el efecto, las normas del CPACA consagran expresas disposiciones para que en la actuación de la administración de contenido particular sean citadas las personas que puedan verse afectadas por la futura decisión, con el fin de garantizar sus derechos¹⁷². 

 

Por su parte, si la expresión “proyectos específicos de regulación” se determina a la luz del sentido general del término regulación, debe concluirse que dichos proyectos hacen referencia a la propuesta de norma jurídica que busca expedir la autoridad administrativa, sin que se limite o restrinja únicamente a la regulación económica-social.

 

A juicio de la Sala, esta aproximación es la que debe acogerse, pues: i) es coherente y hace efectivo el principio democrático y la democracia participativa  que acoge la Constitución de 1991, ii) está acorde con una interpretación sistemática de otras normas del ordenamiento nacional, iii) materializa los principios de transparencia, publicidad, participación, eficacia y seguridad jurídica que guían la actividad administrativa, iv) es afín con los conceptos de gobernanza y buen gobierno, y  v) permite mejorar la calidad regulatoria en Colombia, tal como a continuación pasa a explicarse. 

 

a) El principio democrático y la democracia participativa  

 

La interpretación adoptada por la Sala desarrolla el principio democrático reconocido en el artículo 1º de la Carta Política que señala que Colombia es una forma de República “democrática, participativa y pluralista”. Este principio, que es parte integral del Estado Social de Derecho¹⁷³, se caracteriza por ser universal y expansivo, tal como lo señaló la Corte en la sentencia T-263 de 2010:

 

“En su jurisprudencia,  la Corte ha indicado que dentro del ordenamiento jurídico colombiano, pero incluyendo el resto de ámbitos sociales, el principio democrático es universal y expansivo. En la sentencia C-089 de 1994 esta Corporación indicó: “(…) La breve relación anterior de las normas constitucionales sobre las que se edifica la democracia participativa, es suficiente para comprender que el principio democrático que la Carta prohija es a la vez universal y expansivo. Se dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación de poder social. El principio democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”.(subrayas del original)”¹⁷⁴

 

Íntimamente ligado al principio democrático, se encuentra el concepto de democracia participativa¹⁷⁵, el cual busca que el ciudadano no sea excluido del debate, análisis y definición de los asuntos que afectan su diario vivir, así como tampoco de los procesos políticos que impactan a la colectividad. De ahí que el individuo tenga un papel activo en el proceso de toma de decisiones de la administración¹⁷⁶ que demanda la existencia de mecanismos, más allá del escenario electoral,¹⁷⁷ que permitan su efectiva intervención en dicho proceso¹⁷⁸. 

 

Justamente, con el propósito de promover la participación de los ciudadanos, el artículo 32 de la Ley 489 de 1998 determina que todas las entidades y organismos de la Administración Pública están obligados a adelantar su gestión en consonancia con los principios de democracia participativa y democratización de la gestión pública. Por consiguiente, se encuentran autorizados para tomar las acciones requeridas encaminadas a involucrar a los ciudadanos y a las organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución, control y evaluación de la actividad pública. Entre las acciones que pueden adoptarse se encuentran la aplicación de mecanismos que ofrezcan transparencia al ejercicio de la función administrativa, y la incorporación, en los planes de desarrollo y de gestión, de políticas y programas dirigidos a fortalecer la participación de los ciudadanos¹⁷⁹.

 

La importancia de la intervención del ciudadano en la determinación de la voluntad de la administración ha dado lugar a la democratización de la acción administrativa, en virtud de la cual el ciudadano no se limita a tener un papel pasivo dentro del marco de la actividad administrativa, sino que por el contrario, asume un rol activo en la determinación de las políticas públicas. En esta dirección, el profesor Jean Rivero ya señalaba que en un régimen democrático la administración no sólo debe explicar a los ciudadanos sus decisiones, sino también permitir a estos participar en el proceso de adopción de las mismas: 

 

“La esencia de la aspiración democrática es la adaptación máxima de gobernantes y gobernados; su realización concreta implica, finalmente, la sustitución de la expresión “ellos”, con la cual el sujeto designa a los detentadores misteriosos del poder, afirmando así la heterogeneidad de su voluntad en relación con la suya, por la expresión “nosotros”, que en boca del ciudadano consagra la identificación de las dos voluntades. (…) Un método más modesto y más realista en cuanto se dirige directamente al mismo administrado, es el de la explicación. En ese estadio, la autoridad, ciertamente, decide sola y sin compartir el poder, pero consciente de dirigirse a personas, es decir, a seres dotados de razón y de libertad, juzga necesario buscar la obediencia, no sólo en el respeto de su poder, sostenido en el temor a la sanción, sino en la adhesión de las inteligencias; por ello no desprecia la oportunidad de explicar los procedimientos que ha seguido, los elementos del problema, los motivos que la han llevado a preferir la solución adoptada frente a las que han sido descartadas. Tal actitud marca ya, en la vía de la democracia, un paso esencial, pues implica que a los ojos del administrador, el administrado deja de ser una cosa a la cual impone su voluntad para transformarse en una persona. 

 

En la práctica, la superación de ese umbral puede revestir múltiples formas: la más clásica, y la más jurídica, es la motivación de la decisión, al menos cuando esta motivación no es puramente formal; la “exposición de motivos”, cuando figura en el encabezamiento de un acto reglamentario, aunque ella no esté, en principio, destinada al administrado, proviene de esta inspiración; la información, la adaptación a las relaciones administrativas de ciertas técnicas de relaciones públicas, la simple redacción de los documentos administrativos en un lenguaje accesible al ciudadano no especializado, son otras formas de la misma tendencia. 

 

Pero existe un medio aún más eficaz para obtener la adhesión, es la explicación dada, no después, sino durante el curso de elaboración de la decisión; y se pasa así a una nueva etapa en la vía de la democracia: la de la participación. El administrado deja, entonces, de ser extraño a la preparación del acto que le concierne; entre la autoridad y él se establece un diálogo; él puede hacer valer su punto de vista, llevar al expediente los elementos que posee; simultáneamente, toma conocimiento de los datos que desconoce; así colabora en la elaboración de su propio destino. (…) 

 

Sobre el terreno de la eficacia, es evidente que la ejecución es mucho más fácil cuando la decisión ha sido comprendida; si la autoridad se ha tomado el trabajo de explicar al hombre el por qué y el cómo de lo que le es impuesto, su libertad y su razón entrarán en juego; ellas son, para la acción, auxiliares más fecundos que la irritación o la estupidez nacida de la contemplación de un impreso redactado en una lengua aparentemente extraña.

 

Nada se opone, entonces, en la acción administrativa, a que se de un lugar a ciertas formas de explicación y de participación, es decir, a ciertas formas de inspiración democrática. Formas menores, se ha dicho, pero posiblemente es necesario ser menos categórico” ¹⁸⁰.

 

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado al referirse al fenómeno de la democratización administrativa indicó:

 

“Una persona que al tener la oportunidad de intervenir en la etapa previa de configuración de la voluntad de la administración, sin duda será más proclive a la adhesión a lo decidido por la Administración, que aquella a la que simplemente se le informa. Ello obedece al proceso de democratización de la acción administrativa, que la doctrina francesa ha liderado.

 

Así, el profesor Rivero subraya la importancia que reviste la explicación de los proyectos de actos administrativos antes de su expedición, pero sobre todo la participación de las personas en el proceso de adopción de los mismos. Una y otra son formas de inspiración democrática: 

 

(…)

 

El poder de decisión de la administración, o lo que tradicionalmente se ha conocido como carácter “unilateral” de su manifestación de voluntad no desaparece. La Administración en estos casos sigue teniendo en sus manos la fijación del sentido y alcance de su determinación, como también lo advierte Rivero: “la última palabra continúa en cabeza de la autoridad; ella se informa, ella informa, pero decide sola” ya que “el instrumento esencial de la acción administrativa continúa siendo, en derecho, la decisión ejecutoria, el acto unilateral por el cual la autoridad competente impone su voluntad al sujeto”.

Reflexiones todas atadas nada menos que a la concepción misma de la democracia”¹⁸¹. 

 

Dentro de este marco, encuentra la Sala que la interpretación adoptada frente al artículo 8º numeral 8º de la Ley 1437 de 2011, además de encontrar plena justificación en la Constitución Política, permite que esta disposición sea una herramienta fundamental para materializar el principio democrático y la democracia participativa¹⁸² que nuestra Carta establece, y de esta forma contar con una administración más abierta y transparente, y por tanto más democrática y eficaz para atender las necesidades de los ciudadanos¹⁸³. 

 

Todo ello sin que pueda desconocerse, en todo caso, que es finalmente la administración la llamada a tomar la decisión¹⁸⁴.

 

b) La interpretación sistemática con otras normas del ordenamiento nacional 

 

El Decreto Número 1609 de 2015¹⁸⁵ dispuso en el artículo 2.1.2.1.14 lo siguiente: 

 

“Deber de consultar. Cuando la Constitución y la ley así lo ordenen, deberán realizarse las consultas en ellas señaladas, caso en el cual a la memoria justificativa deberá anexarse la constancia que acredite que se ha cumplido dicho trámite.”

 

Asimismo, el artículo 2.1.2.1.14, relativo a la publicidad, estableció: 

 

“Cuando de conformidad con la ley deba someterse a consideración del público la información sobre proyectos específicos de regulación antes de su expedición, a la memoria justificativa se anexará también la constancia del cumplimiento de esa obligación y se incluirá el resultado de la evaluación de las observaciones ciudadanas que se hubieren presentado” (subrayado fuera del texto).

 

Estas normas se encuentran dentro del Título 2º denominado “Directrices Generales de Técnica Normativa”, título al que se encuentran sometidos los ministerios y departamentos administrativos¹⁸⁶, y que tiene como objeto establecer las directrices generales en la elaboración de proyectos de decretos y resoluciones que deban contar con la firma del Presidente de la República¹⁸⁷ 

 

Igualmente, el artículo 2.1.2.1.3 señala que en el caso de las demás entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, y las entidades del orden territorial, respecto de los decretos y resoluciones de carácter general de los Alcaldes y Gobernadores, el referido Título II es también aplicable en los términos del artículo 2.1.2.1.21 del Decreto¹⁸⁸. Precisamente, en materia de publicidad, esta última norma señala:

 

“Aplicación del presente título para la expedición de resoluciones que no requieren firma del Presidente de la República y por las demás entidades de la rama ejecutiva del orden nacional. La expedición de resoluciones que no requieran firma del Presidente de la República deberán sujetarse a lo previsto en este título, en relación con:

 

(…)

 

4. La verificación del cumplimiento de los deberes de publicidad y consulta cuando haya lugar a ello”.

 

Asimismo, el Decreto 1609 de 2015 incorporó como Anexo 1 el “Manual para la Elaboración de Textos Normativos”¹⁸⁹. En el numeral 1º del Capítulo IV de este documento se utilizó la expresión “proyectos específicos de regulación” en los siguientes términos:

 

“Los ministerios y departamentos administrativos deberán tener a disposición del público, a través de medios impresos o electrónicos de que dispongan la información sobre proyectos específicos de regulación antes de su expedición. 

 

Sin perjuicio del uso de los demás medios que se consideren necesarios para dar a conocer el proyecto a los sectores interesados, el respectivo texto deberá estar disponible en el sitio web del Ministerio o Departamento Administrativo interesado en expedir el decreto o resolución” (subrayado fuera del texto). 

 

A partir de las disposiciones anteriores para la Sala es claro que la expresión “proyectos específicos de regulación” a la luz del Decreto Número 1609 de 2015 no se refiere exclusivamente a reglamentos de carácter técnico o a aquellos proferidos con el propósito de expedir una regulación económica-social ex ante, pues se incluyen, entre otros, los actos administrativos relativos a: i) los decretos y resoluciones que van a ser expedidos por un Ministerio o Departamento Administrativo y que deben contar con la firma del Presidente de la República y ii) las resoluciones que no requieren firma del Presidente de la República y las promulgadas por las demás entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 

 

No hay duda que esta interpretación de la expresión “proyectos específicos de regulación” para el caso del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, encuentra sustento en el artículo 2º de la misma ley, disposición que establece: 

 

“ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades”.

 

Precisamente, el artículo 8º, no sólo integra la primera parte del Código, sino que también impone expresamente el deber de publicidad a “las autoridades”¹⁹⁰, las cuales, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2º, deben entenderse como los organismos y entidades allí señaladas. 

 

Por lo tanto, al ser aplicable el artículo 8º a los organismos y entidades indicados en el artículo 2º de la Ley 1437 de 2011, muchas de las cuales no tienen la competencia para expedir reglamentos técnicos, ni fueron creadas con el propósito exclusivo de expedir una regulación económica-social. Por el contrario, sí gozan de la facultad de proferir actos administrativos de contenido general y abstracto, por lo cual, debe concluirse que el concepto de “proyectos específicos de regulación” al que se refiere la norma, corresponde al sentido general del concepto de regulación, esto es, al de contenido normativo. 

 

c) La realización de los principios de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica y eficacia en el proceso de producción normativa

 

Realizada la exposición sobre el contenido de los principios constitucionales de la función administrativa y los consagrados en el CPACA para la actividad de la administración, corresponde determinar su pertinencia y conducencia para absolver la consulta formulada. 

 

En efecto, la interpretación del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 de acuerdo al sentido general del concepto de regulación permite materializar y consolidar los principios de la función administrativa¹⁹¹ en especial los de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica y eficacia. 

 

En el campo de la producción normativa los principios de publicidad y transparencia permiten a los ciudadanos conocer y controlar la actividad de la administración en materia de producción de normas, evitar el abuso del poder en el ejercicio de dicha facultad y participar en la toma de decisiones. Asimismo, estos principios constituyen herramientas para enfrentar algunas situaciones que afectan negativamente el proceso de creación de una norma, tales como la existencia de intereses particulares o la inequidad en el acceso a la información. Adicionalmente, y de igual importancia, constituyen un instrumento esencial contra la corrupción¹⁹².  

 

La importancia de la transparencia en el proceso de adopción normativa ha sido reconocida por la OCDE en los siguientes términos:

 

“La transparencia del sistema regulatorio es fundamental para crear un entorno normativo estable y accesible que promueva la competencia, el comercio y la inversión, y que ayude a protegerse de influencias negativas de grupos de interés. La transparencia refuerza la legitimidad y la equidad de los procesos regulatorios. Conlleva una amplia gama de prácticas, entre ellas, procesos estandarizados para elaborar y modificar regulaciones, consulta con los actores o partes interesadas, así como la redacción, la publicación y la codificación en lenguaje claro. Por consiguiente, la transparencia contribuye a que las regulaciones sean fáciles de comprender y de encontrar, y a que los procesos de implementación y apelación sean predecibles y coherentes”¹⁹³.

 

En lo que respecta al principio de participación ciudadana, este permite enfrentar las principales problemáticas que padece la configuración de las normas que profiere la administración, como lo son, la falta de intervención de actores no estatales¹⁹⁴ y la no consideración de las preocupaciones de estos en el proceso de determinación de la norma jurídica¹⁹⁵. 

 

De otra parte, si el principio de seguridad jurídica demanda que el ciudadano tenga conciencia de la normatividad que le será aplicable y de su claridad y certeza en cuanto a sus efectos, de tal suerte que pueda decidir cómo comportarse en el futuro¹⁹⁶, sin duda alguna, la generación de herramientas que le permitan a este conocer los proyectos de normas jurídicas que impactarán el desarrollo de su actividad, es esencial para hacer realidad el referido principio. 

 

De esta suerte, los principios de seguridad jurídica, publicidad, transparencia y participación establecidos en los artículos 2º y 209 de la Constitución Política y 3º de la Ley 1437 de 2011, así como los mandatos de los artículos 4º y 32 de la Ley 489 de 1998, justifican la adopción e implementación de instrumentos de política regulatoria encaminados a permitir la participación de los ciudadanos o grupos de interés en los procesos de elaboración de normas jurídicas.  

 

En esta misma dirección, encuentra la Sala que una interpretación general del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 hace posible que esta disposición constituya un instrumento fundamental para dotar de transparencia y publicidad el ejercicio de la facultad normativa de la administración y promover la participación ciudadana en el proceso de creación de la norma, y de esta forma alcanzar uno de los fines del Estado. 

 

c) Gobernanza, buen gobierno y la calidad regulatoria  

 

Una interpretación en sentido general del concepto de regulación dentro de la expresión “proyectos específicos de regulación” hace posible la participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones de la administración¹⁹⁷, lo cual es coherente con el Derecho Administrativo moderno¹⁹⁸ y con el contenido de los conceptos de buen gobierno, gobernanza y calidad regulatoria¹⁹⁹. 

 

Dentro de este marco, una interpretación como la que se propone permite que a través del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 se promueva la intervención ciudadana en los procesos de creación normativa de la administración, y de esta forma, obtener los beneficios que se derivan de dicha participación²⁰⁰. 

 

En este sentido, la participación ciudadana mejora la calidad de las normas, pues la participación permite a quienes fijan las políticas públicas y expiden las normas,  recopilar información que no conocen o no tienen disponible²⁰¹, y así, obtener una mayor evidencia de la necesidad de promulgar o no una norma. Asimismo, la participación le permite a la administración percatarse de dificultades, ineficiencias o soluciones que no se hayan tomado en consideración²⁰². 

 

Es importante señalar que una adecuada calidad de las normas es fundamental para el país, pues esta promueve el desarrollo económico, la inversión, la innovación y la materialización de las políticas públicas²⁰³. 

 

Asimismo, aumenta los niveles de cumplimiento de las normas, reduce el costo de implementación de estas, promueve la transparencia²⁰⁴, evita que la Administración abuse de su potestad normativa²⁰⁵, otorga mayor legitimación al proceso de creación normativa²⁰⁶ y hace el proceso más efectivo e incluyente,²⁰⁷ y fortalece la confianza de los ciudadanos en las instituciones gubernamentales y en el proceso de creación de la norma.

 

Una interpretación distinta al concepto de regulación en la expresión que se estudia, limitaría profundamente estos beneficios, pues solamente se aplicarían para el contenido ex ante propio de la regulación económico-social. 

 

d) Conclusión respecto al contenido de la expresión “proyectos específicos de regulación” del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 

 

En suma, bajo una interpretación gramatical, sistemática, teleológica, de efecto útil y conforme con la Constitución Política, es necesario concluir que la expresión “proyectos específicos de regulación” para el caso del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, debe interpretarse de acuerdo con el sentido general del término regulación, esto es, a un contenido normativo de carácter general, teniendo en cuenta que:

 

i) El artículo 8º se encuentra en la primera parte de la Ley 1437 de 2011, la cual, por expreso mandato del artículo 2º, es aplicable a las entidades y órganos de la administración allí señalados.  

 

ii) Dentro de las definiciones aceptadas por la jurisprudencia y la doctrina frente al término “regulación”, se encuentra aquella que la entiende como norma o disposición jurídica. 

 

iii) La interpretación en sentido general del término encuentra sustento en la Constitución Política y permite una adecuada, proporcional y razonable materialización del principio democrático, la democracia participativa y  los principios de publicidad, transparencia, participación, seguridad jurídica y eficacia.  

 

iv) Una interpretación en el sentido señalado es más acorde con las necesidades del Derecho Administrativo contemporáneo y con las doctrinas y prácticas actuales en materia de administración pública y política regulatoria, como son los de gobernanza, gobernanza regulatoria, gobierno abierto o buen gobierno. Igualmente, es concordante con la finalidad de la función administrativa y con la experiencia internacional en la materia.

 

v) Las consideraciones expuestas por la Sala permiten que el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 sirva de instrumento para mejorar la calidad de las normas, incrementar la transparencia y promover la participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones que los afectan. 

 

En consecuencia, la expresión “proyectos específicos de regulación” hace referencia a la propuesta de norma jurídica que pretende ser expedida por la autoridad administrativa en un asunto o materia de su competencia. En otras palabras, cuando la Ley 1437 de 2011 ordena publicar los proyectos específicos de regulación, debe entenderse que está ordenando a las autoridades señaladas en el artículo 2º del CPACA publicar los proyectos de actos administrativos de contenido general y abstracto que piensa proferir.  

 

Por lo tanto, el deber de publicidad contenido en el numeral 8º del artículo 8º es exigible a las autoridades administrativas que pueden expedir actos administrativos de contenido general y abstracto, y por consiguiente, no se encuentra limitado o restringido únicamente a aquellas autoridades que tienen la posibilidad de expedir normas de carácter técnico o de regulación económicasocial.  

 

Asimismo, es importante señalar que a la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta que la primera parte del Código aplica a las autoridades para el ejercicio de su función administrativa, quedan excluidos del concepto “proyectos específicos de regulación”, los decretos con fuerza de ley y los decretos legislativos expedidos en estados de excepción, y en general aquellos que tengan un contenido formal de naturaleza legislativa²⁰⁸.  

 

e) Excepciones y límites a la obligación de publicar los “proyectos específicos de regulación”

 

Es importante  señalar que el artículo 8º numeral 8º de la Ley 1437 de 2011 no estableció en forma expresa excepciones particulares a la obligación de publicidad y consulta, tal como sí ocurre en el caso español o estadounidense. 

 

Sin embargo, lo anterior no implica que el deber de informar y consultar al público antes de expedir el acto deba entenderse de forma absoluta, en tanto que no aplicará, como se desprende del artículo 2º del CPACA, en procedimientos militares o de policía²⁰⁹ que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas²¹⁰.

 

Tampoco aplicará el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 en los casos en que exista ley especial frente a la materia, en atención a lo dispuesto por el artículo 2º de la misma ley²¹¹.

 

De otra parte, el plazo para recibir observaciones de los ciudadanos no debe, en aras de garantizarse una actuación pronta de la administración, implicar la pérdida de los beneficios que para la democracia y la actividad estatal se derivan de la transparencia y la participación ciudadana²¹². Sin embargo, dicho término tampoco puede llevar a la inmovilización de las autoridades. En esta dirección, en la fijación del referido plazo debe buscarse una ponderación para que la participación ciudadana sea la más amplia posible, pero sin que se afecte indebidamente el ejercicio de las funciones de la administración ni se retarde de forma excesiva la toma de decisiones²¹³.

 

Por lo tanto, la autoridad, para no violentar el principio de transparencia y ser consecuente con los principios que guían la actividad administrativa, especialmente los de celeridad, economía, eficiencia y eficacia, y para no paralizar o afectar de forma inconveniente la actividad de la administración y lograr la satisfacción oportuna de los fines del Estado, debe establecer un plazo razonable, proporcional y adecuado, especialmente en situaciones que requieran una pronta actuación o decisión, para recibir las observaciones de los interesados. En este caso, se considera necesaria una motivación reforzada que acredite y justifique la legalidad del término.

 

De otra parte, recomienda o sugiere la Sala que, con el propósito de fortalecer y hacer más eficaces los principios de transparencia y la participación ciudadana, se elabore un documento en el que consten tanto las observaciones realizadas por la ciudadanía frente al proyecto de regulación, como las respuestas dadas por la administración a dichas observaciones.    

 

2) La función de regulación y la potestad reglamentaria del Presidente de la República

 

Procede ahora la Sala a contestar la pregunta planteada por el Ministerio consultante dirigido a establecer los casos y condiciones en los cuales los actos de carácter reglamentario expedidos por el Presidente de la República bajo la potestad concedida por el artículo 189.11 de la Constitución Política, tienen a su vez un carácter regulatorio.

 

Frente a este interrogante, considera la Sala que los actos de carácter reglamentario expedidos por el Presidente de la República bajo la potestad concedida por el artículo 189.11 de la Constitución Política, tienen a su vez un carácter regulatorio en su sentido general de norma.  

 

En efecto, desde la perspectiva del sentido general del concepto de regulación, tienen este carácter los actos de contenido general y abstracto que expida el Presidente de la República en ejercicio de la potestad señalada en el numeral 11 del artículo 189, sin importar si están o no dirigidos a una regulación económicosocial.

 

En todo caso,  es importante señalar que no existe una categoría jurídica de acto especial o particular, denominado “acto regulatorio”, pues el acto de contenido general y abstracto, aun cuando pueda enmarcarse dentro del ejercicio de una potestad regulatoria, sigue correspondiendo en su naturaleza jurídica a un acto administrativo²¹⁴. 

 

Los actos reglamentarios proferidos por el Presidente bajo el amparo del artículo 189 numeral 11 que tengan una connotación regulatoria, ya sea bajo el sentido general o específico del término regulación, requieren en todo caso, cumplir con las condiciones

 

 

generales que la jurisprudencia ha señalado para los actos promulgados a la luz de dicho mandato constitucional, tales como, el sometimiento del decreto reglamentario a la Ley y la Constitución, y en consecuencia la obligación de limitarse al ámbito material desarrollado por la norma superior. Igualmente, tampoco pueden promulgarse decretos sobre asuntos reservados al legislador²¹⁵.  

 

Finalmente, teniendo en cuenta la interpretación que la Sala ha realizado con respecto al término “proyectos específicos de regulación”, el deber de publicidad que se deriva del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, es exigible a los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 189 numeral 11.  

 

3) El plazo del artículo 8º numeral 8º de la Ley 1437 de 2011

 

El Ministerio consultante pregunta si el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, puede establecer el plazo señalado por el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011. Para la Sala la respuesta a este interrogante es negativa. 

 

En efecto, aunque el Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa goza de facultades encaminadas a garantizar el adecuado funcionamiento de la administración pública²¹⁶, su ejercicio no es absoluto y debe hacerse dentro de los límites fijados por el ordenamiento nacional y la jurisprudencia. Debe recordarse que la potestad reglamentaria del Presidente no puede ejercerse de tal forma que se modifique el contenido de la ley.

 

En el caso objeto de estudio, de la lectura del texto del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, encuentra la Sala que el legislador otorgó expresamente a las autoridades que se encuentran sujetas al deber de publicar los proyectos específicos de regulación, la competencia para determinar el plazo para la realización de observaciones²¹⁷. 

 

Por lo tanto, ante: i) la obligación de que los decretos reglamentarios se encuentren sometidos a lo dispuesto por la ley, ii) la imposibilidad de que estos alteren el contenido de la norma proferida por el legislador, y iii) el mandato del numeral 8º artículo 8º que señala que las autoridades son las llamadas a determinar el plazo para la recepción de observaciones, la fijación de este por parte del Presidente de la República a través de un decreto reglamentario, estaría desconociendo una competencia que ya fue señalada por la ley, y por consiguiente, modificando el contenido del referido numeral. 

 

En consecuencia, el plazo al que se refiere el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 no puede ser fijado por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, sino por la autoridad administrativa correspondiente. 

 

Sin embargo, sí es posible que el Presidente, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, mediante Decreto establezca los criterios o parámetros que deben tomar en consideración las autoridades para la determinación de dicho plazo, y reglamente los demás aspectos necesarios para la adecuada y efectiva aplicación del mandato contenido en el señalado numeral.   

 

Con fundamento en las anteriores consideraciones, 

 

La Sala RESPONDE:

 

1.            ¿Es viable en virtud de los artículos 4 de la Ley 489 de 1998 y 3 de la Ley 1437 de 2011 desarrollar parámetros que permitan la efectiva participación de los ciudadanos o grupos de interesados, en el proceso de elaboración de normas de carácter reglamentario y regulatorio?

 

Sí es posible, con fundamento en el mandato del artículo 4º de la Ley 489 de 1998 y los principios de publicidad, transparencia, participación y eficacia establecidos en los artículos 2º y 209 de la Constitución Política y 3º de la Ley 1437 de 2011, adoptar instrumentos encaminados a permitir la participación de los ciudadanos o grupos de interés en los procesos de elaboración de normas de carácter reglamentario y regulatorio.

 

2.  ¿En qué casos y bajo qué condiciones los actos de carácter reglamentario expedidos bajo la potestad concedida por el artículo 189-11 constitucional al Presidente de la República tienen a su vez un carácter regulatorio?

 

Los actos de carácter reglamentario expedidos por el Presidente de la República bajo la potestad concedida por el artículo 189.11 de la Constitución Política, tienen a su vez un carácter regulatorio.

 

Desde la perspectiva del sentido general del concepto de regulación, es decir, como la facultad de proferir normas jurídicas, los actos de contenido general y abstracto que expida el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria del señalado numeral 11 del artículo 189, sin importar si están o no dirigidos a una regulación económico-social, poseen carácter regulatorio, pues se trata de actos que tienen la calidad de norma jurídica.   

 

En todo caso, es importante señalar que no existe una categoría jurídica de acto especial o particular, denominado “acto regulatorio”, pues el acto de contenido general y abstracto, aun cuando pueda enmarcarse dentro del ejercicio de una potestad regulatoria, sigue correspondiendo en su naturaleza jurídica a un acto administrativo. 

 

Asimismo, los actos reglamentarios proferidos por el Presidente bajo el amparo del artículo 189 numeral 11 que tengan una connotación regulatoria, ya sea en el sentido general o específico del término regulación, requieren en todo caso cumplir con las condiciones generales que la jurisprudencia ha señalado para los actos promulgados a la luz de dicho mandato constitucional, tales como el sometimiento del decreto reglamentario a la Ley y la Constitución, y en consecuencia la obligación de limitarse al ámbito material desarrollado por la norma superior. 

 

3. ¿Qué debe entenderse como “proyectos específicos de regulación”?

 

El numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 adopta el sentido general del término regulación. En consecuencia, por “proyectos específicos de regulación” se debe entender la propuesta de norma jurídica que pretende ser expedida por la autoridad administrativa en un asunto o materia de su competencia.    

 

En otras palabras, cuando la Ley 1437 de 2011 ordena publicar los proyectos específicos de regulación, debe entenderse que está ordenando a las autoridades señaladas en el artículo 2º del CPACA publicar los proyectos de actos administrativos de contenido general y abstracto que piensan proferir.  

 

Con todo, el deber de informar al público antes de expedir el acto no es absoluto, en tanto que no aplicará, como se desprende del artículo 2º del CPACA, en procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. 

 

Tampoco aplicará el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 en los casos en que exista ley especial frente a la materia, en atención a lo dispuesto por el artículo 2º de la misma ley.

 

Asimismo, es importante señalar que la autoridad, para no violentar el principio de transparencia y ser consecuente con los principios que guían la actividad administrativa, especialmente los de celeridad, economía, eficiencia y eficacia, y para no paralizar o afectar de forma inconveniente la actividad de la administración y lograr la satisfacción oportuna de los fines del Estado, debe establecer un plazo razonable, proporcional y adecuado, especialmente en situaciones que requieran una pronta actuación o decisión, para recibir las observaciones de los interesados. En este caso, se considera necesaria una motivación reforzada que acredite y justifique la legalidad del término.

 

 

4. ¿El deber de suministrar al público información completa y actualizada de que trata el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 hace referencia exclusiva a las normas expedidas por las autoridades competentes en ejercicio de la potestad regulatoria?

 

Sí. El deber de publicidad contenido en el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 es exigible a todas las autoridades administrativas cuando ejercen su facultad regulatoria en sentido general, la cual, para el caso específico de la citada disposición, tiene ocurrencia cuando expiden actos administrativos de contenido general y abstracto. 

 

5. ¿El deber de que trata el artículo en mención se aplica también en relación a las normas que tengan una vocación reglamentaria expedida en virtud de la potestad concedida en el artículo 189-11 constitucional? 

 

Teniendo en cuenta la interpretación del término “proyectos específicos de regulación”, el deber de publicidad que se deriva del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011, es exigible a los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 189 numeral 11.    

 

6. ¿El plazo ordenado por el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 podrá ser establecido por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa? 

 

El plazo al que se refiere el numeral 8º del artículo 8º de la Ley 1437 de 2011 no puede ser fijado por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, sino por la autoridad administrativa correspondiente en los términos indicados.

 

Sin embargo, sí es posible que el Presidente, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, mediante Decreto establezca los criterios o parámetros que deben tomar en consideración las autoridades para la determinación de dicho plazo, y reglamente los demás aspectos necesarios para la adecuada y efectiva aplicación del mandato contenido en el señalado numeral.

 

Remítase al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

 

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

 

Presidente de la Sala

 

OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

 

Consejero de Estado

 

EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

 

Consejero de Estado

 

ÁLVARO NAMÉN VARGAS

 

Consejero de Estado

 

LUCÍA MAZUERA ROMERO

 

Secretaria de la Sala