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Sentencia C-414/12 INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-No desconoce los
principios de autonomía territorial y legalidad/INCORPORACION DEL
FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA FEDERACION
NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-No
desconoce la prohibición establecida en el art. 355 de la Carta Política
respecto de auxilios o donaciones del Estado NORMAS
SOBRE RACIONALIZACION TRIBUTARIA-Contenido sobre
impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos, licores, vinos, aperitivos y
similares y el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado ENTIDADES
TERRITORIALES-Fuentes de ingreso
fiscal RECURSOS
DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Tipos/AUTONOMIA
DE ENTIDADES TERRITORIALES-Administración
de recursos/ENTIDADES TERRITORIALES-Mecanismos de financiación/ENTIDADES
TERRITORIALES-Fuentes exógenas y
endógenas de financiación/FUENTES EXOGENAS Y ENDOGENAS DE FINANCIACION DE
LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Jurisprudencia
constitucional/FUENTES EXOGENAS Y ENDOGENAS DE FINANCIACION DE LAS ENTIDADES
TERRITORIALES-Criterios para su
distinción/RECURSOS PROPIOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Constitución/REGALIAS Y COMPENSACIONES-Jurisprudencia
Constitucional/INTERVENCION DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE RECURSOS ENDOGENOS
DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Criterios
para determinar la constitucionalidad La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha
ocupado de clasificar el tipo de recursos que apoyan la gestión de las
entidades territoriales, en fuentes exógenas y fuentes endógenas. Con ello se
ha delimitado el margen de configuración del Congreso en la regulación de tales
recursos y, en consecuencia, el grado de control que de ellos pueden demandar las diferentes
entidades territoriales. Esa tipología
fue formulada de manera temprana por la Corte y explicada cuidadosamente en la
sentencia C-219 de 1997, en cuyo fundamento jurídico 22 la Corte aludió a la
diferenciación, indicando: “Las entidades
territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento - recursos de
crédito -, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del
derecho constitucional a participar de las rentas nacionales. Dentro de este
capítulo, se ubican las transferencias de recursos a los departamentos y
municipios, las rentas cedidas, los derechos de participación en las regalías y
compensaciones, los recursos transferidos a título de cofinanciación y, en
suma, de los restantes mecanismos que, para estos efectos, diseñe el
legislador. Se trata, en este caso, de fuentes exógenas de financiación que,
como será estudiado, admiten un mayor grado de injerencia por parte del nivel
central de gobierno. Adicionalmente, las entidades territoriales disponen de aquellos
recursos que, en estricto sentido, pueden denominarse recursos propios. Se
trata fundamentalmente, de los rendimientos que provienen de la explotación de
los bienes que son de su propiedad exclusiva o las rentas tributarias que se
obtienen en virtud de fuentes tributarias - impuestos, tasas y contribuciones -
propias. En estos eventos, se habla de fuentes endógenas de financiación, que
resultan mucho más resistentes frente a la intervención del legislador”. Cómo distinguir entre recursos de fuente
exógena y recursos de fuente endógena? Dijo en la sentencia citada: En los
términos de la Constitución Política, corresponde al legislador definir en qué
casos un determinado tributo constituye una fuente exógena o endógena de
financiación de una entidad territorial (C.P. arts. 150-12, 287, 300-4 y
313-4). En estas condiciones, el intérprete debe acudir, necesariamente, al
texto de las normas que integran el régimen de cada renta, a fin de conocer la
voluntad objetiva del legislador. Sin embargo, en algunos casos, el criterio
formal es insuficiente, pues puede ocurrir que el legislador hubiere omitido
indicar, de manera expresa, a qué entidad pertenece el tributo o, que el
régimen legal que ha sido diseñado contradiga, materialmente, la prescripción
formal. Para llenar el vacío, en el primer caso, o para resolver la
contradicción, en el segundo, resultará entonces indispensable acudir a otros
criterios, como el criterio orgánico o el material. El criterio orgánico es de suma utilidad a la
hora de determinar si un tributo constituye una fuente de recursos propios de
las entidades territoriales o, si por el contrario, se trata de una fuente
tributaria exógena. En este caso, basta con identificar si, para el
perfeccionamiento del respectivo régimen tributario, es suficiente la
intervención del legislador o, si adicionalmente, es necesaria la participación
de alguna de las corporaciones locales, departamentales o distritales de
elección popular habilitadas constitucionalmente para adoptar decisiones en
materia tributaria (C.P. art. 338). En la medida en que una entidad territorial
participa en la definición de un tributo, a través de una decisión política que
incorpora un factor necesario para perfeccionar el respectivo régimen y que, en
consecuencia, habilita a la administración para proceder al cobro, no puede
dejar de sostenerse que la fuente tributaria creada le pertenece y, por lo
tanto, que los recursos captados son recursos propios de la respectiva entidad.
Sin embargo, la regla no es similar en el caso inverso. Efectivamente, no
resulta posible afirmar que en todos los eventos en los cuales el legislador
defina integralmente los elementos del tributo, este constituirá una fuente
exógena de financiación de las entidades territoriales. Existen casos en los que
el legislador ha establecido integralmente el régimen de un tributo y, no
obstante, este es la fuente directa de recursos propios de las entidades
territoriales y no, simplemente, de recursos nacionales que se transfieren a
éstas. Esta conclusión se alcanza fácilmente si se apela a un criterio material
o sustantivo. En efecto, el criterio material, permite afirmar que, en
principio, una fuente tributaria constituye una fuente endógena de financiación
cuando el producto recaudado dentro de la jurisdicción de la respectiva entidad
entra integralmente al presupuesto de la misma - y no al presupuesto general de
la Nación -, y se utiliza para sufragar gastos propios de la entidad
territorial, sin que pueda verificarse ningún factor sustantivo - como, por
ejemplo, la movilidad interjurisdiccional de alguno de sus elementos - que
permita suponer que se trata de un tributo nacional. Por último, puede ocurrir
que el legislador establezca que una determinada fuente tributaria pertenece a
la nación y, sin embargo, la regule de manera tal que, materialmente, de lugar
a recursos propios del departamento o del municipio. Respecto a la virtual
contradicción entre una definición formal y el contenido material del régimen
legal de un tributo, no sobra indicar que, en atención a lo dispuesto en el
artículo 228 de la Carta - predominio del derecho sustancial - si éste se
cobra, previa autorización legal, en virtud de una decisión política de la
asamblea departamental o del concejo municipal - criterio orgánico - en la
jurisdicción propia del órgano de representación de que se trate y, además, el
recaudo, dentro de esa jurisdicción, entra integralmente al presupuesto de la
respectiva entidad, sin que existan elementos sustantivos que permitan afirmar
que se trata de una renta nacional, deberá concluirse que se está frente a una
fuente endógena de financiación, así la propia ley diga lo contrario”. CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LEGISLACION REGULATORIA DE RECURSOS DE FUENTES ENDOGENAS Y
EXOGENAS DE ENTIDADES TERRITORIALES-Jurisprudencia constitucional/CONTROL
CONSTITUCIONAL DE MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE TIENEN COMO EFECTO REGULAR RECURSOS
DE FINANCIACION A CARGO DE ENTIDADES TERRITORIALES-Lineamientos
metodológicos aplicables/REGALIAS Y COMPENSACIONES-Jurisprudencia
constitucional sobre destinación y distribución AUTONOMIA
DE ENTIDADES TERRITORIALES-Límites/AUTONOMIA DE
ENTIDADES TERRITORIALES-Grado de amplitud se encuentra en una relación
directa con la naturaleza exógena o endógena de los recursos percibidos,
ejecutados o administrados por la entidad territorial La Constitución
reconoce a favor de las entidades territoriales un derecho a administrar los
recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, así como un derecho a participar en las rentas nacionales. Este
derecho, que constituye una expresión de la exigencia de otorgar suficiente
autonomía a las entidades territoriales, encuentra como límites generales, el
reconocimiento de competencias generales al Congreso para establecer las rentas
nacionales y definir contribuciones fiscales y parafiscales. El grado de
amplitud de la autonomía fiscal de las entidades territoriales se encuentra en
una relación directa con la naturaleza exógena o endógena de los recursos
percibidos, ejecutados o administrados por la entidad territorial.
En esa dirección, si los recursos provienen de una fuente exógena, el grado de
autonomía de las entidades territoriales se reduce como consecuencia del
reconocimiento -derivado del principio unitario- de un extendido margen de
acción al legislador para intervenir en la regulación de los recursos, lo que
incluye la fijación de su destino. Por el contrario si los recursos provienen
de una fuente endógena, el grado de autonomía de las entidades territoriales se
expande y por tanto la resistencia a la intervención del Legislador se
incrementa. Lo anterior implica que la carga argumentativa para justificar la
intervención legislativa, en relación con los recursos provenientes de fuentes
endógenas, es más exigente que cuando se trata de regulaciones que recaen sobre
fuentes exógenas. Así, según se trate de fuentes endógenas o
exógenas, el control de constitucionalidad de las leyes que establezcan su
régimen de administración o destino será más o menos exigente. Conforme a la
jurisprudencia de este Tribunal, la
constitucionalidad de una intervención en la destinación o administración de
recursos provenientes de fuentes endógenas sólo será constitucionalmente
admisible si, además de buscar una finalidad especialmente relevante -imperiosa-,
resulta adecuada, necesaria y proporcionada para alcanzarla. Por el contrario
si se trata de una intervención legislativa en la administración o destinación
de recursos provenientes de una fuente exógena,
basta que la medida legislativa persiga una finalidad constitucional
importante y, adicionalmente, que la regulación no prive a la entidad
territorial de los recursos arbitrados para el desarrollo de las funciones a su
cargo. FONDO-CUENTA DE
IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS-Naturaleza de los recursos que lo componen RECURSOS QUE PROVIENEN
DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS-Recursos que de él
provienen tienen una fuente exógena FONDO-CUENTA DE
IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS-Recursos que son aportados no son propios de los
Departamentos o del Distrito capital ENTIDADES
TERRITORIALES-Criterios para
clasificar fuentes exógenas y endógenas de financiación INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Objetivo constitucional no desconoce los
intereses de las entidades territoriales La Corte constata que
el objetivo constitucional perseguido no desconoce los intereses de las
entidades territoriales en tanto, de una parte, la disposición prevé la
participación de los Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital en las
determinaciones más importantes relativas a la
administración de los
recursos y, de
otra, porque los
recursos deben ser transferidos por el Fondo de manera ágil
a cada una de las entidades territoriales,
de conformidad con las declaraciones que del impuesto hayan presentado
los importadores o distribuidores ante los departamentos y el Distrito Capital.
Es importante destacar que respecto de los intereses de los Departamentos
y del Distrito Capital,
en los artículos
199 y 221 de la
referida ley 223 de
1995 se prevé
que la fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo del impuesto
al consumo de que trata este Capítulo es de competencia de los Departamentos, y
del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, competencia que se ejercerá a través
de los órganos encargados de la administración fiscal. Cabe advertir, en todo
caso, que los recursos administrados por el Fondo así como los rendimientos que
de ellos se deriven, deben orientarse al cumplimiento de la finalidad que
tienen los impuestos y, en esa medida, beneficiar directamente a las entidades
territoriales. INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Amplio margen de configuración legislativa para
regular la destinación y administración de recursos que provienen de una fuente
exógena La Corte estima que la regulación
contemplada en el artículo 224 de la ley 223 de 1995 se encuentra evidentemente
amparada en el margen de acción reconocido al Legislador para regular la
destinación y administración de recursos que provienen de una fuente exógena.
Al margen de que pudieran existir otras alternativas para la administración o
recaudo de los recursos que por concepto del impuesto al consumo de productos
extranjeros se causan, la elección Legislativa no implica una afectación del
ámbito de autonomía constitucionalmente conferido a las entidades
territoriales, en tanto la actividad asignada a la Conferencia Nacional de
Gobernadores -hoy Federación Nacional de Departamentos- no sustrae de tales
entidades el ejercicio de una competencia propia. INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-Inexistencia de vulneración de la libertad de
asociación de las entidades territoriales PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-Significado
constitucional/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Deber de sujeción de aquellos que cumplen funciones públicas/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-Elemento esencial
del Estado de Derecho EJERCICIO
DE FUNCIONES PUBLICAS-Identificación de
límites en su regulación/EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS POR AUTORIDAD
ESTATAL O PARTICULAR-Exigencia
de regulación previa y suficiente que permita identificar de manera adecuada su
alcance EJERCICIO
DE FUNCIONES PUBLICAS POR PARTICULARES O ENTIDADES DESCENTRALIZADAS QUE SE
SOMETEN AL REGIMEN DE DERECHO PRIVADO-Jurisprudencia constitucional/FUNCIONES
PUBLICAS POR PARTICULARES-Condiciones para su ejercicio ADMINISTRACION
DE RECURSOS PROVENIENTES DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES A ORGANISMOS
PARTICULARES-Jurisprudencia
constitucional CONTRIBUCIONES
PARAFISCALES-Facultad del Congreso
para crearlas ASOCIACIONES
SOMETIDAS AL DERECHO PRIVADO-Asignación de funciones
públicas no se opone a la Constitución SOMETIMIENTO
DE LA FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS A NORMAS DE DERECHO PRIVADO-No
implica que administradores del Fondo
Cuenta puedan actuar en contravía de las normas que rigen el ejercicio de
funciones públicas o ser ajenos a controles que deben desplegar los diferentes
organismos del Estado PROHIBICION
DE DECRETAR AUXILIOS O DONACIONES A FAVOR DE PERSONAS NATURALES O JURIDICAS DE
DERECHO PRIVADO-Jurisprudencia
constitucional INCORPORACION
DEL FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE PRODUCTOS EXTRANJEROS A LA
FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS-No supone un acto de
apropiación de recursos públicos o que la referida Federación sea la
destinataria final de los ingresos que componen el Fondo-Cuenta, en tanto se
trata únicamente de su administración Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 224 de la ley
223 de 1995 (Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros). Referencia: Expediente D-8813 Actor: Juan Carlos Lancheros Gómez Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO I. ANTECEDENTES 1. Texto normativo demandado El
ciudadano Juan Carlos Lancheros Gamez demanda la inconstitucionalidad del
artículo 224 de la ley 223 de 1995 “Por la cual se expiden normas
sobre Racionalización Tributaria y se dictan otras disposiciones”. El contenido de la disposición cuestionada es el
siguiente: LEY 223 DE 1995 CAPITULO
XI DISPOSICION
COMUN AL IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS, AL IMPUESTO AL
CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES, Y EL IMPUESTO AL CONSUMO DE
CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO ARTICULO 224. Fondo-Cuenta
de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros. Créase un fondo cuenta especial dentro del
presupuesto de la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores, en el cual
se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de
productos extranjeros. La administración, la destinación de los rendimientos
financieros y la adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan
por la distribución de los recursos del Fondo Cuenta será establecida por la
Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital, mediante acuerdo
de la mayoría absoluta. 2. Demanda: pretensión y cargos El demandante solicita se
declare la inconstitucionalidad de la disposición demandada, por los siguientes
cargos: 2.1. Violación de la libertad de asociación (art. 38) y
la autonomía territorial (art. 287) 2.1.1. Considerando que las personas jurídicas de
derecho público son titulares de la libertad de asociación, el artículo
demandado desconoce tal garantía, dado que contempla una consecuencia negativa
para aquellos departamentos -y el Distrito Capital- que no pertenezcan a la Asociación
Conferencia Nacional de Gobernadores: las excluye (i) de la posibilidad de
incidir en los procesos de administración de los recursos del Fondo Cuenta, (ii) de
la definición de la destinación de los rendimientos financieros y (iii) de la
adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan por su
distribución. De esta manera, la dimensión negativa de la libertad establecida
en el artículo 38 de la Constitución, consistente en la facultad de no
asociarse, es afectada por la disposición demandada que las priva de
atribuciones. En este contexto, resulta aplicable al presente caso la razón de la decisión contenida en la
sentencia C-979 de 2010 de la Corte Constitucional. 2.1.2. En directa conexión con el argumento
referido a la violación de la libertad de asociación, la disposición
cuestionada desconoce los numerales 1 y 3 del artículo 287 de la Constitución.
En efecto, haciendo caso omiso de la competencia de las entidades territoriales
para gobernarse a través de autoridades propias y administrar sus propios
recursos, dispone que las decisiones sobre la administración de los recursos
del Fondo, provenientes de impuestos cedidos a los departamentos, sean
adoptadas por la Asamblea de una persona jurídica de derecho privado “para que su “Asamblea” sea la que
establezca la destinación de los mismos”. A las entidades territoriales
departamentales así como al Distrito Capital, se les limita la competencia para
administrar sus recursos si se considera que dicha facultad, según la
disposición demandada, se encuentra asignada a la asamblea de la Asociación
Conferencia Nacional de Gobernadores. 2.1.3. El artículo 224 de la ley 223 de 1995
desconoce las exigencias vinculadas al principio de proporcionalidad. De manera
particular, la naturaleza de la restricción impuesta a la autonomía territorial
exige la aplicación de un juicio estricto. A partir de ello puede constatarse
que la norma demandada (i) no persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa y, adicionalmente, (ii) no resulta necesaria
-al existir otros modelos de recaudo y administración del impuesto-. De la
misma manera esta medida es desproporcionada en sentido estricto dado que, de
generalizarse, “no podrían jamás las
entidades tener a cargo el manejo de sus propios recursos ni fortalecerse
institucionalmente para hacerlo eficaz y eficientemente.” 2.2. Violación del principio de legalidad (art. 121) y del mandato
impuesto a las autoridades públicas de actuar con sujeción a la moralidad
administrativa y al interés público (art. 209) 2.2.1. La disposición cuestionada constituye una
infracción del artículo 121 de la Constitución, que prohíbe a las autoridades
el ejercicio de funciones distintas de aquellas que le atribuyen la Constitución
y la ley. Considerando que la Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores[1]
es una persona jurídica de derecho privado administrada por una asamblea
conformada por los Gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogotá, estos últimos
estarían cumpliendo funciones de administración -relacionadas con los impuestos
a los que alude la disposición- sin sujetarse a normas diferentes que aquellas
reconocidas por el derecho privado -y no por normas de derecho público-. En
directa relación con lo anterior, la violación del principio de legalidad se
produce también debido a que el enunciado normativo cuestionado somete a los
funcionarios públicos, que incluso no se encuentren de acuerdo con ellas, a las
decisiones que adopte la Asamblea –con sujeción al derecho privado- 2.2.2. Así mismo, la disposición acusada desconoce
el principio de moralidad y de sujeción al interés público de la función
administrativa. Esta afirmación se fundamenta indicando que la norma atacada
crea un privilegio especial para una persona jurídica sometida al derecho
privado por cuanto (i) “favorece
exclusivamente a una persona jurídica de derecho privado”, (ii) desvía “recursos públicos a través del Fondo”
que se crea a cargo de tal persona jurídica y, adicionalmente, (iii) establece
“un régimen excepcional e indefinido para
que la Asamblea pueda determinar las reglas de administración de los recaudos y
de los rendimientos de un impuesto, sin límite legal expreso”. 2.3. Violación de las condiciones constitucionales de atribución de funciones
públicas a particulares (art. 210) 2.3.1. El artículo 224 de la ley 223 de 1995 le
asigna funciones administrativas a un particular sin precisar adecuadamente las
condiciones bajo las cuales deben ser ejercidas. De esta manera se echa de
menos en la disposición demandada la forma en que la Corporación Conferencia
Nacional de Gobernadores debe ejercer las funciones de administración del Fondo
Cuenta Especial. Es claro que el Constituyente dispuso que el competente para
determinar en qué condiciones pueden cumplir los particulares funciones
públicas es el legislador y no el Gobierno por vía reglamentaria. 2.3.2. Atendiendo las formas a través de las cuales
puede operar la atribución de funciones administrativas a los particulares de
conformidad con lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 210 de la
Constitución y lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de
2001, la regulación dispuesta en la norma demandada no coincide con ninguna de
tales posibilidades (Atribución de funciones directamente por la ley,
atribución de funciones a través de la celebración de convenios o constitución
de asociaciones mixtas). Adicionalmente, la atribución de funciones para la
administración de impuestos -no de contribuciones parafiscales- resulta
inadmisible considerando que dicho recaudo se encuentra sometido a un régimen
presupuestal diferente. 2.4. Violación de la prohibición de decretar auxilios y donaciones a
favor de personas jurídicas de derecho privado (art. 355) 2.4.1. El artículo 224 de la ley 223 de 1995
desconoce el tenor literal del primer inciso del Artículo 355 constitucional
porque la norma entrega de manera deliberada a una persona jurídica de derecho
privado un Fondo Cuenta, en el cual se deben depositar los recursos
provenientes del impuesto al consumo de productos extranjeros, para que la
Asamblea de sus integrantes decida qué hacer con ellos. Esta disposición se
traduce en el otorgamiento de un auxilio a una entidad de derecho privado sin
una justificación razonable y suficiente, que permita entender por qué se elude
la inmediata incorporación de estos recursos al tesoro público, entregándoselos
de manera temporal y arbitraria a una Corporación para que su Asamblea, bajo
las reglas de derecho privado, dirija sus destinos. 2.4.2. La norma acusada no satisface ninguna de las
condiciones que autorizan la transferencia de recursos públicos a particulares
dado que, entre otras cosas, (i) no obedece a una política pública, oficial y
justificada, (ii) no tiene un límite temporal definido y (iii) tiene como
efecto el incremento de los costos de intermediación que no se producirían si
el recaudo fuera administrado directamente por las entidades territoriales. De
conformidad con lo expuesto se habría otorgado un auxilio que, de acuerdo con
el artículo 355 de la Constitución, se encuentra prohibido. 3. Intervenciones La Federación Nacional de Departamentos[2],
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[3],
el Departamento Nacional de Planeación[4],
el Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia[5],
la Academia Colombiana de Jurisprudencia[6]
y el Instituto Colombiano de Derecho Tributario[7],
solicitan se declare la exequibilidad de la disposición acusada. En relación
con cada uno de los cargos, consideran lo siguiente: 3.1. Violación de la libertad de asociación (art. 38) y
la autonomía territorial (art. 287) 3.1.1. Federación Nacional de Departamentos 3.1.1.1. El legislador no hace forzosa la
asociación a la Federación para intervenir en la toma de decisiones, dado que
los gobernadores se encuentran habilitados para participar en la Asamblea aún
sin encontrarse asociados u opten por desafiliarse, en tanto son ellos los
sujetos activos del impuesto cuyo recaudo opera a través del Fondo. 3.1.1.2. La sentencia C-385 de 2003, que evaluó la
constitucionalidad de los artículos 10 y 11 de la ley 769 de 2002, indicó que
era posible atribuir una función pública a la Federación Nacional de Municipios
consistente en implementar y mantener actualizado a nivel nacional, un sistema
integrado de información sobre las multas y sanciones por infracciones de
tránsito percibiendo el 10% por la administración cuando se cancele el valor
adeudado, sin que ello pudiera calificarse como una obligación de asociación. 3.1.2.3. La adopción de un sistema de decisiones
por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea de Gobernadores y del
Distrito Capital se ajusta al principio democrático y, adicionalmente, impide que la oposición de un único miembro de tal
Asamblea paralice la operación de esta institución. 3.1.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 3.1.2.1. El demandante parte del supuesto incorrecto
de considerar que las entidades territoriales se encuentran habilitadas para
decidir sobre la destinación de las rentas fruto del impuesto al consumo. Ello
es incorrecto, dado que tal impuesto es una renta nacional cuya destinación
debe ser definida por el legislador. Así las cosas encontrándose inhabilitados
para adoptar decisiones al respecto, no puede afirmarse que se esté obligando a
la Asociación a decidir sobre ese tipo de asuntos. Además, El impuesto al
consumo es una renta nacional cedida y
respecto de ella es el legislador quien debe decidir sobre la destinación de
los recaudos. Es por ello que los departamentos deben sujetarse a lo que
establezca la ley. No puede sostenerse que los derechos de las entidades
territoriales en esta materia sean absolutos. 3.1.2.2. No resulta correcto afirmar que las
decisiones sobre la administración del Fondo-Cuenta se encuentren en una
autoridad diferente a las entidades territoriales. La circunstancia referida a
que las decisiones se tomen por mayoría no supone una transferencia de la
posibilidad de decidir. No existe entonces violación del derecho a gobernarse
por autoridades propias si se considera que la decisión de sumarse o no a la
mayoría es tomada por el correspondiente representante legal de la entidad
territorial. 3.1.3. Departamento Nacional de Planeación La autonomía de las entidades territoriales
requiere ser articulada con el principio unitario. El carácter exógeno de los
recursos a los que alude la disposición demandada fortalece las posibilidades
de injerencia por parte del legislador. El grado de intervención depende del
interés comprometido y, en esa medida, las entidades territoriales no ostentan
una especie de soberanía fiscal. Su poder continúa siendo derivado y debe ser
desarrollado teniendo en cuenta la decisión del constituyente de amparar el denominado
principio unitario. 3.1.4. Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de
Colombia 3.1.4.1. El planteamiento del demandante incurre en
un error conceptual. Al tratarse de rentas cedidas por la Nación a los
departamentos y al Distrito Capital, la determinación de su destinación
corresponde al legislador y no a las entidades territoriales que, en esta
materia, son incompetentes para tomar cualquier decisión. Siendo ello así no
puede afirmarse la violación del derecho de asociación, dado que no puede entenderse que una norma los
obligue a asociarse para adoptar decisiones relativas a una materia respecto de
la cual carecen de cualquier facultad dispositiva. 3.1.4.2. La autonomía de las entidades
territoriales, reconocida constitucionalmente, no es vulnerada por la
disposición demandada. En primer lugar, la atribución de la competencia de
recaudo a favor de la Federación Nacional de Departamentos se desarrolla hasta
antes de la denominada departamentalización;
una vez ello ocurre y los recursos se incorporan al presupuesto de la entidad
territorial correspondiente, desaparece cualquier incidencia de la Federación.
Adicionalmente no es cierto que se afecte la autonomía debido a la
imposibilidad de los departamentos de adoptar decisiones sobre la
administración de los recursos dado que esa posibilidad se encuentra asignada a
la Asamblea en la que se toman las decisiones de conformidad con las reglas
previstas para ello. 3.1.5. Academia Colombiana de Jurisprudencia 3.1.5.1. El artículo acusado no obliga a las
entidades territoriales a asociarse a la Federación Nacional de Departamentos.
La finalidad de la norma consiste en asignarle a tal entidad el carácter de
depositaria de los recursos tributarios a los que alude el artículo demandado. Por
ello resulta claro que la administración de los fondos, la destinación de sus
rendimientos y la adopción de mecanismos para dirimir sus controversias,
corresponde a la Asamblea de los Gobernadores y del Alcalde del Distrito. La
participación en la referida Asamblea no tiene que coincidir con la Asamblea
General de los Miembros de la Corporación cuyas funciones deben encontrarse
contempladas en los estatutos. 3.1.5.2. No existe violación alguna de la exigencia
de asegurar la autonomía de las entidades territoriales si se tiene en cuenta
que el fondo tiene como significativos propósitos (i) facilitar el recaudo del
tributo, (ii) llevar a cabo su administración de forma segura y (iii) asegurar
la entrega de los recursos a sus destinatarios finales. 3.1.6. Instituto Colombiano de Derecho Tributario 3.1.6.1. Los departamentos no se encontraron
obligados a asociarse a la Federación Nacional de Departamentos. Su vinculación
fue voluntaria y obedeció a la necesidad de crear una entidad que representara
los intereses de los departamentos antes las instancias del Estado. Ello fue
así con el propósito de trabajar en la defensa y el fortalecimiento de estas
entidades territoriales como piezas estratégicas y esenciales en la relación de
la Nación y los municipios, así como para contribuir al desarrollo y el
fortalecimiento de los departamentos. Este tipo de asociaciones encuentran su
fundamento no sólo en la ley 489 de 1998 sino también en el artículo 209 de la
Constitución, según ha sido destacado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. 3.1.6.2. El derecho de asociación no se encuentra
afectado, si se tiene en cuenta que en el Decreto 1640 de 1996 y en el artículo 217 de la ley 223 de 1995 se
prevé la metodología para distribuir los recursos que provienen del impuesto al
consumo. Aun admitiendo que en la Federación sólo estuvieren presentes ciertos
departamentos, debe considerarse que la Ley se refiere a la “Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital mediante
acuerdo de la mayoría absoluta”, lo que deja abierta la posibilidad para
que en dicha asamblea de administración participen la totalidad de los entes
territoriales con interés en el manejo de dichos recursos. 3.2. Violación del principio de legalidad (art. 121) y del mandato
impuesto a las autoridades públicas de actuar con sujeción a la moralidad
administrativa y al interés público (art. 209) 3.2.1. Federación Nacional de Departamentos 3.2.1.1. Las reglas por las cuales se rige la
Federación para la gestión del recaudo de los impuestos al consumo son totalmente
de derecho público, en desarrollo de la denominada descentralización por
colaboración. Las normas aplicables a la gestión del impuestos al consumo se
encuentran previstas (i) en la ley 223 de 1995 y en sus decretos
reglamentarios, (ii) en la ley 863 de 2003 y (iii) en la ley 1393 de 2010. En
esas disposiciones se establecen los elementos esenciales de la obligación
tributaria y las obligaciones formales de los contribuyentes; igualmente en el
Estatuto Tributario se contemplan normas que regulan aspectos relacionados con
el tributo cuya administración se prevé en el artículo cuestionado. 3.2.1.2. No existe entonces una administración de
los tributos de acuerdo con las normas de derecho privado. Tal afirmación no se
opone, sin embargo, a que la Asamblea General determine la administración del
Fondo. Esta posibilidad se circunscribe a la fijación del órgano interno de la
Federación encargado de dirigir el subproceso de gestión de la recaudación de
los impuestos y la aprobación del presupuesto de ingresos y gastos.
Adicionalmente cabe señalar que los rendimientos financieros se destinan
prioritariamente a financiar los gastos de administración y sólo por excepción
-con fundamento en la resolución 007 de fecha 15 de agosto de 2007- pueden ser
empleados recursos del recaudo para tal propósito. 3.2.1.3. La autorización para dirimir controversias
que se prevé en el artículo demandado, es una competencia formal de la Asamblea
sin aplicación real, dado que la regulación existente establece claramente las
disposiciones aplicables. Así, no existe una posibilidad de que se susciten
diferencias reales dado que el mecanismo es un sistema rotatorio de recursos en
donde puede haber perfecta coincidencia entre lo que se recauda por el fondo y
lo que se cobra por las entidades beneficiarias, tomando como base las
denominadas departamentalizaciones. 3.2.1.4. Los recursos derivados del impuesto al que
alude el artículo 222 de la ley 223 de 1995 se incorporan a los presupuestos de
las entidades territoriales tal y como
ocurre con las demás rentas de esa naturaleza, esto es, antes de su percepción
efectiva. Atendiendo lo expuesto la Asamblea ha establecido un límite a los
gastos administrativos del Fondo en función del recaudo y contemplando en tales
gastos la remuneración que debe hacerse en virtud de los contratos de encargo
fiduciario que se celebran. 3.2.1.5. No es posible desconocer que la Federación
Nacional de Departamentos es una entidad descentralizada de segundo grado,
conformada por las mismas entidades públicas titulares de los impuestos; en esa
medida, los representantes de dichas entidades están obligados a actuar, en
cumplimiento de la función administrativa, de acuerdo con los principios
señalados en el artículo 209 de la Constitución. 3.2.1.6. No es posible sostener que la asignación
de una función administrativa a una persona jurídica de derecho privado
constituya un privilegio, menos si ello no se pretende proporcionar un
beneficio a la persona a quien se atribuye la función. Esta disposición tiene
por finalidad el cumplimiento eficiente y eficaz de la función encomendada para
el logro de los fines del estado. Y la asignación de la mencionada función
administrativa a la Federación Nacional de Departamentos consulta el interés
público, dado que con la existencia del Fondo-Cuenta ha sido posible la
recuperación de importantes recursos públicos,
según puede demostrarse en el comportamiento histórico de los recaudos. La vocación jurídica para el ejercicio de funciones
administrativas surge de las condiciones o ventajas comparativas que tenga una
persona jurídica de derecho privado con exclusión de las demás. Esta asignación
de funciones de gestión tributaria ha sido también establecida en materia de
contribuciones parafiscales tal y como ocurre respecto de las cuotas de fomento
panelero, arrocero o cacaotero. 3.2.1.7. El ejercicio de las funciones previstas a
cargo del Fondo corresponde, en principio, a las entidades territoriales. Sin
embargo, ellas fueron asignadas a la Federación Nacional de Departamentos con
fundamento en la descentralización por colaboración autorizada por el artículo
210 de la Constitución. A través de ella se resuelve un problema de evasión y
contrabando interno que afectaba la percepción de los ingresos tributarios
cedidos a las entidades territoriales. 3.2.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 3.2.2.1. El punto de partida del demandante es
incorrecto dado que la norma demandada no autoriza a la Asamblea de
Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital para definir el destino de los
recursos por concepto del impuesto al consumo. El Fondo actúa como un simple
intermediario entre los responsables de la declaración, el pago y los
departamentos. Las entidades territoriales no se desprenden, en ningún momento,
de las competencias y derechos respecto del impuesto y por ello son los únicos
habilitados para definir la destinación de los recursos a través de las
asambleas o del Concejo Distrital. 3.2.2.2. Además de lo expuesto es claro que las
reglas que disciplinan las actividades de administración de los recursos son de
orden público y no de derecho privado. Ello se infiere directamente del
contenido del Decreto 1640 de 1996 que reglamenta el funcionamiento del Fondo. 3.2.2.3. La norma demanda no desconoce la moralidad
administrativa ni el interés público dado que, de una parte, las funciones del
Fondo-Cuenta se encuentran sometidas a reglas que regulan su actividad y,
adicionalmente, el mecanismo empleado permite la exacta recaudación de una
importante renta para las entidades territoriales mediante un mecanismo que,
adicionalmente, limita actividades de contrabando y permite asignar
correctamente los recursos. 3.2.3. Departamento Nacional de Planeación Contrario a lo expuesto por el demandante, la
actividad del Fondo se encuentra “altamente” reglada. La interpretación de las
diferentes normas hace posible concluir que existen unos lineamientos de
administración de los recursos. El hecho consistente en que una sola norma no regule
integralmente la materia no constituye un argumento de inconstitucionalidad,
cuando resulta posible identificarla regulación correspondiente en otras
normas. 3.2.4. Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de
Colombia 3.2.4.1. La actividad del Fondo-Cuenta se encuentra
regulada en el Decreto 1640 de 1996. El artículo 1 de tal disposición establece
su naturaleza jurídica disponiendo que se sujetará (i) a las normas y
principios que regulan la contabilidad general del Estado, (ii) a las normas y
principios establecidos en la ley orgánica de presupuesto y (iii) al control
fiscal de la Contraloría General de la República. Ello permite concluir que el
régimen aplicable en relación con la administración del Fondo-Cuenta es el
correspondiente al derecho público. 3.2.4.2. Establecer que la Federación Nacional de
Departamentos sea la administradora del Fondo-Cuenta, no puede tomarse como una
forma de afectación del interés público dado que, en verdad, se trata de la
materialización del principio de eficiencia en materia de recaudo haciéndolo
posible a un bajo costo. 3.2.4.3. No puede preverse una competencia
específica sin aludir a la entidad o particular que la ejercerá. La
impersonalidad y generalidad de la ley no son características que puedan
exigirse en un supuesto que no tiene como destinarios a la generalidad de las
entidades públicas y de los administrados.
3.2.5. Academia Colombiana de Jurisprudencia 3.2.5.1. No es posible afirmar la violación del artículo 121 de la Constitución que
impide el ejercicio de funciones diferentes a las establecidas en la
Constitución y en la Ley dado que, precisamente, la disposición demandada
establece las funciones de la Asamblea y la actividad a cargo de la Federación
Nacional de Departamentos. 3.2.5.2. La disposición demandada no desconoce el
artículo 209 de la Constitución en tanto forma parte del conjunto de normas
legales tendientes a la realización del principio de eficiencia en el sistema
tributario que, como se sabe, es de interés general. 3.2.6. Instituto Colombiano de Derecho Tributario 3.2.6.1. No existe violación alguna del principio
de legalidad, considerando que la administración y destinación de los recursos
recaudados está sometido al derecho público. Esta conclusión es consistente con
el planteamiento de la Corte Constitucional al evaluar la constitucionalidad
del artículo 95 de la ley 489 de 1998, según la cual a pesar de que las
entidades descentralizadas indirectas, sin ánimo de lucro se sujetan al derecho
civil, ello no implica que se dejen de aplicar los principios y reglas que
regulan la función administrativa. La anterior consideración se reafirma,
adicionalmente, en aquello que dispone el artículo 1 del Decreto 1640 de 1996,
que somete la gestión del Fondo-Cuenta a los principios de contabilidad del
Estado, a la ley orgánica de presupuesto y, dispone, igualmente, que la
Contraloría general de la República tendrá competencia para ejercer vigilancia
fiscal. 3.2.6.2. No resulta posible afirmar que la norma
demandada le esté otorgando supuestos beneficios a una entidad de derecho
privado si se tiene en cuenta que la Federación Nacional de Departamentos, tal
y como lo ha explicado el Consejo de Estado, ostenta la condición de entidad
pública de segundo grado al estar constituida por entidades públicas.
Atendiendo tal naturaleza, el ejercicio de sus funciones -según lo señala la
jurisprudencia de la Corte Constitucional- se encuentra sometido a los
principios de la función administrativa, y ello implica que su administración
debe ser eficiente y ajustada a los controles que correspondan. 3.2.6.3. El mecanismo de recaudo y administración
que se deriva de la disposición demandada desarrolla ampliamente el principio
de eficiencia tributaria en tanto asegura
el ahorro de costos en esas actividades. Ello es así al menos por las siguientes tres
razones. En primer lugar (1) suple la necesidad de crear un mecanismo que
unifique y asegure el recaudo de estos recursos y que vele por su adecuada
distribución. En segundo lugar (2) la unificación de la cuenta recaudadora para
todas las entidades territoriales evita la evasión al facilitar el control y
fiscalización de los contribuyentes sometidos al gravamen debido a que la
causación del impuesto se verifica desde el momento de la importación sin
perjuicio que el lugar del consumo sea establecido posteriormente. Finalmente
(3) es un sistema simple de recaudo que no requiere inversión de recursos y
tiempo por parte de los funcionarios públicos y provee mecanismos y bases
unificadas de información que facilitan la verificación y auditoria del
adecuado pago del impuesto. 3.3. Violación de las condiciones constitucionales de atribución de
funciones públicas a particulares (art. 210) 3.3.1. Federación Nacional de Departamentos 3.3.1.1. No es posible admitir la prosperidad de
este cargo dado que la función administrativa de gestión tributaria se
encuentra regulada por diferentes disposiciones que se ocupan de asuntos de
naturaleza sustancial y procedimental. Conforme a ello, la Federación tiene la
obligación de acogerse a las reglas de recaudo de los tributos,
específicamente, respecto de declaraciones y pago del tributo. Ahora bien todo
lo relativo a la fiscalización, liquidación, discusión y cobro coactivo debe
ser ejecutado por los Departamentos y por el Distrito Capital. 3.3.1.2. El legislador se ocupó de señalar aquellas
condiciones necesarias para el cumplimiento de la labor encomendada a la
Federación cuando no se encuentren establecidas en la ley, previendo que le
corresponde a la Asamblea General la competencia para determinar lo relativo a
la administración y a la destinación de los rendimientos financieros. En lo que
respecta a la administración, se entiende limitado a la posibilidad de la
Asamblea General de señalar la dependencia encargada de la dirección del Fondo
así como la aprobación del presupuesto de ingresos y gastos. 3.3.1.3. Atendiendo las limitaciones que ha
reconocido la jurisprudencia constitucional en materia de atribución de
funciones públicas a particulares, no se encuentra una limitación específica
para que sean conferidas en materia de gestión tributaria. La atribución de
tales funciones a la Federación Nacional de Departamentos no implica un
vaciamiento de contenido de la competencia que en materia de gestión de los
impuestos al consumo tienen las entidades territoriales, dado que éstas
conservan, en todo caso, las facultades de determinación oficial del tributo
así como su cobro coactivo. 3.3.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 3.3.2.1. El artículo 210 establece que los
particulares se encuentran autorizados para cumplir funciones administrativas
en las condiciones que fueren establecidas por la ley. La expresión “condiciones” no implica que la ley deba
establecer un catálogo completo de funciones así como la manera en que deben
ejercerse; una interpretación en tal dirección, implicaría la eliminación de la
competencia reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional en el numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución. 3.3.2.2. El artículo demandado, así como las
disposiciones que han reglamentado la materia, prevén las condiciones en que
deben ser cumplidas las funciones administrativas. No resulta inconstitucional
que la ley asigne a otro órgano la obligación de establecer algunas de las
competencias para la administración del Fondo, dado el amplio margen de
configuración que en esta materia define la actividad legislativa. 3.3.3. Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de
Colombia La detenida regulación que sobre la administración
del Fondo contempla el Decreto Reglamentario 1640 de 1996, desvirtúa la
afirmación del demandante conforme a la cual no existe una definición de las
condiciones bajo las cuales deben cumplirse las funciones por parte de la
Corporación. 3.3.4.
Academia Colombiana de Jurisprudencia La disposición demandada no desconoce el artículo
210 de la Constitución, en particular su segundo inciso, debido a que a la
Federación Nacional de Departamentos únicamente se le está dando el carácter de
depositaria de los recaudos tributarios entre el momento de su percepción y el
de su distribución que debe hacerse mensualmente, dentro de los primeros quince
días, según lo dispuesto por los artículos 196 y 217 de la ley 223 de
1995. 3.3.5. Instituto Colombiano de Derecho Tributario 3.3.5.1. La Federación Nacional de Departamentos no
es una entidad de derecho privado sino, por el contrario, una entidad pública
de segundo nivel. Ahora bien, en todo caso la actividad del Fondo-Cuenta se
encuentra sometida a las normas constitucionales que regulan la función
pública, a la ley 223 de 1995 y al decreto 1640 de 1996. Ello demuestra la
inexactitud del argumento del demandante. 3.3.5.2. No es correcta la afirmación del
demandante según la cual corresponde únicamente al legislador determinar las
condiciones en las cuales los particulares deben cumplir funciones
administrativas. De hecho existen numerosos ejemplos en los cuales el Gobierno
Nacional se encarga de reglamentar, con fundamento en la ley, las funciones
administrativas otorgadas a los particulares.
3.4. Violación de la prohibición de decretar auxilios y donaciones a
favor de personas jurídicas de derecho privado (art. 355) 3.4.1. Federación Nacional de Departamentos 3.4.1.1. La asignación de las funciones
administrativas a la Federación debe entenderse, más allá de un beneficio, como
una carga, considerando las responsabilidades que impone. Adicionalmente los
recursos no se encuentran asignados a la Federación dado que ella solo es un
vehículo para su adecuado y eficaz recaudo. Una vez conseguido ello debe
proceder a su giro a las entidades territoriales. Lo anterior supone que al no
existir un beneficio gratuito, resulta inviable afirmar la existencia de un
auxilio. 3.4.1.2. La Federación Nacional de Departamentos
recibe lo correspondiente a los gastos de administración -que a su vez
constituye su remuneración-, como consecuencia del cumplimiento de la gestión
encomendada. 3.4.2. Academia Colombiana de Jurisprudencia La disposición demandada no desconoce la
prohibición de auxilios o donaciones contemplada en el artículo 355 de la
Constitución, dado que la norma no está ordenando que los recursos tributarios
que se obtienen sean propiedad de la Federación Nacional de Departamentos. En
efecto, simplemente le está asignando el carácter de depositaria, durante
términos muy breves, de los recursos que se van recaudando por concepto de los
impuestos a los que alude tal disposición. 3.4.3. Instituto Colombiano de Derecho Tributario Los recursos provenientes de los impuestos al
consumo de productos extranjeros no son objeto de donación o auxilio a favor
del administrador del Fondo-Cuenta, dado
que sólo son objeto de asignación provisional mientras se distribuyen a las
correspondientes entidades territoriales. De esta manera, los beneficiarios de
los recursos recaudados son, en cualquier caso, los departamentos y el Distrito
Capital. 4. Concepto del Procurador General de la Nación La Procuraduría General de la Nación[8]
solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de la disposición demandada “bajo el entendido que la administración del
fondo-cuenta especial en el cual se depositarán los recaudos por concepto de
los impuesto al consumo de productos extranjeros, debe hacerse de acuerdo con
las normas propias del derecho público, lo cual implica que el ejercicio de sus
prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de sus actos unilaterales,
de su contratación, sus controles y responsabilidades serán los propios de las
entidades estatales, según las leyes especiales sobre dichas materias”. 4.1. Violación de la libertad de asociación (art. 38) y
la autonomía territorial (art. 287) No resulta posible afirmar que se vulnere el
derecho a la libre asociación, pues no vincularse a la Federación Nacional de
Departamentos no conduce a la imposibilidad de participar en la toma de
decisiones sobre el recaudo de los tributos. El recaudo de los tributos así
como su distribución, no son materias que pueda definir la Federación Nacional
de Departamentos. Se trata de asuntos regulados en la ley. Las funciones
atribuidas a la Federación en relación con el impuesto administrado a través
del Fondo Cuenta al que alude la norma demandada, no pueden ejercerse al margen
de la ley o en contra de ella. Adicionalmente que su administración sea objeto
de regulación detenida obedece a que se trata de tributos nacionales cedidos a
las entidades territoriales y, en consecuencia, el legislador puede regular y
organizar el recaudo así como su administración conforme a la descentralización
por colaboración. 4.2. Violación del principio de legalidad (art. 121) y del mandato
impuesto a las autoridades públicas de actuar con sujeción a la moralidad
administrativa y al interés público (art. 209) 4.2.1. No sólo los recursos objeto de recaudo sino
también las funciones que se encuentran atribuidas a la Federación, pueden
considerarse públicos. En esa medida le es aplicable lo señalado por la Corte
en la sentencia C-385 de 2003 y, de esa forma, el ejercicio de las funciones
públicas se encuentra sometido a normas
propias del derecho público. De esta manera es procedente que la Corte
Constitucional declare la exequibilidad de la norma demandada bajo el entendido que la administración de
los tributos recaudados debe hacerse de acuerdo con las normas propias del
derecho público, lo cual implica que el ejercicio de sus prerrogativas y
potestades públicas, los regímenes de sus actos unilaterales, de su
contratación, sus controles y responsabilidades serán los propios de las
entidades estatales, según las leyes especiales sobre dichas materias. 4.2.2. Adicionalmente no es posible afirmar que la
norma demandada confiera un privilegio injustificado, dado que la Federación y
la Asamblea deben limitarse a cumplir funciones administrativas regladas por la
ley en el marco de un proceso de descentralización por colaboración. De hecho,
diferentes disposiciones de la ley 223 de 1995, de la ley 1150 de 2003 así como
de los Decretos 1640 y 2141 de 1996, se ocupan de regular el ejercicio de las funciones
de la Federación respecto del Fondo-Cuenta.
4.3. Violación de las condiciones constitucionales de atribución de
funciones públicas a particulares (art. 210) Resulta incorrecto y desafortunado sostener que la
ley no establece las condiciones con arreglo a las cuales se deben ejercer las
funciones atribuidas a la Federación Nacional de Departamentos en la ley 223 de
1995 y a la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde Distrital. En efecto, esa
afirmación desconoce lo previsto en los artículos 190, 191, 196, 213, 216, 217
y 224 de la referida ley, los Decretos 1640 y 2141 de 1996 y la ley 1150 de
2007. 4.4. Violación de la prohibición de decretar auxilios y donaciones a
favor de personas jurídicas de derecho privado (art. 355) La sola circunstancia de depositar los recursos en
el Fondo-Cuenta administrado por la Federación Nacional de Departamentos no
implica una donación o auxilio, dado que ello se hace únicamente con el
propósito de ser distribuidos entre las entidades territoriales respectivas y,
adicionalmente, no forman parte de su patrimonio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para resolver
la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 224 de la Ley
223 de 1995, atendiendo lo dispuesto en
el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política. 2. Problemas jurídico-constitucionales El demandante
plantea diferentes cargos que pueden ser agrupados a partir de la formulación
de tres problemas constitucionales. Ellos son los siguientes: 2.1. ¿Se
desconoce (i) la autonomía de los departamentos y del Distrito Capital
protegida por el artículo 287 de la Constitución así como (ii) su libertad de
asociación reconocida en el artículo 38 de la Carta Política, al establecer un
sistema de administración del recaudo del impuesto al consumo de productos
extranjeros consistente en incorporar al presupuesto de la Conferencia Nacional
de Gobernadores -hoy Federación Nacional de Departamentos- el Fondo constituido
por tal tributo y señalar que asuntos relativos a la administración, la
destinación de los rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para
dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos, serán
definidos por la mayoría absoluta de la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde
del Distrito Capital? 2.2. ¿Se
desconoce el principio de legalidad, el principio de moralidad administrativa o
la autorización constitucional de asignar funciones públicas a particulares como
consecuencia de la atribución a la Conferencia Nacional de Gobernadores -hoy Federación
Nacional de Departamentos, sometida a las reglas del derecho privado-, la
función de administrar el recaudo del impuesto al consumo de productos
extranjeros? 2.3. ¿Constituye
una infracción del artículo 355 de la Constitución, que prohíbe el otorgamiento
de auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho
privado, la incorporación al presupuesto de la Conferencia Nacional de
Gobernadores -hoy Federación Nacional de Departamentos- del Fondo Cuenta del impuesto al consumo de
productos extranjeros? 3. Cargo 1º: vulneración de la autonomía de los
departamentos y del Distrito Capital (CP, art 287) y de su libertad de
asociación (CP, art 38) 3.1. La naturaleza jurídica de los recursos del
Fondo Cuenta Especial regulado en la disposición demandada: distinción
constitucional entre fuentes endógenas y exógenas 3.1.1. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de clasificar el tipo
de recursos que apoyan la gestión de las entidades territoriales, en fuentes exógenas y fuentes endógenas. Con ello se ha delimitado el margen de
configuración del Congreso en la regulación de tales recursos y, en
consecuencia, el grado de control que de ellos pueden demandar las diferentes entidades
territoriales. 3.1.2. Esa
tipología fue formulada de manera temprana por la Corte y explicada
cuidadosamente en la sentencia C-219 de 1997, en cuyo fundamento jurídico 22 la
Corte aludió a la diferenciación, indicando: “Las entidades territoriales cuentan, además de la facultad de
endeudamiento - recursos de crédito -, con dos mecanismos de financiación. En
primer lugar disponen del derecho constitucional a participar de las rentas
nacionales. Dentro de este capítulo, se ubican las transferencias de recursos a
los departamentos y municipios, las rentas cedidas, los derechos de
participación en las regalías y compensaciones, los recursos transferidos a
título de cofinanciación y, en suma, de los restantes mecanismos que, para
estos efectos, diseñe el legislador. Se trata, en este caso, de fuentes
exógenas de financiación que, como será estudiado, admiten un mayor grado de
injerencia por parte del nivel central de gobierno. Adicionalmente, las entidades territoriales disponen
de aquellos recursos que, en estricto sentido, pueden denominarse recursos
propios. Se trata fundamentalmente, de los rendimientos que provienen de la
explotación de los bienes que son de su propiedad exclusiva o las rentas
tributarias que se obtienen en virtud de fuentes tributarias - impuestos, tasas
y contribuciones - propias. En estos eventos, se habla de fuentes endógenas
de financiación, que resultan mucho más resistentes frente a la intervención
del legislador.” (subrayas fuera del original) 3.1.3. Cómo distinguir entre recursos de fuente
exógena y recursos de fuente endógena? Dijo en la sentencia citada: 25.
En los términos de la Constitución Política, corresponde al legislador definir
en qué casos un determinado tributo constituye una fuente exógena o endógena de
financiación de una entidad territorial (C.P. arts. 150-12, 287, 300-4 y
313-4). En estas condiciones, el intérprete debe acudir, necesariamente, al
texto de las normas que integran el régimen de cada renta, a fin de conocer la
voluntad objetiva del legislador. Sin
embargo, en algunos casos, el criterio formal es insuficiente, pues puede
ocurrir que el legislador hubiere omitido indicar, de manera expresa, a qué
entidad pertenece el tributo o, que el régimen legal que ha sido diseñado
contradiga, materialmente, la prescripción formal. Para llenar el vacío, en el
primer caso, o para resolver la contradicción, en el segundo, resultará
entonces indispensable acudir a otros criterios, como el criterio orgánico o el
material. El
criterio orgánico es de suma utilidad a la hora de determinar si un tributo
constituye una fuente de recursos propios de las entidades territoriales o, si
por el contrario, se trata de una fuente tributaria exógena. En este caso,
basta con identificar si, para el perfeccionamiento del respectivo régimen
tributario, es suficiente la intervención del legislador o, si adicionalmente,
es necesaria la participación de alguna de las corporaciones locales,
departamentales o distritales de elección popular habilitadas
constitucionalmente para adoptar decisiones en materia tributaria (C.P. art.
338). En la medida en que una entidad territorial participa en la definición de
un tributo, a través de una decisión política que incorpora un factor necesario
para perfeccionar el respectivo régimen y que, en consecuencia, habilita a la
administración para proceder al cobro, no puede dejar de sostenerse que la
fuente tributaria creada le pertenece y, por lo tanto, que los recursos
captados son recursos propios de la respectiva entidad. Sin embargo, la regla
no es similar en el caso inverso. Efectivamente, no resulta posible afirmar que
en todos los eventos en los cuales el legislador defina integralmente los
elementos del tributo, este constituirá una fuente exógena de financiación de
las entidades territoriales. Existen
casos en los que el legislador ha establecido integralmente el régimen de un
tributo y, no obstante, este es la fuente directa de recursos propios de las
entidades territoriales y no, simplemente, de recursos nacionales que se
transfieren a éstas. Esta conclusión se alcanza fácilmente si se apela a un
criterio material o sustantivo. En efecto, el criterio material, permite
afirmar que, en principio, una fuente tributaria constituye una fuente endógena
de financiación cuando el producto recaudado dentro de la jurisdicción de la
respectiva entidad entra integralmente al presupuesto de la misma - y no al
presupuesto general de la Nación -, y se utiliza para sufragar gastos propios
de la entidad territorial, sin que pueda verificarse ningún factor sustantivo -
como, por ejemplo, la movilidad interjurisdiccional de alguno de sus elementos
- que permita suponer que se trata de un tributo nacional. Por
último, puede ocurrir que el legislador establezca que una determinada fuente
tributaria pertenece a la nación y, sin embargo, la regule de manera tal que,
materialmente, de lugar a recursos propios del departamento o del municipio. Respecto
a la virtual contradicción entre una definición formal y el contenido material
del régimen legal de un tributo, no sobra indicar que, en atención a lo
dispuesto en el artículo 228 de la Carta - predominio del derecho sustancial -
si éste se cobra, previa autorización legal, en virtud de una decisión política
de la asamblea departamental o del concejo municipal - criterio orgánico - en
la jurisdicción propia del órgano de representación de que se trate y, además,
el recaudo, dentro de esa jurisdicción, entra integralmente al presupuesto de
la respectiva entidad, sin que existan elementos sustantivos que permitan
afirmar que se trata de una renta nacional, deberá concluirse que se está
frente a una fuente endógena de financiación, así la propia ley diga lo
contrario.” 3.1.4.
Con fundamento en estos criterios la jurisprudencia constitucional se ha
ocupado de identificar la naturaleza de los recursos y, a partir de ello, ha
determinado la intensidad del control constitucional que surge del mayor o
menor poder de intervención de Congreso o del grado de autonomía territorial.
Dijo la Corte en la ya citada sentencia: “Como será estudiado, la respuesta a este interrogante es de
fundamental importancia para resolver problemas que emergen de las relaciones
fiscales intergubernamentales en un modelo de estado unitario con autonomía de
sus entidades territoriales. En efecto, el alcance de la actuación del poder
nacional en las finanzas de las entidades territoriales, dependerá, en buena
medida, de la definición previa sobre la procedencia de los recursos que se
intervienen. Así, la injerencia del poder central en la configuración, el manejo
o la destinación de fuentes de financiación que no pertenecen a la entidad
territorial o de sus frutos - verbigracia, recursos nacionales transferidos o
cedidos - podrá ser más intensa que la que se pretenda realizar sobre fuentes
de financiación o recursos propios de tales entidades”. (subraya fuera del
original) A
continuación, se presentarán algunas de las decisiones más importantes de la
Corte en la materia, aludiendo a la mayor o menor severidad del examen constitucional
adelantado. 3.2. Control constitucional de la legislación regulatoria de recursos de
fuentes endógenas y exógenas de las entidades territoriales 3.2.1. En la sentencia C-219 de 1997, la Corte
Constitucional señaló que resultaba inconstitucional el artículo 236 de la ley
223 de 1995 al establecer la obligación de destinar un porcentaje del impuesto
de registro para el cubrimiento de servicios de salud y atención de
obligaciones pensionales. En su decisión estableció que se trataba de un
impuesto de propiedad de los departamentos y, en consecuencia, las
posibilidades de intervención del legislador eran ciertamente limitadas. Con fundamento
en ello concluyó que a pesar de que la destinación perseguía propósitos
constitucionales relevantes, no se encontraba fundamentada en la necesidad de
proteger derechos de la nación o asegurar su estabilidad económica y, por ello,
no se encontraba justificada[9]. 3.2.2. Posteriormente, en la sentencia C-720 de
1999 al
establecer la constitucionalidad de algunos apartes del artículo 146 de la ley
488 de 1998 que contemplaban la destinación de un porcentaje de los recursos
provenientes del impuesto a vehículos -que la Corte calificó como nacional
cedido a los departamentos[10]-
para el funcionamiento de Consejos Regionales de Planificación, concluyó que
esa destinación (i) perseguía un propósito constitucional valioso en tanto a
través de tales consejos se impulsaba la regionalización y los principios de
concurrencia y coordinación y, adicionalmente, (ii) los beneficios de su
funcionamiento se proyectaban sobre el departamento[11].
3.2.3. En la sentencia C-897 de 1999 se examinó si
resultaba constitucional que el artículo 126 de la ley 488 de 1998 estableciera
que los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina y al ACPM se destinaran a los fines establecidos en las leyes que
regulan la materia. Luego de establecer que algunos de los recursos
resultantes de la sobretasa eran territoriales, al paso que otros eran nacionales
cedidos a las entidades territoriales[12],
concluyó que la referencia a la destinación establecida en la ley era
constitucional sólo respecto de los segundos. Sentenció entonces: “Lo anterior permite
afirmar que la expresión demandada aplicada al porcentaje de los recursos de la
sobretasa al ACPM cedidos a las entidades territoriales (50%), que son objeto
de titularización, no contraviene la Constitución Política. En efecto, tratándose
de una fuente exógena de financiación, nada obsta para que el legislador
establezca su destinación, siempre y cuando la misma responda un interés que
razonablemente pueda predicarse de las mencionadas entidades y que, al mismo
tiempo, tenga relevancia nacional.” 3.2.4. En la sentencia C-089 de 2001 la Corte resolvió
las objeciones gubernamentales formuladas en contra de un proyecto de ley por
el cual “se autoriza la emisión de
la estampilla Universidad Distrital Francisco José de Caldas - 50 años”. Una de las impugnaciones
consistía en señalar que se desconocía la autonomía de las entidades
territoriales al establecer la destinación de los recursos que se recaudarían
por concepto de la emisión de la estampilla. Luego de afirmar que se
trataba de una fuente endógena de recursos para el departamento, la Corte
señaló que la regulación objetada no desconocía la autonomía en tanto la medida
pretendía hacerle frente a un problema que trascendía el plano local y que se
encontraba motivado por la necesidad de asegurar la sostenibilidad de la
Universidad Distrital. Precisado que ese fin podía justificar la medida, la
Corte advirtió que las disposiciones objetadas superaban las exigencias
adscritas al principio de proporcionalidad. 3.2.5. En la sentencia C-533 de 2005 la Corte declaró la
inconstitucionalidad de una disposición de la ley 812 de 2003 que establecía
que los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina se destinarían
como mínimo en un 50% a la construcción, mantenimiento y conservación de las
vías urbanas, secundarias y terciarias, de acuerdo con la competencia del ente
territorial respectivo, sin perjuicio de los compromisos adquiridos. Tal conclusión tuvo como punto de partida
la indicación de que tales recursos provenían de una fuente endógena, de manera
tal que la intervención en su destinación debía obedecer a razones constitucionalmente
significativas relacionadas, por ejemplo, con la preservación de la estabilidad
económica de la nación. Además de ello la Corte estableció que la restricción
que a la autonomía de las entidades territoriales causaba una disposición como
la demandada, habría de superar las exigencias mínimas de proporcionalidad. En
esa dirección sostuvo: “Así
las cosas no estándose en presencia de una situación en la que se haga
necesario proteger la estabilidad macroeconómica de la nación ni conjurar
amenazas ciertas sobre los recursos del presupuesto nacional, al tiempo que
la restricción a la autonomía
territorial mediante la destinación específica de recursos de propiedad de las
entidades territoriales no resulta necesaria,
-y por tanto tampoco útil ni proporcionada- al fin constitucional que el
legislador busca alcanzar -a saber la cofinanciación de proyectos de
infraestructura vial-, ha de concluirse en armonía con la jurisprudencia a que
se hizo referencia en los apartes preliminares de esta sentencia (…) que en el
presente caso el Legislador desconoció la autonomía de las entidades
territoriales en el manejo de sus recursos propios (art. 1 y 3.2.6. En el proceso que dio lugar a la
sentencia C-925 de 2006 se cuestionaba la constitucionalidad del artículo 16 de
la ley 1005 de 2006 que establecía que la
renovación de las actuales licencias de conducción expedidas legalmente no
tendrá costo alguno para el titular de las mismas, por una sola vez.”. Una de las razones
invocadas para atacar la referida disposición indicaba que ella restringía de
manera inaceptable el principio de autonomía de las entidades territoriales. La
Corte señaló que el valor que en condiciones normales se cobraría para la
expedición de la licencia, corresponde a una tasa que pertenece a las entidades
territoriales y, en consecuencia, se trata de una fuente endógena de recursos.
A partir de esta premisa, y luego de recordar que al ser ello así el margen de
acción del Legislador para regular la materia se reducía de manera importante,
advirtió que conforme a su jurisprudencia es posible restringir el poder de
decisión de la entidad territorial, solo si (1) se invoca una razón constitucional
suficiente para la intervención lo que ocurre cuando (1.1) la Constitución lo
establece expresamente, (1.2) la medida resulta indispensable para conjurar amenazas sobre los recursos del
presupuesto nacional. (1.3) la intervención es conveniente para mantener la
estabilidad económica interna y externa y (1.4) las condiciones sociales y la
naturaleza de la medida así lo exigen, por trascender el ámbito simplemente
local o regional. Adicionalmente y por no resultar suficiente la búsqueda de
tales propósitos, la medida correspondiente debe resultar (2) idónea, (3) necesaria
y (4) estrictamente proporcionada. Con fundamento en tal metodología la Corte
destacó que la disposición demandada no se oponía al texto de la Constitución.
Señaló: “(…)
Advierte la Corte que si bien esta restricción involucra la imposibilidad que
las entidades territoriales perciban, en un caso particular y concreto, rentas
de las que son titulares, tal disposición no configura un tratamiento
desproporcionado en contra del grado de autonomía que la Constitución reconoce
a las entidades territoriales. Esta
conclusión se sustenta en considerar que, en primer lugar, la naturaleza
jurídica de las licencias de conducción se inscribe en la articulación entre el
carácter nacional de las normas sobre tránsito terrestre y las competencias que
tienen las entidades territoriales para expedir los documentos que acreditan la
capacidad para conducir vehículos. En
ese sentido, la aplicación de los principios de Estado unitario (Art. 3.2.7. En la sentencia C-1183 de 2008, al resolver la objeción formulada por el Gobierno en contra de una disposición que asignaba el control y vigilancia de la inversión del producto del impuesto al consumo del cigarrillo -impuesto departamental- al Instituto Colombiano del Deporte (Coldeportes), por considerarla contraria al principio de autonomía, la Corte consideró que tal disposición no desconocía tal principio dado que, no obstante tratarse de la regulación de recursos provenientes de una fuente endógena, existían razones constitucionales suficientes para la intervención de la Nación en su vigilancia. Tal afirmación fue así fundamentada por este Tribunal: “Al
respecto, la Corte en varias sentencias ha establecido criterios para
determinar la constitucionalidad de una
intervención del legislador en
materia de recursos endógenos de las entidades territoriales, haciendo énfasis
en el carácter excepcional de dicha
posibilidad. Sobre el particular ha dicho esta Corporación que la misma se da
solo en las siguientes circunstancias: “Cuando
(i) lo señala expresamente la
Constitución; (ii) es necesario proteger el patrimonio de la Nación, es
decir, para conjurar amenazas sobre los recursos del presupuesto nacional;
(iii) resulta conveniente para mantener la estabilidad económica interna y
externa; (iv) las condiciones sociales y la naturaleza de la medida así lo
exigen por trascender el ámbito simplemente local o regional” (…). Ahora
bien, es preciso tener en cuenta que el impuesto sobre el cigarrillo es un
gravamen del orden departamental, tal y como lo examinó la Corte en sentencia
C- 908 de 2007, es decir, se trata de una fuente endógena de financiación de
las entidades territoriales, razón por la cual la intervención del legislador
en cuanto al control y vigilancia sobre la inversión de la misma debe
encontrarse justificada constitucionalmente, situación que se presenta por
cuanto el artículo 52 Superior faculta al Estado a fomentar “estas actividades e inspeccionará, vigilará
y controlará las organizaciones deportivas y recreativas cuya estructura y
propiedad deberán ser democráticas”. En otras palabras, la disposición
objetada constituye uno de esos casos excepcionales en los cuales el legislador
puede intervenir en el empleo de una fuente endógena de financiación de una
entidad territorial, por cuanto se persigue un fin constitucional cual es
garantizar la práctica del deporte.” 3.2.8. En la Sentencia C-321 de 2009 la Corte
examinó diferentes objeciones gubernamentales formuladas en contra de un
proyecto de ley que regulaba asuntos relativos a multas impuestas como
consecuencia de infracciones de tránsito. Una de ellas se refería a una disposición que
establecía que “a partir de la
entrada en vigencia de la presente ley y por un período de doce (12) meses,
todos los conductores que tengan pendiente el pago de infracciones de tránsito
podrán acogerse al descuento previsto en el presente artículo”. La Corte consideró que se trataba de recursos cuyo recaudo tenía origen
en una fuente exógena, lo que suponía que el Congreso podía intervenir
ampliamente en su regulación. A efectos de señalar que la objeción era
infundada explicó: “Pues bien, esta
intervención del legislador nacional en una fuente exógena de financiación de
las entidades territoriales, como lo son los recursos provenientes del pago de
multas de tránsito, se ajusta a la
Constitución. En efecto, baste con señalar que la norma busca un objetivo
constitucionalmente admisible como lo es mejorar el recaudo del pago por
concepto de multas de tránsito, mediante la previsión de un conjunto de
estímulos económicos al infractor, relacionados con la celeridad con que
cancele sus sanciones.” 3.2.9. Las
providencias antes mencionadas permiten identificar algunos lineamientos
metodológicos aplicables cuando se adelanta el examen constitucional de medidas
legislativas que tienen como efecto regular aspectos de los recursos que
financian la gestión a cargo de las entidades territoriales. Las decisiones de
la Corte evidencian un importante esfuerzo por articular, en esta específica
materia, el principio unitario y el principio autonómico que, sin lugar a
dudas, son definitorios del modelo constitucional vigente. Una síntesis de tal
evolución puede formularse a partir de las siguientes proposiciones: 3.2.9.1. La
Constitución reconoce a favor de las entidades territoriales un derecho a
administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, así como un derecho a participar en las rentas
nacionales. Este derecho, que constituye una expresión de la exigencia de
otorgar suficiente autonomía a las entidades territoriales, encuentra como límites
generales, el reconocimiento de competencias generales al Congreso para
establecer las rentas nacionales y definir contribuciones fiscales y parafiscales.
3.2.9.2. El grado de
amplitud de la autonomía fiscal de las entidades territoriales se encuentra en
una relación directa con la naturaleza exógena o endógena de los recursos
percibidos, ejecutados o administrados por la entidad territorial[13].
En esa dirección, si los recursos provienen de una fuente exógena, el grado de
autonomía de las entidades territoriales se reduce como consecuencia del
reconocimiento -derivado del principio unitario- de un extendido margen de
acción al legislador para intervenir en la regulación de los recursos, lo que
incluye la fijación de su destino. Por el contrario si los recursos provienen
de una fuente endógena, el grado de autonomía de las entidades territoriales se
expande y por tanto la resistencia a la intervención del Legislador se
incrementa. Lo anterior implica que la carga argumentativa para justificar la
intervención legislativa, en relación con los recursos provenientes de fuentes
endógenas, es más exigente que cuando se trata de regulaciones que recaen sobre
fuentes exógenas[14]. 3.2.9.3. Así, según
se trate de fuentes endógenas o exógenas, el control de constitucionalidad de
las leyes que establezcan su régimen de administración o destino será más o
menos exigente. Conforme a la jurisprudencia de
este Tribunal, la constitucionalidad de una intervención en la
destinación o administración de recursos provenientes de fuentes endógenas sólo
será constitucionalmente admisible si, además de buscar una finalidad
especialmente relevante -imperiosa-, resulta adecuada, necesaria y
proporcionada para alcanzarla. Por el contrario si se trata de una intervención
legislativa en la administración o destinación de recursos provenientes de una
fuente exógena, basta que la medida
legislativa persiga una finalidad constitucional importante y, adicionalmente,
que la regulación no prive a la entidad territorial de los recursos arbitrados
para el desarrollo de las funciones a su cargo. 3.3. La naturaleza de los recursos que componen el fondo establecido en
el artículo 224 de la ley 223 de 1995 3.3.1. Conforme se señaló atrás (fundamento
jurídico 3.1.), la identificación del carácter endógeno o exógeno se hace a
partir de los criterios formal, orgánico o material. Sin embargo tal y como lo
ha admitido esta Corporación y lo demuestra la práctica judicial, en muchas oportunidades estos
criterios pueden enfrentarse. En la sentencia C-720 de 1999, advirtiendo esa posibilidad,
la Corte Constitucional formuló un juicio para la identificación del carácter
endógeno o exógeno. Fue presentado en los siguientes términos: “(…)
En aquellos casos en los cuales la aplicación de los distintos criterios
ofrezca soluciones contradictorias, debe darse prelación al derecho sustancial
sobre las manifestaciones meramente formales del legislador. En especial, la
Corte considera que en casos de conflicto e incertidumbre el criterio orgánico
constituye el criterio definitorio fundamental. En consecuencia, pese a que un
impuesto hubiere sido formalmente clasificado como una fuente exógena de
financiación, lo cierto es que si (1) para perfeccionar la respectiva
obligación tributaria es necesaria una decisión política de la asamblea
departamental o del concejo municipal - criterio orgánico -; (2) su cobro se
realiza enteramente en la jurisdicción de la respectiva entidad territorial;
(3) las rentas recaudadas entran integralmente al presupuesto de la respectiva
entidad; y, (4) no existe ningún elemento sustantivo que sirva para sostener
que se trata de una renta nacional, deberá concluirse que se está frente a una
fuente endógena de financiación. (…)” 3.3.2. El examen de la regulación del impuesto al
consumo de productos extranjeros permite concluir que los recursos que de él
provienen tienen una fuente exógena. Conforme a ello puede señalarse que los
recursos que son aportados al Fondo Cuenta al que alude la norma demandada, no son
propios de los Departamentos o del Distrito Capital. Para fundamentar esta
afirmación concurren varias razones que la Corte expone a continuación: 3.3.2.1. Es necesario señalar que, de acuerdo con
la ley 223 de 1995, el artículo 224 demandado es una disposición común (a) al
impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, (b) al impuesto al consumo
de licores, vinos, aperitivos y similares, y (c) al impuesto al consumo de
cigarrillos y tabaco elaborado. Sin embargo respecto de cada uno de ellos la
ley ha establecido reglas diferentes y por ello la determinación de su carácter
exógeno o endógeno demanda razonamientos separados. 3.3.2.2. Desde una perspectiva formal[15],
el artículo 185 de la ley 223 de 1995 estableció que el impuesto al consumo de
cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no
alcohólicas[16]
es de propiedad de la Nación y su producto se encuentra cedido a los
Departamentos y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Cabe señalar, en este
punto, que artículo 212 de la ley 223 de 1995 establece que el Distrito Capital
es titular del impuesto que se genere, por concepto del consumo de cigarrillos
y tabaco elaborado, de procedencia extranjera. La ley, sin embargo, no alude a
la titularidad de las rentas en ninguna otra disposición. Conforme a ello
cabría señalar que, desde una perspectiva formal, la naturaleza de la renta
sólo estaría clara en el caso del impuesto al consumo de cervezas, sifones,
refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas -fuente
exógena- y en el caso del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado
únicamente en relación con el Distrito Capital –fuente endógena-. 3.3.2.3. Conforme al criterio orgánico[17],
puede señalarse que para el perfeccionamiento del régimen tributario no se
requiere la intervención de ningún órgano del orden territorial, dado que todos
los elementos requeridos para la configuración del tributo han sido establecidos
por la ley. Así, para el caso del impuesto al consumo de cervezas, sifones y
refajos la ley 223 de 1995 establece, entre otros aspectos referidos al
tributo, el hecho generador (art. 186), los sujetos pasivos (art. 187), la base
gravable (art. 189), las condiciones de causación (art. 188) así como la tarifa
aplicable (art. 190)[18].
Adicionalmente y confirmando la naturaleza exógena de esta fuente de recursos,
el artículo 193 establece una prohibición, dirigida a los Departamentos y al
Distrito Capital, de expedición de reglamentaciones sobre la materia. En
consonancia con tal prohibición, establece que tal gravamen se regirá
íntegramente por lo dispuesto en la presente Ley, por los reglamentos que en su
desarrollo profiera el Gobierno Nacional y por las normas de procedimiento
señaladas en el Estatuto Tributario, con excepción del período gravable. En esa
dirección, también el artículo 192 de la ley 223 de 1995 establece que las
entidades territoriales no podrán gravar la producción, importación,
distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo
referido, con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con
excepción del impuesto de industria y comercio. 3.3.2.4. Igual conclusión cabe formular, desde una
perspectiva del criterio orgánico, respecto del impuesto al consumo de licores,
vinos, aperitivos y similares, y del impuesto al consumo de cigarrillos y
tabaco elaborado. Respecto del primero, la ley regula de manera completa lo
relativo al hecho generador (art. 202), a los sujetos pasivos (art. 203), a su
causación (art. 204), a la base gravable (art. 205)[19]
y a las tarifas (art. 206)[20].
En relación con el segundo se establece la regulación de los mismos aspectos
entre los artículos 207 y 211 estableciendo; adicionalmente, una regulación
particular en el artículo 212 en relación con el Distrito Capital[21].
Incluso respecto de estas dos modalidades del impuesto al consumo, se establece
una regulación amplia relacionada con el período gravable, la declaración y el
pago (art. 213), con la fijación de una prohibición a los departamentos,
municipios, distrito capital, distritos especiales, áreas metropolitanas,
territorios indígenas, región, provincias y a cualquiera otra forma de división
territorial que se llegare a crear con posteridad a la expedición de la
presente ley, de gravar la producción, importación, distribución y venta de los
productos gravados con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con
excepción del impuesto de industria y comercio, con la existencia de
obligaciones (art. 214), con las
obligaciones de los responsables o sujetos pasivos (art. 215), con la
forma de distribuir los recaudos del Fondo Cuenta (art. 217) y con la
indicación de que la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro, y recaudo
de los impuestos al consumo es de competencia de los departamentos y del
distrito capital (art. 221) 3.3.2.5. La Corte considera, adicionalmente, que el
momento de causación del tributo permite constatar, a la luz de una perspectiva
material, el carácter exógeno de la fuente de los recursos que integran el Fondo
Cuenta. En efecto, el impuesto se causa en el momento en que los productos se
introducen al país. De esta manera la distribución de los recursos entre las
diferentes entidades territoriales se produce con posterioridad al momento en
que ha surgido la obligación tributaria y, por ello puede sostenerse, que se
trata de un impuesto nacional. 3.3.2.6. De acuerdo con lo expuesto cabe señalar
que, salvo lo previsto para el caso del impuesto consumo de cigarrillos y
tabaco elaborado -de procedencia extranjera y en relación con el Distrito
Capital-, los tres criterios coinciden en señalar que los recursos percibidos
constituyen una fuente exógena de las entidades territoriales. Para la Corte es
también procedente calificar así la fuente del impuesto de consumo de cigarrillos y
tabaco elaborado de procedencia extranjera en relación con el distrito capital,
si se tiene en cuenta que los criterios orgánicos y materiales se oponen a
estimar que se trate de recursos propios. En efecto, conforme a la descripción
que de la regulación de los impuestos se ha presentado la configuración del
gravamen, no requiere la intervención de ninguna de las autoridades del
Distrito Capital -criterio orgánico- y, adicionalmente, la obligación
tributaria surge al momento de introducir los productos al país. Así las cosas y atendiendo que se trata de un
impuesto cedido por la Nación puede concluirse sin duda alguna que se trata de
una fuente de naturaleza exógena. 3.3.3. Las anteriores consideraciones permiten
señalar que el Congreso cuenta con un extendido margen de configuración para
establecer las reglas aplicables al impuesto al consumo de productos
extranjeros y, en esa medida, el control constitucional a cargo de esta
Corporación debe desplegarse con menor intensidad, limitándose a establecer que
la disposición demandada no desconozca de manera abierta una regla
constitucional específica o no se revele claramente caprichosa o irrazonable,
en los términos precisados por la jurisprudencia constitucional. 3.4. Inexistencia de violación de la autonomía de las entidades
territoriales 3.4.1. Debe la Corte preguntarse si la
determinación incorporada en el artículo 224 de la ley 223 de 1995 constituye o
no una regulación que afecte la autonomía de los departamentos y el Distrito Capital.
Atendiendo que se trata de recursos provenientes de una fuente exógena la Corte
debe identificar si el régimen establecido en esa disposición para el recaudo y
administración del impuesto al consumo de productos extranjeros, persigue una
finalidad constitucional importante que, a su vez, no desconozca los intereses
de las entidades territoriales. 3.4.2. Esta consideración fue expuesta con claridad
por la Corte Constitucional en la sentencia C-720 de 1999 en la que indicó lo
siguiente: "Las
rentas cedidas anticipadamente a las entidades territoriales son rentas creadas
en virtud de una decisión política del nivel central de gobierno que no
constituyen, estrictu sensu, recursos propios de las entidades
territoriales. En consecuencia, como fue explicado anteriormente (ver supra
F.J. 10) el legislador puede intervenir en el proceso de asignación de las
mencionadas rentas, mientras persiga un fin constitucionalmente importante
directamente relacionado con los intereses propios de la entidad territorial
beneficiada, y siempre que no afecte, de manera desproporcionada, la autonomía
de las entidades territoriales en cuya jurisdicción se realiza el recaudo. (…)
Procede
la Corte a estudiar si la intervención del legislador en la destinación de un
porcentaje del impuesto nacional de vehículos cedido en parte a los
departamentos reúne los requisitos mencionados. La
disposición parcialmente demandada cede a los departamentos el 80% del total
recaudado en la respectiva jurisdicción por concepto del impuesto nacional de
vehículos. No obstante, señala que el 4% del porcentaje cedido debe ser girado
al Corpes respectivo. Como
ha quedado establecido, la ley puede intervenir en la destinación de un
porcentaje de las rentas cedidas anticipadamente a las entidades territoriales.
No obstante, dado que dicha intervención restringe la autonomía de las
entidades territoriales, sólo será admisible si persigue un objetivo
constitucionalmente deseable, directamente vinculado a los genuinos intereses
de la respectiva entidad territorial.”[22] 3.4.3.
Al examinar la disposición demandada y considerando lo indicado por las diferentes
intervenciones durante el proceso de constitucionalidad, para esta Corporación es
claro que el régimen particular sobre el recaudo y distribución de los recursos
a través del Fondo que se crea y se incorpora al presupuesto de la Federación
Nacional de Departamentos, persigue un propósito constitucional relevante: pretende
establecer un mecanismo eficiente de recaudo que evite -tal y como podría
ocurrir atendiendo la complejidad de tal proceso- actividades de evasión en su
pago, sin desconocer el derecho de las entidades territoriales a percibir los
recursos del recaudo ni su empleo conforme con lo previsto en la ley. 3.4.4.
Este propósito constituye una expresión del principio de eficiencia del sistema
tributario. En efecto tal y como lo ha destacado la jurisprudencia
constitucional “la imposición de medidas
conducentes a controlar la evasión y la elusión incrementan la eficiencia del
sistema tributario al tiempo que fomentan la equidad tributaria.”[23]
3.4.5.
Adicionalmente la Corte constata que el objetivo constitucional perseguido no
desconoce los intereses de las entidades territoriales en tanto, de una parte,
la disposición prevé la participación de los Gobernadores y del Alcalde del
Distrito Capital en las determinaciones más importantes relativas a la administración de los recursos y, de otra, porque
los recursos deben ser
transferidos por el Fondo de manera ágil a cada una de las entidades
territoriales, de conformidad con las declaraciones que del impuesto hayan presentado los importadores o
distribuidores ante los departamentos y el Distrito Capital[24].
3.4.6.
Es importante destacar que respecto de los intereses de los Departamentos y del
Distrito Capital, en los artículos 199 y 221 de la referida
ley 223 de 1995
se prevé que
la fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo del impuesto al
consumo de que trata este Capítulo es de competencia de los Departamentos, y
del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, competencia que se ejercerá a través
de los órganos encargados de la administración fiscal. Cabe advertir, en todo
caso, que los recursos administrados por el Fondo así como los rendimientos que
de ellos se deriven, deben orientarse al cumplimiento de la finalidad que
tienen los impuestos y, en esa medida, beneficiar directamente a las entidades
territoriales. 3.4.7. Así las cosas, la Corte estima que la
regulación contemplada en el artículo 224 de la ley 223 de 1995 se encuentra
evidentemente amparada en el margen de acción reconocido al Legislador para
regular la destinación y administración de recursos que provienen de una fuente
exógena. Al margen de que pudieran existir otras alternativas para la
administración o recaudo de los recursos que por concepto del impuesto al
consumo de productos extranjeros se causan, la elección Legislativa no implica
una afectación del ámbito de autonomía constitucionalmente conferido a las
entidades territoriales, en tanto la actividad asignada a la Conferencia Nacional
de Gobernadores -hoy Federación Nacional de Departamentos- no sustrae de tales
entidades el ejercicio de una competencia propia[25].
3.5. Inexistencia de vulneración de la libertad de asociación de las
entidades territoriales La Corte Constitucional estima que la disposición
demandada tampoco conlleva una violación de la libertad de asociación de las
entidades territoriales. Ello es así por las siguientes razones. 3.5.1. No resulta cierto que la disposición
demandada contemple la obligación de asociarse a la Federación Nacional de
Departamentos. La referencia a que determinadas decisiones deban ser adoptadas
por la Asamblea de Departamentos y del Distrito Capital no implica que se esté
aludiendo a los integrantes de una asociación o, al menos, ello no se deduce de
la disposición demandada. La incorporación del Fondo al presupuesto de la
denominada Federación Nacional de Departamentos no implica que los órganos de
administración del Fondo coincidan o sean equivalentes a los órganos definidos
para la administración del Fondo. De esta manera, la participación en la
Asamblea a la que se refiere la disposición demandada no se traduce en la
imposición de un deber de asociarse. Es por ello que la Corte considera del
caso señalar e insistir que para los fines previstos en el artículo demandado,
todos los Departamentos así como el Distrito Capital se encuentran habilitados
para participar en dicha Asamblea y adoptar las decisiones que correspondan. 3.5.2. Si se admitiera, en gracia de discusión, que
la carga de participar en la Asamblea mencionada en el artículo 224 constituye
una restricción de la libertad de asociación, dado que tal participación sería
necesaria para decidir sobre asuntos relativos a la administración, destinación de los rendimientos
financieros y adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan
por la distribución de los recursos, la Corte puede
afirmar que ella sería una restricción constitucionalmente admisible: en efecto (i) se trata de la regulación de la
administración de una fuente exógena y, en esa medida, el Congreso cuenta con
un amplísimo poder de intervención; (ii) la no participación en la Asamblea no
tiene como efecto la anulación del derecho a percibir los recursos de la
entidad territorial correspondiente, dado que tal distribución se encuentra
sometida a reglas legales y reglamentarias claras que implican la imposibilidad
de anular el derecho a recibir los recursos; y (iii) las decisiones de la
asamblea no se refieren a asuntos relativos a la destinación de los recursos de
las entidades territoriales sino, fundamentalmente, a aspectos administrativos enderezados
a asegurar la eficiencia de su recaudo. 3.5.3. Así, ni la ausencia voluntaria de
participación de alguna entidad territorial en la Asamblea afectaría los
intereses financieros de la entidad territorial vinculados, naturalmente, a la
obtención efectiva de los recursos que se derivan del impuesto al consumo de
productos extranjeros, de conformidad con el grado de participación que cada
entidad territorial tiene en el monto que finalmente se obtiene. 3.5.4. En suma, la disposición demandada no obliga
a las entidades territoriales involucradas a asociarse ni les impone tal
condición para la percepción de los recursos que como departamento o distrito
capital les corresponde legalmente, y aún más, todas se hallan habilitadas para
participar en la Asamblea y en las decisiones que le corresponden. 4. Cargo 2º: vulneración del principio de legalidad (CP, 121, 209, 210) Por su indudable conexión, la Corte Constitucional
estima que resulta procedente examinar conjuntamente los cargos formulados en
contra de la disposición demandada (i) por violación del principio de
legalidad, (ii) por infracción de las exigencias constitucionales para atribuir
a particulares el ejercicio de funciones públicas y (iii) por incumplimiento
del deber de sujeción a la moralidad administrativa. Según el demandante, en primer término, se asigna a una entidad sometida al régimen de
derecho privado -en cuya asamblea participan los Gobernadores y el Alcalde del
Distrito Capital-, el cumplimiento de funciones que por su naturaleza deberían sujetarse
a normas de derecho público. En segundo lugar, la regulación demandada implica
que los representantes de las entidades territoriales que no se encuentren de
acuerdo con las decisiones de la Asamblea terminan sometidas a ellas. Adicionalmente,
la norma atacada tiene como resultado el favorecimiento exclusivo de una
persona de derecho privado, lo que implica la posible desviación de recursos públicos a través del Fondo previsto
en el artículo demandado así como la fijación de un régimen excepcional e
indefinido para que la Asamblea pueda determinar las reglas de administración
de los recaudos y de los rendimientos de un impuesto, sin límite legal expreso.
Finalmente, a disposición acusada implica el otorgamiento de funciones a
particulares sin contemplar de manera clara el régimen al cual debe
sujetarse. Para la Corte estas objeciones constituyen la
expresión de un desacuerdo general con el alcance del principio de legalidad.
De esta manera, la cuestión consiste en establecer si la incorporación de un Fondo,
conformado por los recursos provenientes de un impuesto nacional, al
presupuesto de una asociación sometida a las reglas del derecho privado,
implica la violación del principio de legalidad que gobierna el ejercicio de
cualquier función pública y cuyo cumplimiento se erige en una de las
expresiones más importantes del principio de moralidad administrativa. 4.1. El significado constitucional del principio de legalidad: especial
referencia a su condición de deber de sujeción a la ley de aquellos que cumplen
funciones públicas 4.1.1. La definición de Colombia como un Estado de
Derecho implica, entre muchas otras cosas, que la actuación de las autoridades
públicas debe sujetarse a la prescripción legal. Este deber de sujeción
constituye una de las expresiones más importantes del principio de legalidad: implica
que el comportamiento que desplieguen los órganos del Estado para alcanzar sus
fines, debe sujetarse a las condiciones que para ello se hubieren establecido
en las normas que disciplinan su actuación[26].
Ese punto de partida del principio de legalidad encuentra reflejo o concreción
(i) en el artículo 121 de la Constitución conforme al cual ninguna autoridad
del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley, (ii) en el artículo 122 que establece que no habrá
empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, (iii) en
el segundo inciso del artículo 123 de la Constitución que establece que los
servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento y (iv) en el artículo 230 al prever que
los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. 4.1.2. El principio de legalidad se articula de
manera directa con varias exigencias de la Constitución Política. Constituye
una de las formas más importantes de aseguramiento de la libertad en tanto
impide realizar intervenciones que la restrinjan sino existe una disposición
que así lo autorice (principio de
legalidad como forma de proteger la libertad). Adicionalmente, en tanto la
ley a la que se somete el ejercicio de la función pública ha sido aprobada por
órganos suficientemente representativos, se asegura el carácter democrático del
Estado (principio de legalidad como forma
de proteger la democracia). Igualmente, el principio de legalidad
constituye un referente ineludible a efectos de orientar las actividades de los
organismos a los que les han sido asignadas funciones de control respecto del
comportamiento de las autoridades públicas (principio
de legalidad como forma de garantizar el ejercicio de control y la atribución
de responsabilidades). 4.1.3. Al delimitar de manera general el principio
de legalidad y precisando su alcance en relación con el principio de supremacía
de la Constitución, esta Corporación señaló lo siguiente en la sentencia C-355
de 2008: “Así, el principio de legalidad se configura como
un elemento esencial del Estado de Derecho, de forma tal que es presupuesto de
los otros elementos que lo integran. Este principio surge debido a la
confluencia de dos postulados básicos de la ideología liberal: de una parte, la
intención de establecer un gobierno de leyes, no de hombres (governmet of
laws, not of men), esto es, “un sistema de gobierno que rechace las
decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un régimen de dominación
objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales” (…), y de
otra, el postulado de la ley como expresión de la soberanía popular, el
principio democrático, según el cual la soberanía está en cabeza del pueblo y
se expresa mediante la decisión de sus representantes, en la ley. El principio de legalidad, en palabras sencillas,
en sus orígenes, consistió tan sólo en la sujeción de toda actividad estatal a
un sistema objetivo, igualitario y previsible de normas jurídicas de carácter
general emanadas del órgano de representación popular. Al respecto, no se puede
perder de vista que el principio de legalidad ha sido objeto de diferentes
construcciones dogmáticas, siendo un concepto evolutivo. Así, en algunos casos se consideró a la ley como
fundamento previo y necesario de toda actividad estatal (vinculación
positiva), en donde siempre se requiere de una ley habilitadora para que
aquélla se pueda desarrollar válidamente, o como simple límite externo o
frontera de las competencias estatales, en la medida en que el Estado puede
realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las áreas en donde exista
una regulación legal (vinculación negativa). Una segunda forma de concebir el principio de
legalidad implica reconocer que los demás poderes, en ausencia de regulación
constitucional, están sometidos a lo que establezca el legislador. En tal
sentido, el principio de legalidad implica la sujeción plena de la
administración, y de los demás poderes públicos, a la ley, tanto cuando realiza
actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad reglamentaria,
establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habrá de sujetarse. Al respecto, cabe precisar que este segundo
entendimiento del principio de legalidad no riñe, de manera alguna, con la
supremacía constitucional. En efecto, en un Estado de Derecho, la Constitución
es norma jurídica vinculante, poseyendo todos sus preceptos eficacia normativa.
Todas sus normas poseen una específica eficacia directa derivada de su
condición de lex superior, esto es, la eficacia condicionante de la
validez de todas las normas de rango inferior y de interpretación de las
mismas. De acuerdo con la estructura de cada uno de sus preceptos es posible
determinar si se trata de una norma completa, es decir, que no precisa
de operaciones de concreción normativa para ser aplicable, como es el caso de
las disposiciones sobre derechos fundamentales, así como la mayor parte de las
organizativas. De igual manera, existen otras normas constitucionales provistas
de eficacia inmediata, aunque indirecta, como son los principios que no
precisan de desarrollo ni concreción alguna; al ser reglas interpretativas y
estructurales, su empleo siempre tiene lugar a propósito de la aplicación de
cualquiera otra norma. Desde esta perspectiva, el principio de legalidad
exige que la actividad estatal tenga como fundamento la Constitución, pero el
hecho de que todas las normas constitucionales tengan eficacia interpretativa,
sean normas jurídicas superiores y en ese sentido condicionen la validez de
todas las disposiciones de rango inferior, no significa que la norma
constitucional pueda ser realizada en todos los casos directamente, sin
mediación de la ley, como fundamento de la actividad reglamentaria del
Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay normas que son
autoejecutables y no precisan mediación legal, existen otras con distinta
eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y principios
constitucionales” 4.1.4. El significado del principio de legalidad,
al menos en lo referido su dimensión de deber de sujeción a la ley por parte de
las autoridades públicas, puede entonces manifestarse de diferentes maneras. Para esta
Corporación, la comprensión constitucional adecuada de esta dimensión implica,
de una parte, la prohibición de regulaciones deficientes para el ejercicio de
funciones públicas[27].
Según lo anterior, no es admisible que el cumplimiento de funciones públicas
por parte de las autoridades carezca de una regulación que oriente y discipline
las actividades que con tal propósito se emprendan. Con toso, esta prohibición no
implica que ante el ejercicio de cualquier actividad relacionada con el
ejercicio de funciones públicas, deba contarse con un régimen jurídico
completamente detallado y exhaustivo. Es evidente que la identificación de límites entre
una regulación deficiente y una regulación exhaustiva y detallada del ejercicio
de funciones públicas, no es en todos los casos clara. Una regulación resultará
deficiente en aquellos eventos en los cuales el ejercicio de las actividades a
cargo de la autoridad pública titular de la función carezca de parámetros que
la orienten y permitan prever, con seguridad suficiente, la dirección que puede
adoptar la conducta del servidor público que la concreta. La deficiencia de la
regulación legislativa estará determinada también en función del área que se
regula, de manera tal que no se podrá establecer idéntico estándar cuando se
trata de regular el ejercicio de la función de una autoridad judicial en
material penal[28] o
tributaria[29],
que cuando ello se haga, por ejemplo, respecto de una autoridad municipal en
materia de control del espacio público[30].
Así mismo, podrán existir diferencias respecto del grado de exhaustividad de la
regulación de la función cuando se trate de entidades públicas o cuando se
refiere a particulares a quienes se atribuye una función de tal naturaleza dado
que, en el primer caso, existe previamente una regulación amplia sobre su modo
de actuar al paso que, en el segundo, esa regulación podría ser escasa. 4.1.5. Conforme a lo expuesto, cabe señalar que el
principio de legalidad demanda que el despliegue de las tareas y actividades exigidas
para el cumplimiento de una función
pública por parte de autoridades estatales o de particulares, cuente con una
regulación previa y suficiente que permita identificar de manera adecuada su
alcance. Es importante reiterar que, a partir del principio de legalidad, no
puede sentarse la exigencia de que la totalidad de las actuaciones públicas
deban agotarse en las disposiciones jurídicas. De hecho, la complejidad de las
funciones asumidas por el Estado obliga a que un gran número de ellas se encuentren
establecidas en cláusulas generales que atribuyen competencias y establecen
parámetros generales de acción. 4.2. El cumplimiento de funciones públicas por parte de particulares o
de entidades descentralizadas que se someten al régimen de derecho privado 4.2.1. La disposición demandada establece que el
Fondo Cuenta, compuesto por los recursos del Impuesto al consumo de productos
extranjeros, se incorporará al presupuesto de la hoy Federación Nacional de
Departamentos. El demandante así como algunos de los intervinientes señalan que
este es un supuesto de asignación de funciones públicas a particulares. Por el
contrario, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario indica que no es
cierta tal premisa si se asume que la Federación Nacional de Departamentos es
una entidad pública descentralizada de segundo orden y, en consecuencia, no es
relevante en el presente asunto, un cargo referido a la asignación de funciones
públicas a particulares. Atendiendo el planteamiento de tales perspectivas y
sin perjuicio de las precisiones que más adelante se formularán, la Corte
considera relevante referirse al régimen jurídico aplicable a la asignación de
funciones públicas a particulares y, posteriormente, a la regulación relativa
al ejercicio de funciones públicas por parte de asociaciones conformadas por
entidades públicas. 4.2.2. El inciso segundo del artículo 210 de la
Constitución establece que los particulares pueden cumplir funciones
administrativas en las condiciones que señale la ley. En estrecha relación con
tal disposición, el artículo 123 de la Constitución prevé que la ley
determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Así, por ejemplo, el artículo 48 de la Constitución
señala que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará
progresivamente la cobertura de la seguridad social. De manera específica el
artículo 49 de la Constitución prevé que le corresponde al Estado la fijación
de las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas. El artículo 68 establece que los particulares pueden fundar
establecimientos educativos cuyas actividades constituyen la expresión de un
servicio público. Adicionalmente el artículo 365 de la Constitución, al aludir
al régimen general de los servicios públicos, señala que ellos podrán ser
prestados por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares. 4.2.3. En sentencia C-866 de 1999 la Corte aludió
al significado constitucional de la asignación de funciones públicas a los
particulares, indicando: “(…)
El Estado social de derecho, a diferencia del Estado liberal clásico, se
edifica a partir de los principios de solidaridad y participación, los cuales
cobran vigencia para imponer la cooperación entre los hombres a fin de lograr
la efectivización de sus derechos. Su consagración en la Carta, enunciada desde
el primer artículo, busca primordialmente
lograr la orientación de la política administrativa hacia la
satisfacción de las necesidades básicas de la población; y no es algo casual o
accidental, sino que responde a una larga historia de transformaciones
institucionales ocurridas no sólo en nuestro orden jurídico fundamental, sino
también en el de las principales
democracias constitucionales del mundo. En
efecto, el concepto de “Estado bienestar,” antecedente del de “Estado social de
Derecho”, surgió en Europa a principios de este siglo, como respuesta a demandas sociales de variada índole. La nueva
concepción estatal, hacía referencia a una transformación del antiguo modelo
reducido de Estado, propio del liberalismo clásico, para dar paso a una
estructura político administrativa mucho más compleja, promotora de toda la
dinámica social, y tendiente, como se dijo, a garantizar la satisfacción de las
necesidades básicas de la población en campos como el de la salud, la vivienda,
el trabajo, la educación, la alimentación, la seguridad, etc., satisfacción
concebida ahora como derecho de cada cual y no como mera beneficencia. (…)
Este cambio de perspectiva significó el advenimiento de la actividad
intervencionista del Estado, la cual requería de una respuesta jurídica
apropiada que la enmarcase. Esta
respuesta consistió en la consagración constitucional de un catálogo de derechos de contenido
social, económico y cultural, y, a nivel institucional, en la creación de los
mecanismos propios de la intervención dentro del marco de la democracia
participativa. Toda
vez que la Carta Política está concebida de manera que la parte orgánica sólo
adquiere su sentido propio interpretada según los principios y valores de la
parte dogmática, tenemos entonces que la función pública que ella regula debe
obedecer también a la particular axiología constitucional que propugna por la
vigencia de los principios de
solidaridad y participación. Por ello, la posibilidad del ejercicio de
funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte
constitucional en los mencionados principios, a la vez que viene a ser una de
las formas de desarrollo concreto de los mismos. En efecto, lo que el
Constituyente buscó fue ampliar en la mayor medida posible los espacios de
participación democrática del pueblo en la toma de decisiones, así como en el
control del poder político, con el propósito de facilitar la consecución de los
objetivos estatales referentes a la satisfacción de las necesidades básicas
colectivas y de ampliar la democracia. (…)
Ya esta Corporación había afirmado que la posibilidad de ejercicio de funciones
públicas por parte de los particulares encontraba sustento en esta perspectiva
de democracia participativa que inspira nuestra Carta. En ese sentido expresó: “Al
respecto debe puntualizarse que el acrecentamiento de las tareas que el estado
moderno debe asumir, y en particular de aquellas que el poder ejecutivo
desempeña, condujo al afianzamiento progresivo de una tendencia, que tuvo sus
manifestaciones iniciales en el derecho público francés, y que justamente
estriba en autorizar el ejercicio de funciones administrativas a particulares
más allá del marco de la concesión, pues, rebasando ese ámbito limitado y
tradicional, se buscó el concurso de sectores no estatales mediante modalidades
novedosas de acción que en algunos eventos pretenden la integración de personas
particulares en las estructuras administrativas, y en otros, favorecen la
existencia de entidades pertenecientes al sector privado a las que el Estado
les asigna determinadas funciones públicas, con el objeto de satisfacer, por
ese medio, intereses de carácter general.” (…)” Es entonces claro el fundamento de la regulación
constitucional en esta materia. A partir de tal fundamento, la cuestión que se
suscita se refiere a las condiciones en que tal atribución se puede llevar a
efecto y la manera de asegurar que, en tanto se trata del cumplimiento de
funciones públicas, el régimen jurídico aplicable no desconozca el deber de
sujeción al principio de legalidad y, en general, a las reglas que deben
orientar la actividad del Estado. 4.2.4. El artículo 110 de la ley 489 de 1998 al regular
las condiciones para el ejercicio de funciones públicas por parte de
particulares -en desarrollo de lo establecido por el artículo 210
constitucional-, precisó que ello era posible bajo las siguientes condiciones.
En primer lugar (i) la regulación, el control, la vigilancia y la orientación
de la función administrativa corresponde en todo momento al titular de la
función a cuyo cargo se encuentra la obligación de impartir las instrucciones
necesarias para su ejercicio. En segundo lugar (ii) la entidad que confiere la
atribución debe mantener el control sobre el cumplimiento de las finalidades,
objetivos, políticas y programas que deben ser observados por el particular.
Adicionalmente (iii) cuando medien razones de interés público o social y en
cualquier tiempo, la entidad o autoridad que se ha desprendido de la función
pública puede dar por terminada la autorización. Finalmente (iv) la atribución
de funciones administrativas debe encontrarse precedida de acto administrativo
y acompañado de la celebración de un convenio[31]. 4.2.5. Al pronunciarse sobre la constitucionalidad
de esta disposición en la sentencia C-866 de 1999, la Corte consideró que la
atribución de funciones públicas a particulares es constitucionalmente
admisible. En cualquier caso advirtió que no resultaba procedente sostener que
la totalidad de funciones públicas fueren susceptibles de ser asignadas a los
particulares y en esa medida, procedió a identificar cinco límites. Así no
resulta posible asignar funciones públicas cuando: (i) correspondan al
ejercicio de competencias propias del presidente como Jefe de Estado o Jefe de
Gobierno; (ii) la Constitución hubiese señalado que sería ejercida de manera
excluyente y exclusiva por parte de una determinada autoridad; (iii) la ley
hubiere establecido una prohibición particular al respecto; (iv) quien pretenda
autorizar el ejercicio de la función pública no pueda considerarse titular de
la función[32];
y (v) la asignación de la función pública pueda implicar un vaciamiento
de contenido de la competencia de la entidad correspondiente. 4.2.6. Ahora bien, en la sentencia C-543 de 2001 la
Corte Constitucional aludió a las diferentes formas a través de las cuales era
posible llevar a efecto la asignación de funciones públicas a los particulares.
Dijo entonces: “Ahora bien, la Corte debe destacar que
constitucionalmente es posible encauzar la atribución de funciones
administrativas a particulares a través de varios supuestos, entre los que
pueden enunciarse: a) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a
una organización de origen privado. En
este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio
de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un
contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duración, las
características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se
adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc. Esta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido
vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por
ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos
correspondientes a nombre del Estado, y propendan mediante ellos a la
satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos
recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus
prístinas e indispensables finalidades. (…) Precisamente en armonía con los mandatos constitucionales (C.P.,
arts. 267 y 268-4) la gestión que con esos recursos se cumpla está sujeta,
entre otros controles, al control fiscal asignado constitucionalmente a la
Contraloría General de la República, como sucede en el caso en estudio pues
como lo ha expresado la Corte si bien no se trata de recursos presupuestales si
son recursos públicos de la Nación (…). b) La previsión legal, por vía general de
autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones
administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas o personas naturales) mediante convenio,
precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse
en cuenta como lo ha señalado la Corte que la mencionada atribución tiene como
límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la
autoridad que las otorga” (. Este supuesto aparece regulado,
primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos 110 á 114 tal como ellos
rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte
(…). c) Finalmente en otros supuestos para lograr la
colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades
propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de
entidades en cuyo seno concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de
las llamadas asociaciones y fundaciones de participación mixta acerca de cuya
constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias
oportunidades (…).” Cabe insistir en el amplio reconocimiento que la
Corte le ha dado a la posibilidad de asignar la administración de los recursos
provenientes de las contribuciones parafiscales a organismos particulares. Ello
ha sido señalado en numerosas oportunidades destacando, para el efecto, que tal
asignación se encuentra amparada por la competencia asignada al Congreso en el
numeral 12 del artículo 150 de la Constitución para establecer contribuciones
fiscales y parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la
ley. En ese contexto ha admitido tal administración, entre otros, en los casos de
la cuota para la modernización y diversificación del sector cafetero como
pionero y modelo de tal figura institucional de la parafiscalidad, del sector tabacalero[33], de
las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras[34], de
la cuota de fomento ganadero y lechero[35] y de
la cuota de fomento avícola[36]. 4.2.7. En desarrollo de lo establecido en el
artículo 209 de la Constitución, de acuerdo con el cual las autoridades
administrativas deberán coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado, la ley ha definido algunas formas en que ello puede
resultar posible. Una de ellas es la asociación de entidades públicas mediante
la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas
jurídicas sin ánimo de lucro. 4.2.8. En la sentencia C-671 de 1999 este Tribunal se
ocupó de examinar el artículo 95 de la ley 489 de 1998. En esa disposición se
establece, en primer lugar, que las entidades públicas pueden asociarse con el
propósito de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de
prestar conjuntamente servicios a su cargo. Asimismo se establece que en caso
de constituir personas jurídicas sin ánimo de lucro (i) se sujetarán a las
disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas aplicables a las
entidades de este tipo y (ii) la designación de sus juntas o consejos
directivos así como de su representante legal se encontrarán integrados en la
forma en que se encuentre previsto en los estatutos. Al pronunciarse sobre su
constitucionalidad la Corte expresó lo siguiente: (…)
En cuanto el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en su primer inciso, autoriza a
las entidades públicas su asociación entre sí con el propósito de cooperar en
el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente
servicios que se encuentren a su cargo, encuentra la Corte que la disposición
acusada tiene como soporte constitucional el precepto contenido en el artículo
209, inciso segundo de la Carta, que impone como un deber la coordinación de
las actuaciones de las autoridades administrativas para el cumplimiento de los
fines del Estado. (…)
En cuanto al inciso segundo del artículo 95 de la citada Ley 489 de 1998,
observa la Corte que en él se dispone que las personas jurídicas sin ánimo de
lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas,
"se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas
para las entidades de este género".
De
conformidad con el artículo 210 de la Carta se autoriza la creación de
entidades descentralizadas por servicios del orden nacional, en virtud de una
ley o por expresa autorización de ésta y, en todo caso, con acatamiento a
"los principios que orientan la actividad administrativa". Ello significa que las entidades
descentralizadas indirectas, con personalidad jurídica, que puedan surgir por
virtud de convenios de asociación celebrados con exclusividad, entre dos o más
entidades públicas deben sujetarse a la voluntad original del legislador que,
en ejercicio de la potestad conformadora de la organización -artículo 150,
numeral 7 de la Constitución Política-, haya definido los objetivos generales y
la estructura orgánica de cada una de las entidades públicas participantes, y
los respectivos regímenes de actos, contratación, controles y responsabilidad. En
consecuencia, la disposición en estudio sólo podrá considerarse ajustada a las
normas superiores cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que,
en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen
propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere
señalado la ley de creación o autorización de éstas. Además,
en todo caso, el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de
la contratación, los controles y la responsabilidad serán las propios de las
entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas
materias. Así
las cosas la disposición acusada será declarada exequible bajo la consideración
de que las características de persona jurídica sin ánimo de lucro y la sujeción
al derecho civil se entienden sin perjuicio de los principios y reglas
especiales propios de la función administrativa establecidos en el artículo 209
de la Constitución, que para el derecho civil y normas complementarias no
resultan de aplicación estricta e imperativa.” Atendiendo las precisiones acerca del alcance de la
disposición demandada a la luz de la Constitución la Corte declaró la
constitucionalidad condicionada de la disposición indicando que el artículo 95 de la
Ley 489 de 1998 era exequible bajo el entendido de que "las personas jurídicas sin ánimo de lucro
que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan
a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las
entidades de este género", sin perjuicio de que, en todo caso el ejercicio
de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos
unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los
propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales
sobre dichas materias.” Así
las cosas la conformación de este tipo de asociaciones con el objetivo de
desarrollar funciones administrativas se encuentra en consonancia con lo
dispuesto por la Constitución en tanto, entre otras cosas, dispone de apoyo
directo en el artículo 209 y se evidencia como una forma de optimizar los
esfuerzos para la consecución de los fines del Estado. En cualquier caso, al
examinar los propósitos que motivan el nacimiento de tales organizaciones y la
clase de integrantes que tiene, la Corte ha establecido que su actuación debe
ajustarse a lo establecido para las entidades públicas. 4.2.9.
Esta Corporación ha advertido la posibilidad de asignar funciones públicas a
asociaciones constituidas al amparo del artículo 95 de la ley 489 de 1998. En
efecto, en la sentencia C-385 de 2003 al examinar la constitucionalidad del
artículo 10 de la ley 769 de 2002 en el cual se autorizaba a la Federación Colombiana de Municipios para implementar y
mantener actualizado a nivel nacional, un sistema integrado de información
sobre las multas y sanciones por infracciones de tránsito percibiendo el 10%
por la administración del sistema cuando se cancele el valor adeudado, indicó:
“Ello
significa, entonces que la Federación Colombiana de Municipios, persona
jurídica sin ánimo de lucro, creada por esos entes territoriales, si bien se
rige por normas del derecho privado para otros aspectos, en cuanto hace al
ejercicio de la función pública que le autoriza el artículo 10 de la Ley 769 de
2002 para la implementación y mantenimiento actualizado a nivel nacional del
sistema integrado de información sobre multas y sanciones por infracciones de
tránsito, se encuentra sometida a las normas propias del derecho público, como
quiera que en la citada Sentencia C-671 de 1999, se advirtió expresamente que
en tales casos, se repite, “el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas,
los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la
responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto
en las leyes especiales sobre dichas materias”. No encuentra
así la Corte que resulte contrario a la Constitución que el legislador autorice
a la Federación Colombiana de Municipios para implementar y mantener
actualizado a nivel nacional el sistema integrado de información sobre multas y
sanciones por infracciones de tránsito, así como tampoco resulta contrario a la
Carta Política que para ese propósito específico se asigne a la entidad
mencionada el 10% proveniente de dichos recursos para “la administración del
sistema cuando se cancele el valor adeudado”, sin que pueda ser inferior “a medio
salario mínimo diario legal vigente”, pues, como salta a la vista, el
cumplimiento de la función a que se ha hecho referencia necesita que al ente
autorizado para ejercerla se le dote de recursos con esa finalidad.” Así las cosas,
la asignación de funciones públicas a asociaciones sometidas al derecho privado
no se opone a la Constitución. Y las actuaciones que despliegan en cumplimiento
de tales funciones se encuentran sometidas, en todo caso, a normas propias del
derecho público. 4.3. Inexistencia de
violación del principio de legalidad 4.3.1. Atendiendo los razonamientos precedentes
estima la Corte necesario determinar, previamente, el alcance de lo dispuesto
en la norma acusada. En efecto es necesario precisar, como punto de partida, si
lo dispuesto en el artículo 224 de la ley 223 comporta la asignación de
funciones públicas a un particular o si, por el contrario, se trata de una
hipótesis diversa que implique, tal como lo señala uno de los intervinientes,
la atribución de una función pública a una entidad estatal descentralizada de
segundo orden. Es importante destacar, preliminarmente, que el
control abstracto por vicios materiales implica la confrontación de la
disposición demandada con el texto constitucional sin que resulte relevante, en
esos eventos, tomar en consideración factores adicionales. Estima la Corte, sin
embargo, que en algunos eventos el examen de elementos probatorios que permiten
identificar el alcance real del fenómeno regulado en el enunciado normativo
objeto de examen -y que no se infiere directamente de su texto- resulta útil
para examinar no sólo la corrección de los supuestos en los que se funda el
ataque de constitucionalidad sino también la totalidad del contexto normativo
que explica la existencia y vigencia de una disposición. 4.3.2.
En el presente caso, la identificación de la naturaleza jurídica de la
Asociación Conferencia Nacional de Gobernadores permite precisar el alcance de
la disposición demandada. Según la documentación aportada al expediente la
referida asociación -que cambió su nombre por el de Federación Nacional de
Departamentos[37]-,
se trata de una entidad sin ánimo de lucro que asocia a los representantes
legales de los departamentos de Colombia. Según se advierte en el artículo 6 de
sus estatutos[38],
tal Federación, en cuanto ha sido constituida por los representantes legales de
las Entidades Públicas debidamente autorizados y recibe y maneja fondos públicos,
es una entidad pública de segundo (2º) grado con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, que para la celebración y ejecución de sus
actos y contratos se regirá por las normas de derecho privado que regulan esta
clase de actuaciones en las entidades sin ánimo de lucro. La conformación de
este tipo de asociaciones de Departamentos, destaca una vez más la Corte, se
encuentra claramente autorizada en el artículo 95 de la ley 489 de 1998. De acuerdo con lo indicado, el supuesto regulado en
la norma no coincide con un evento de asignación de funciones públicas a
particulares, en tanto la Federación Nacional de Departamentos ostenta, según
lo dicho en sus estatutos y lo expresado por algunos intervinientes, la
condición de entidad descentralizada de segundo orden. En consecuencia no se trata de un particular
en el sentido en que tal expresión es empleada por los artículos 123 y 209 de
la Constitución. La condición de asociación sometida a las reglas del derecho
privado no implica, lógicamente, que la persona jurídica conformada sea un
particular; se trata de cuestiones diferentes que, en el planteamiento del
demandante parecen confundirse. Si como se indicó a partir de los documentos
aportados al presente expediente, la Federación Nacional de Departamentos es
una entidad estatal descentralizada de segundo orden, el argumento por la
infracción del segundo inciso del artículo 210 resultaría defectuoso en tanto
pretende aplicarse a un evento que no cae regulado por su supuesto de hecho. 4.3.3. Debe también la Corte señalar que, aún con
independencia de la naturaleza jurídica de la Federación Nacional de
Departamentos y como consecuencia de la figura jurídica instrumentada en la
norma demandada, la regulación contenida en el artículo cuestionado, no
desconoce las exigencias vinculadas al principio de legalidad. Es claro que el desarrollo de la función pública de
administración del impuesto al consumo de productos extranjeros por parte de una
persona jurídica sometida al derecho
privado, no supondría, de manera alguna, que las actuaciones que despliegue
carezcan de condiciones precisas para su ejercicio. En efecto la jurisprudencia
de esta Corporación ha expresado que en aquellos eventos en los cuales se
conforma una asociación de entidades públicas, las leyes especiales a las que
se somete ordinariamente la actuación estatal serán aplicables en lo relativo
(i) al ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, (ii) a la adopción
de actos unilaterales y (iii) a los procesos de contratación. Adicionalmente ha señalado que los controles
a su gestión así como la responsabilidad que deben asumir coinciden con los
aplicables, en general, a las entidades estatales. En esa misma dirección y en aquellos eventos en los
que lo que ocurre es que se asignan funciones públicas a particulares, el
artículo 112 de la ley 489 prescribe que los actos unilaterales se encuentran
sujetos en cuanto a su expedición, requisitos externos y requisitos internos a
los procedimientos de comunicación e impugnación propios de los actos
administrativos. Establece, también, que si se celebran contratos por cuenta de
las entidades privadas, se sujetarán a las normas de contratación de las
entidades estatales. Igualmente el artículo 113 de la misma ley dispone que los
representantes legales de las entidades privadas encargadas del ejercicio de
funciones administrativas, se hallan sometidos a las prohibiciones e
incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la
función conferida. 4.3.4. Asimismo es relevante destacar que todas las
actividades relacionadas con la fiscalización, liquidación oficial, discusión,
cobro, y recaudo de los impuestos al consumo[39],
según la ley, son competencia de los departamentos y del Distrito Capital
debiendo aplicar en la determinación oficial, discusión y cobro de los
impuestos los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los
impuestos del orden nacional. Adicionalmente, las normas del régimen sancionatorio
y el procedimiento para su aplicación establecido en el Estatuto Tributario se
extenderán a los referidos impuestos. La aplicación de este tipo de normas, exigida por
el artículo 209 de la Constitución, asegura el cumplimiento de la obligación -de
los particulares que cumplen funciones públicas o de las asociaciones de
entidades públicas sometidas al derecho privado- de adecuar su comportamiento a
las exigencias que se adscriben a la moralidad administrativa y entre las que
se encuentran (i) el mandato de sujeción estricta a la ley y (ii) la
prohibición de desviarse del interés general[40].
Esta obligación se encuentra protegida, además, por
la existencia, de un régimen de control fiscal[41]
y responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal[42],
no sólo de la asociación creada, sino de aquellos que adelantan actividades de
administración o gestión en la misma en tanto cumplen funciones públicas. 4.3.5. Además de lo anterior, que implica en estos
casos un límite material al ámbito de aplicación del derecho privado, debe
señalarse que las reglas que integran el área del ordenamiento jurídico
usualmente así designada, se encuentran fundadas en importantes y
significativos axiomas que coinciden, en una gran medida, con aquellos que
inspiran las actividades estatales. Ello supone, por ejemplo, que una
asociación de entidades públicas sometidas al régimen de derecho privado debe
ajustar su conducta a la obligación de actuar de conformidad con la buena fe, a
la prohibición de abuso del derecho, al mandato de no ejecutar actos que
constituyan engaño o fraude a la ley y, naturalmente, al deber de respetar los
derechos constitucionales. De esta manera cabe señalar que las exigencias del
principio de moralidad también se encuentran protegidas por las disposiciones
de derecho privado. 4.3.6. Precisado lo anterior, puede concluirse que
no resulta correcto afirmar que la actividad que despliega la Federación
Nacional de Departamentos carezca de reglas claras que delimiten las
condiciones para su ejercicio. Además de tales reglas generales, resulta
evidente que la ley 223 de 1995 tal y como ha sido destacado en otro aparte de
esta providencia, establece de manera precisa las reglas a las cuales se sujeta
la administración del tributo estableciendo las diferentes etapas,
procedimientos y plazos de su administración y dejando en los representantes
legales de las entidades territoriales sometidos para estos efectos a las
reglas aplicables a cualquier funcionario público, la definición de pautas
adicionales -y en todo caso sometidas a las disposiciones legislativas y
reglamentarias que regulan el Fondo- relativas a la administración, a la
destinación de los rendimientos financieros y a la adopción de mecanismos para
dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos del
Fondo-Cuenta. La determinación de que una Asamblea -en la que pueden participar
todos los Gobernadores y el Alcalde del Distrito Capital con independencia de
su condición de asociados a la Federación Nacional de Departamentos- cumpla
funciones adicionales relacionadas con diversos eventos que se podrían
presentar, no desconoce de modo alguno el principio de legalidad, en tanto su
ejercicio deberá sujetarse a las normas legales y reglamentarias que rigen la
administración del Fondo Cuenta. Pretender que la asignación de funciones públicas
comporta una exigencia de absoluta exhaustividad sobre las reglas aplicables
resulta inaceptable. Una pretensión en esa dirección es excesiva y, en esa medida,
lo que se exige es que exista un régimen amplio e integral que permita regular
y controlar el ejercicio de la función. 4.3.7. De acuerdo con lo expuesto, la Corte
considera que la norma demandada no desconoce la Constitución por los cargos
formulados: 4.3.7.1. El sometimiento de la Federación Nacional
de Departamentos a las normas de derecho privado no implica que los administradores
del Fondo Cuenta puedan actuar en contravía las normas que rigen el ejercicio
de funciones públicas o ser ajenos a los controles que deben desplegar los
diferentes organismos del Estado 4.3.7.2. Por el contrario (i) la aplicación a las
asociaciones de entidades públicas y a los particulares que ejercen funciones
públicas de las reglas que han sido mencionadas en esta providencia, (ii) la
existencia de una regulación suficiente sobre las condiciones para la
administración del impuesto cedido en la ley 223 de 1995 –según quedo expuesto
en el fundamento jurídico 3.3.2- y (iii)
la presencia de limites significativos en las normas de derecho privado, hace
que el ejercicio de las funciones derivadas de la incorporación del Fondo en el
presupuesto de la Federación se encuentre sometido a principios y pautas que lo
delimitan adecuadamente. 4.3.7.3. La existencia de esta regulación descarta
la afectación del principio de moralidad administrativa -adscrito al artículo
209 de la Constitución- debido a que las
reglas aplicables y la facultad de vigilancia y control de las diferentes
autoridades aseguran el cumplimiento del deber de sujeción a la ley, de una
parte, y evitan que el ejercicio de funciones públicas se oriente a alcanzar
propósitos ajenos al interés general, de otra. Debe insistirse, una vez más, que
autoridades como la Procuraduría o la Contraloría, deberán ejercer -cuando ello
se requiera- las competencias que en materia disciplinaria y de control fiscal,
les fueron asignadas por la Constitución y la ley. 4.3.7.4. Como corolario de lo anterior, cabe
afirmar que la atribución de esta función a la Federación Nacional de Departamentos no evidencia déficit
alguno en la precisión de las condiciones en que deben ser desplegadas las
actividades relativas al funcionamiento del Fondo. De esa manera, incluso
aceptando la premisa del demandante y de varios de los intervinientes conforme
a la cual lo regulado en el enunciado demandado es un supuesto de atribución de
funciones públicas a un particular, puede concluirse que el Legislador procedió
de manera constitucionalmente admisible. 5. Cargo 3º: desconocimiento de la prohibición de decretar auxilios o
donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado (CP,
art 355) Según el demandante la disposición acusada
constituye una infracción del artículo 355 de la Constitución. En esa dirección,
advierte que la norma entrega de manera deliberada a una persona jurídica de
derecho privado un Fondo Cuenta, sin una justificación razonable y suficiente
que permita entender por qué se elude la inmediata incorporación de estos
recursos al tesoro público para asignarlos de manera temporal y arbitraria a la
Federación Colombiana de Departamentos. Tal transferencia de recursos, a su
juicio, no satisface ninguna de las condiciones en que ello se autoriza dado
que (i) no obedece a una política pública, oficial y justificada, (ii) no tiene
un límite temporal definido y (iii) tiene como efecto el incremento de los
cosos de intermediación que no se producirían si el recaudo fuera administrado
directamente por las entidades territoriales. 5.1. La comprensión actual de la prohibición de decretar auxilios o
donaciones en la jurisprudencia constitucional 5.1.1. El artículo 355 de la Constitución
establece, en su primer inciso, una prohibición conforme a la cual ninguna de
las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a
favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. En todo caso señala,
en su segundo inciso, que el Gobierno en los niveles y en las condiciones que
allí se precisan podrá, con recursos de los presupuestos correspondientes,
celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida
idoneidad a fin de impulsar programas y actividades de interés público que se
ajusten a los planes de desarrollo. 5.1.2. Son diversos los pronunciamientos de la
Corte Constitucional en relación con el alcance de tal disposición. En ello se
ha examinado el origen de la prohibición, los antecedentes de la misma y las
condiciones para su aplicación. La sentencia C-324 de 2009 se ocupó de precisar el alcance de tal
disposición a partir de los pronunciamientos precedentes de esta Corporación, presentando
una reconceptualización de la prohibición y la permisión que allí se contemplan[43].
Hasta ese momento, la Corte Constitucional había sostenido que en aquellos
eventos en los cuales el Estado, en cumplimiento de una obligación
constitucional expresa, otorgaba una subvención en favor de un particular -por
ello sin contraprestación directa-, debía entenderse que ello constituía una
excepción, constitucionalmente justificada, a la prohibición del primer inciso
del artículo 355. 5.1.3. A partir de diferentes argumentos, este
Tribunal, en el pronunciamiento que se cita, sostuvo que no toda ayuda sin
contraprestación directa caía en el supuesto de hecho de la prohibición de
auxilio o donación sino que podía encuadrarse en una hipótesis diferente con un
fundamento constitucional autónomo. De esta manera, en esos casos, la Corte
consideró que no debía tratarse la norma que establecía la subvención como un
caso exceptivo de la mencionada prohibición. La Corte explicó que los auxilios o subvenciones pueden ser de tres
tipos. En primer lugar (1) aquellos que albergan una finalidad estrictamente
altruista y benéfica. En segundo lugar (2) los que tienen su fundamento en la
facultad de intervención del Estado en la economía orientándose al estímulo de
una determinada actividad económica. Finalmente, en tercer lugar, (3) las
subvenciones que se establecen a partir de un precepto constitucional que prevé
-a fin de garantizar los derechos fundamentales- una autorización expresa. 5.1.4. Así planteado el
problema la Corte se dirigió a establecer de qué dependía la admisibilidad
constitucional de cada una de tales subvenciones. Una conclusión sobre ello
dependía de la circunstancia consistente en que la subvención o auxilio
derivara en alguna contraprestación. Cuando tal contraprestación no es
verificable el auxilio se encuentra proscrito por el artículo 355 de la
Constitución. Conforme a ello y
tomando como punto de partida la existencia o no de una contraprestación -o el
reporte de un beneficio social- la Corte señaló que el primer tipo de auxilios
eran aceptables, siempre que se encuadren en los supuestos del segundo inciso
del artículo 355 de la Constitución dado que, en esos eventos, podía
constatarse algún grado de reciprocidad[44].
En el caso del segundo tipo de auxilio o subvención -que se establecen con
fundamento en el artículo 334 de la Constitución- la Corte advirtió que para no
tenerse por prohibido, debe implicar un retorno para la sociedad en su
conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y de toda justificación[45].
Adicionalmente, refiriéndose a la última clase, señaló que tal tipo de subvenciones
debían buscar asegurar el acceso a bienes y servicios por parte de las personas
que tienen mayores necesidades y menores ingresos[46].
5.1.5. La Corte procedió
a establecer los supuestos en los cuales una determinada subvención o auxilio
caía en la prohibición del artículo 355 de la Carta. Según la sentencia, ello
ocurre cuando: (i) se omite, al realizar el gasto, dar aplicación al principio
presupuestal de legalidad; (ii) la ley que crea la subvención o auxilio en
desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las
subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad,
destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de
asignación, publicidad e impugnación; (iii) obedezca a criterios de mera
liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el
Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo; (iv) el
costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se
obtiene a partir de su implementación, o cuando el auxilio o subsidio sólo
beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su
conjunto o no contribuya a reducir las
diferencias sociales; (v) la asignación de recursos públicos no contribuya a
fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios
públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los
necesita o menos los merecen; (vi) el subsidio tenga vocación de permanencia
convirtiéndose en una carga insostenible para el presupuesto público; (vii) el
subsidio entrañe un supuesto de desviación de poder. 5.2. Inexistencia
de violación del artículo 355 de la Constitución Política Precisada la
comprensión constitucional vigente en relación con el artículo 355 de la
Constitución, procede la Corte a examinar si la disposición demandada
contradice lo que en ella se establece. 5.2.1. Es necesario indicar, inicialmente, que el primer inciso del
artículo 355 de la Constitución establece la prohibición de decretar auxilios o
donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. La
Corte entiende que la referencia a “personas
de derecho privado” implica que no se pueden otorgar los auxilios a los
particulares. No comprende la prohibición, en consecuencia, el otorgamiento de
auxilios o donaciones -si pudiera contemplarse esa hipótesis- a entidades
estatales o públicas sometidas al régimen de derecho privado. Ello es así
considerando que tal tipo de asociaciones deben constituirse para el desarrollo
de funciones públicas[47].
Conforme a ello puede afirmarse que al ser la Federación
Nacional de Departamentos una entidad descentralizada de segundo nivel y susceptible
de ser calificada como entidad pública[48],
la prohibición examinada no resultaría aplicable. 5.2.2 Ahora bien, suponiendo que la prohibición
constitucional se extiende a todas las personas naturales o jurídicas cuyo
régimen sea el del derecho privado o aceptando, también en gracia de discusión,
que la Federación Nacional de Departamentos tuviera la condición jurídica de
particular, la Corte concluye que la incorporación del Fondo en el presupuesto
de la referida Federación tampoco caería
en el ámbito de la prohibición prevista en el primer inciso del artículo 355.
Esta afirmación se apoya en las siguientes razones: 5.2.2.1. Es claro que la incorporación del Fondo al
presupuesto de la Asociación mencionada no entraña, si se examina el régimen
jurídico aplicable a su administración, que tal adscripción suponga un
transferencia de recursos a favor de dicha asociación. En realidad, la
incorporación de los recursos en su presupuesto -como depósito, según se sigue
de lo dispuesto en los artículos 196 y 217 de la ley 223 de 1995- ocurre únicamente
con el propósito de establecer un mecanismo administrativo de recaudo y
distribución de los recursos procedentes del impuesto al consumo de productos
extranjeros. No establece la norma demandada, así como tampoco ninguna de las
que regulan esta materia, que la Federación se haga propietaria de los recursos
aportados o que pueda elegir su destinación. En esa medida no se cumple uno de
los elementos que activan la prohibición y que consiste en la transferencia de
la propiedad de los recursos. 5.2.2.2. Adicionalmente, tal situación de recursos
no tiene como propósito establecer una subvención, un auxilio o una donación a
favor de la Federación Nacional de Departamentos sino asegurar, en condiciones
de eficiencia y transparencia -lo que es constitucionalmente relevante a la luz
de los principios del sistema tributario establecidos en el artículo 363 de la
Constitución- el proceso de administración y distribución de los recursos
provenientes del recaudo del impuesto al consumo de productos extranjeros. 6. Conclusiones y razón de la decisión 6.1. La incorporación del Fondo Cuenta de impuestos
al consumo de productos extranjeros al presupuesto de la Federación Nacional de
Departamentos, dispuesta en el artículo 224 de la ley 223 de 1995, busca establecer
un mecanismo de recaudo de un impuesto cedido por la Nación a los Departamentos
y al Distrito Capital. 6.2. Al no tratarse de recursos propios de las
entidades territoriales mencionadas sino de aquellos que provienen de una
fuente exógena, el Congreso de la República cuenta con un margen ampliado de
regulación, tanto para determinar la destinación del impuesto así recaudado
como para regular las condiciones de su administración. En este caso, la
hipótesis de inconstitucionalidad de las normas que así disponen por desconocimiento
de la autonomía de las entidades territoriales solo se configuraría si la
prescripción legal no persigue una finalidad constitucional legítima o impide
que la entidad territorial se beneficie del tributo correspondiente. 6.3. La disposición demandada persigue no solo una
finalidad legitima sino idónea, al establecer un mecanismo adecuado para el
recaudo del impuesto compatible con el principio de eficiencia del sistema
tributario, y previendo, adicionalmente, un sistema de distribución de los
recursos recaudados que asegura el giro de los ingresos a los departamentos y
al Distrito Capital, en un término
breve. Así las cosas, la disposición demandada no limita las posibilidades de as
entidades territoriales de disponer de los recursos en las condiciones y para
las finalidades previstas en las normas correspondientes. Así, no constituye
una interferencia ilegitima en los derechos que las entidades territoriales
reconoce el artículo 287 de la Constitución. 6.4. De la
disposición demandada no se deriva obligación alguna de las entidades territoriales
de asociarse a la Federación Nacional de Departamentos a efectos de obtener los
recursos que se obtienen del recaudo del tributo. En cualquier caso, si se
admitiera que la posibilidad de participar en la Asamblea general de
Gobernadores y del Distrito capital constituye una forma de restricción a la
libertad de asociarse considerando el tipo de decisiones que allí se adoptan,
cabe señalar que se trata de una restricción mínima dado que no priva al
departamento correspondiente del derecho a participar en el impuesto cedido y
tampoco anula sus facultades en relación con la fiscalización del tributo. 6.5. Ni la incorporación del Fondo Cuenta al
presupuesto de la Federación Nacional de Departamentos ni la definición de las
reglas para su administración, constituyen una violación del principio de
legalidad. Aún con independencia de la naturaleza jurídica de tal Asociación -que
la Corte ha tenido oportunidad de caracterizar en la presente decisión-, es
claro que el ejercicio de las funciones públicas asignadas, se encuentra
sometido a un catálogo completo de reglas y principios que la limitan y la
orientan. El cumplimiento de dicho catálogo se encuentra asegurado por la
competencia de diferentes organismos para vigilar y controlar la actividad del
Fondo y de la Federación Nacional de Departamentos. 6.6. La incorporación del Fondo Cuenta al
presupuesto de la Federación Nacional de Departamentos no implica el
otorgamiento de un auxilio o donación constitucionalmente proscrito. Lo
dispuesto en la norma no supone un acto de apropiación de recursos públicos o
que la referida Federación sea la destinataria final de los ingresos que
componen el Fondo-Cuenta, en tanto se trata únicamente de su administración, con
la obligación de transferir los recursos a las entidades territoriales. Así, y asumiendo
además que la Federación Nacional de Departamentos es una entidad
descentralizada de segundo orden, lo dispuesto en la disposición acusada no se
subsume en el supuesto de hecho del primer inciso del artículo 355 constitucional. III. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución, RESUELVE: PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE
el artículo 224 de la ley 223 de 1995, por los cargos analizados en la presente
providencia. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELLO Presidente MARIA VICTORIA
CALLECORREA Magistrada MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO Magistrado ADRIANA GUILLEN ARANGO Magistrada (E) JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO Magistrado NILSON ELÍAS PINILLA
PINILLA Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB Magistrado Ausente en comisión HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO Magistrado Ausente con permiso LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA Magistrado Ausente en comisión MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General NOTAS DE PIE DE PÁGINA [1] Esta expresión prevista en la ley puede
sustituirse por la de Federación Nacional de Departamentos, tal y como se
explicará en las consideraciones de esta providencia. [2] Intervención de fecha 5 de diciembre de
2011, suscrita por la Directora Ejecutiva de la Federación Nacional de
Departamentos, Dra. María Teresa Forero de Saade. [3] Intervención de fecha 5 de diciembre de
2011, suscrita por la Dra. Lina Quiroga Vergara, apoderada del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público [4] Intervención de fecha 5 de diciembre de
2011, suscrita por el Dr. Luis Carlos Vergel Hernández, apoderado del
Departamento Nacional de Planeación. [5] Intervención de fecha 5 de diciembre de
2011, suscrita por el Dr. Julio Roberto Piza R. Director del centro de Estudios
Fiscales de la Universidad Externado de Colombia. [7] Intervención de fecha 13 de diciembre
de 2011, suscrita por el Dr. Mauricio Piñeros Perdomo. El documento fue
preparado por el Dr. José Andrés Romero Tarazona y considerado también por el
Dr. Juan Rafael bravo Arteaga y Camilo CaycedoTribín. [9] En el fundamento
jurídico 32 de esa providencia señaló la Corte: “32. La finalidad perseguida
por el legislador no sólo no viola la Constitución, sino que, además,
constituye desarrollo directo de los postulados constitucionales que ordenan al
poder público garantizar a todos los habitantes el derecho a la salud (C.P.
art. 49). De otro lado, pretende asegurar a las personas de la tercera edad el
acceso a la seguridad social y, especialmente, a una pensión que asegure una
vejez digna (C.P. art. 46 y 48). No puede entonces esta Corte reprochar la
intención de la ley. Sin embargo, para que la intervención del legislador, en
el proceso de asignación del gasto de los recursos propios de las entidades
territoriales, resulte legítima, no es suficiente la búsqueda de una finalidad
amparada por la Constitución. Para ello, se exige, como quedó visto, que la
injerencia legislativa esté directamente encaminada a resguardar la estabilidad
económica de la nación, o a evitar una lesión injustificada del fisco nacional.
(…) No obstante, constata la Corte que la medida que se estudia y que
constituye una clara y directa limitación de la autonomía financiera - de gasto
- de las entidades territoriales, se contrae a asegurar que las autoridades de
dichas entidades cumplan con sus funciones y, de ninguna manera, a proteger
bienes o derechos que pertenezcan a la nación y cuya amenaza arriesgue la
estabilidad macro-económica del Estado. (…) En estas condiciones, la norma
demandada establece una injerencia injustificada en asuntos que competen exclusivamente
a las entidades territoriales y, por tanto, incide ilegítimamente en el ámbito
de su autonomía. En consecuencia, la norma demandada será declarada
inexequible.” [10] Luego de constatar un enfrentamiento
entre los criterios formal y sustantivo para identificar el carácter endógeno o
exógeno de la fuente, , concluyó que el impuesto de vehículos, a la luz del
criterio orgánico constituía un impuesto nacional. Señaló entonces: “La
aplicación del criterio orgánico al caso que se estudia conduce a afirmar que
el impuesto de vehículo automotor es un impuesto de carácter nacional.
Ciertamente, dicho tributo se encuentra establecido por la Ley 488 de 1998, sin
que para su perfeccionamiento se requiera decisión alguna del concejo municipal
o de la asamblea departamental. En consecuencia, el impuesto nacional de
vehículos constituye una renta nacional cedida a las entidades territoriales en
proporción a lo recaudado en la respectiva jurisdicción.” [11] En esa oportunidad
concluyó: “En síntesis, en criterio de la Corte resulta ajustada a la Carta la
norma legal que destina un porcentaje de las rentas cedidas a las entidades
territoriales para el cumplimiento de una finalidad constitucionalmente
admisible cuando la intervención del legislador se muestra útil, necesaria y
estrictamente proporcionada para el logro de intereses propios de la entidad
territorial beneficiada.” [12] Sobre ello señaló:
“Dado que el artículo 117 mencionado califica a la sobretasa al ACPM como una
contribución nacional, no puede menos que afirmarse que, desde una perspectiva
formal, el porcentaje de recursos obtenidos en virtud de la sobretasa al ACPM y
trasladado a los departamentos y al Distrito Capital constituye una renta
nacional cedida a las mencionadas entidades territoriales y, en consecuencia,
representa una fuente de financiación exógena (…). A esta misma conclusión se
llega si se aplica el criterio orgánico, pues como puede fácilmente
verificarse, la creación de la mencionada sobretasa no depende en absoluto de
una decisión política de las autoridades propias de los departamentos o del
Distrito. La obligación tributaria la impone, directamente, la Ley 488 de 1998.
Por último, la aplicación del criterio material no hace sino reiterar la
conclusión anterior. En efecto, si bien la renta se recauda en la jurisdicción
de los departamentos y del Distrito Capital, lo cierto es que sólo un
porcentaje, definido por la propia Ley, ingresa al patrimonio de las
respectivas entidades.” [13] La sentencia C-903 de 2011 señaló lo
siguiente: “A partir de estas previsiones constitucionales, la jurisprudencia
de la Corte ha construido una doctrina comprehensiva acerca de las fuentes de
ingreso fiscal de las entidades territoriales, basada en la distinción entre
recursos endógenos y exógenos a dichos entes. En síntesis, ese precedente
señala que la Constitución distingue entre ingresos propios de las entidades
territoriales, como sucede con el impuesto predial, respecto de los cuales el
Estado central tiene un campo de acción reducido y, en especial, se encuentra
impedido para prever una destinación distinta que el uso en dichas entidades
territoriales. En cambio, los recursos nacionales, respecto de los cuales
tienen derecho de participación las entidades territoriales, son de carácter
exógeno, razón por la cual el legislador tiene un mayor margen para su
regulación, con base en sus competencias constitucionales en materia fiscal.”
En esta misma providencia la Corte destacó la tensión que se sigue de la
distinción entre fuentes endógenas y exongenas señalando: “La distinción entre
recursos endógenos y exógenos a las entidades territoriales muestra, a su vez,
una evidente tensión entre las facultades concurrentes para la determinación
legal de los tributos. Ello es así si se advierte que el Estado colombiano
tiene carácter unitario (Art. 1º C.P.), lo que implica que sus componentes no
tienen un régimen de autonomía asimilable a la de los sistemas políticos
federales. Esto se comprueba a partir de la competencia general que la
Constitución adscribe al Congreso para
fijar la política fiscal y tributaria del Estado (Art. [14] Esto implica que las normas
constitucionales que reconocen la autonomía de las entidades territoriales no
operan como mandatos definitivos sino, en otra dirección como mandatos prima
facie o principios. Esta idea fue expresada claramente por la Corte
Constitucional en la sentencia C-978 de 2010 en la que indicó: “En lo que
respecta al primer cargo por presunta vulneración al principio de autonomía de
las entidades territoriales, recuerda la Sala que uno de los elementos
esenciales de este postulado radica en la posibilidad de que esos sujetos de
derecho público sean colocados por el orden jurídico en condiciones de ejercer
sin ninguna clase de cortapisas las competencias que les corresponde conforme a
la ley. Ello es así toda vez que se trata de un principio jurídico de
organización competencial que se debe realizar en la mayor medida posible, es
decir, como mandato de optimización. En este orden de ideas, cualquier
limitación que el legislador introduzca a la autonomía territorial debe estar
debidamente justificada en la existencia de un interés superior.” [15] En la sentencia C-720
de 1999 esta Corporación aludió al criterio formal en la definición del
carácter nacional o territorial de un determinado tributo. Señaló en esa
oportunidad: “En materia tributaria la Constitución otorga primacía al
principio unitario. En consecuencia, no es de extrañar que sea el legislador
quien deba definir, en primera instancia, si un determinado tributo constituye
una fuente exógena o endógena de financiación de las entidades territoriales.
(C.P. arts. 150-12, 287, 300-4 y 313-4). Por lo tanto, el primer criterio al
que debe acudir el intérprete para identificar el tipo de fuente de
financiación, es el criterio formal que lo vincula con el texto de la ley que
crea o autoriza el respectivo tributo. [16] De acuerdo con el artículo 187 de la
ley 223 de 1995 entre los sujetos
pasivos de tal impuesto se encuentran los productores, los importadores y, solidariamente con ellos,
los distribuidores.” [17] En la sentencia C-720 de 1999 la Corte
aludió al criterio orgánico indicando: “Según este criterio, el dato
fundamental para identificar si una fuente de financiación es nacional,
departamental o municipal reside en identificar los órganos políticos que
participan en su creación. Si para perfeccionar un determinado tributo es
necesaria una decisión política de los órganos de representación local o
regional, es procedente afirmar que se trata de un tributo de las entidades
territoriales y no de una fuente nacional de financiación.” [21] Cabe advertir que los artículos 210 y
211 fueron modificados, respectivamente, por el artículo 76 de la ley 1111 de
2006 y por el artículo 5 de la ley 1393 de 2010 [22] Sentencia C-720 de
1999. En esa oportunidad, al establecer si la destinación de un porcentaje de
los recursos provenientes del impuesto a vehículos -cedido a los departamentos- para el
funcionamiento de Consejos Regionales de Planificación era constitucional,
estableció que esa destinación (i) perseguía un propósito constitucional
valioso en tanto a través de tales consejos se impulsaba la regionalización y
los principios de concurrencia y coordinación y, adicionalmente, los beneficios
de su funcionamiento se proyectaban sobre el departamento. Concluyo la Corte
señalando: “En síntesis, en
criterio de la Corte resulta ajustada a la Carta la norma legal que destina un
porcentaje de las rentas cedidas a las entidades territoriales para el
cumplimiento de una finalidad constitucionalmente admisible cuando la
intervención del legislador se muestra útil, necesaria y estrictamente
proporcionada para el logro de intereses propios de la entidad territorial
beneficiada.” [23] Sentencia C-007 de 2002. [24] El artículo 217 de la ley 223 de 1995
regula este procedimiento indicando lo siguiente: “Los dineros recaudados por concepto de los impuestos al Consumo de que
trata este Capítulo depositados en el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de
Productos Extranjeros se distribuirán y girarán, dentro de los primeros quince
días calendario de cada mes, a los departamentos y al Distrito Capital, en lo
que a éste corresponda, en proporción al consumo en cada uno de ellos. Tal
proporción se determinará con base en la relación de declaraciones que del
impuesto hayan presentado los importadores o distribuidores ante los
departamentos y el Distrito Capital. Para tal efecto, el Secretario de Hacienda
respectivo remitirá la Dirección Ejecutiva de la Conferencia Nacional de
Gobernadores, dentro de los últimos cinco (5) días calendario de cada mes, una
relación detallada de las declaraciones presentadas por los responsables,
respecto de los productos importados introducidos en el mes al departamento o
al Distrito Capital, según el caso.” [25] Es importante destacar que la disposición cuya constitucionalidad en
esta oportunidad examina la Corte, se diferencia en aspectos sustantivos de
aquella declarada inexequible en la sentencia C-978 de 2010 y que disponía que la entidad que agremia
nacionalmente a los municipios colombianos desarrollará, organizará y pondrá en
funcionamiento el servicio de transporte aéreo medicalizado, al considerar que
se trataba de una disposición que excluía a los municipios de la prestación de
un servicio que se encontraba a su cargo obligándolos a asociarse –para esos
efectos- a una única entidad. La Corte declaró la inexequibilidad de esta
disposición. Las consideraciones expuestas en la sentencia permiten concluir
que se trata de un precedente no aplicable al presente caso. Sostuvo esta
Corporación: “La asignación a una entidad gremial de unas funciones que de
conformidad con la Constitución (Arts. 356 y 357) y
la ley (Ley 715 de 2001), corresponde a los municipios, quebranta el principio
de autonomía territorial. Tal como quedó establecido en los fundamentos de esta
decisión, corresponde a los municipios y distritos las funciones de dirigir el sector salud en el ámbito
territorial, así como de efectuar el aseguramiento; para esto último debe celebrar contratos con
las EPS-S, y realizar el seguimiento y control, directamente o por medio de interventorías.
La norma acusada le traslada a la “entidad
que agremia nacionalmente a los municipios” el desarrollo, organización y
puesta en funcionamiento del servicio integral de transporte aéreo
medicalizado, el cual de acuerdo con la regulación vigente es un componente del
Plan Obligatorio de Salud –S (Art. 33 del Acuerdo 008/2009). De esta forma se
despoja a los municipios y distritos de las funciones de dirección y
aseguramiento en relación con un servicio que forma parte integral del Sistema
de Seguridad Social en Salud, como es el transporte aéreo medicalizado. No
existe ninguna razón que se encuentre amparada en consideraciones de necesidad
de salvaguarda de intereses superiores que justifiquen este desplazamiento
competencial a una entidad que no concurre a integrar el Sistema de Seguridad
Social en Salud.” En la misma dirección se encuentra la decisión adoptada por
la Corte Constitucional en la sentencia C-979 de 2010 en la que estudio la
constitucionalidad de una norma que establecía que los municipios y distritos
harían posible la prestación de los servicios de telemedicina a través de la
entidad que los agremia nacionalmente. Este Tribunal advirtió que tal
disposición constituía una violación de la autonomía de las entidades
territoriales: “Si bien en el caso concreto, la entidad territorial
no es despojada o desprovista de sus competencias, sí se limita el ejercicio de
las potestades que se derivan de ellas, desconociendo por completo su capacidad
de autogestión, de manera que no pueden por sí mismas hacer posible el servicio
de telemedicina a través del libre ejercicio de sus competencias de dirección,
coordinación y prestación del servicio de salud, sino que deben hacerlo por
interpuesta persona, lo cual de bulto interfiere con su autonomía y, con la
facultad inherente a ella, de establecer la necesidad de asociarse de acuerdo
con sus capacidades técnicas y financieras. Es claro, que la condición que fija
la norma en estudio afecta la capacidad de administración y disposición de los
recursos en salud y, la capacidad para suscribir o no contratos. (…) Tampoco se
está ante una imposición fundada en elementos racionalizadores que garanticen
una mayor eficacia en el proceso de introducción de la telemedicina en el nivel
local, pues la coordinación que aparece más coherente es la que se realiza de
manera horizontal entre municipios y distritos a nivel local o de manera
horizontal con la concurrencia del departamento en virtud del principio de
subsidiariedad y coordinación, de forma que, la condición señalada por la norma
para el ejercicio de la telemedicina no encuentra un soporte constitucionalmente
admisible.” [26] La Corte ha
diferenciado dos funciones del principio de legalidad. En la sentencia C-710 de
2001 indicó: “Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no
existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos
que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa
en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen
siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo
desarrollan las demás reglas jurídicas. (…) La consagración constitucional del
principio de legalidad se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales
del Estado de derecho: con el principio de división de poderes en el que el
legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como foro
político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y
definición de las leyes que han de regir a la comunidad. Y de otro lado, define
la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder
de coerción será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley.” [27] Así por ejemplo, en la sentencia C-145
de 2009 al evaluar la constitucionalidad de una facultad de intervención
administrativa asignada a la Superintendencia de Sociedades y consistente en
aplicar cualquier otra medida que se estime conveniente para los fines de la
intervención la Corte consideró que tal regulación resultaba insuficiente.
Indicó “El literal h) del artículo 7° del Decreto 4334 de 2008, habilita a la
Superintendencia de Sociedades para aplicar “cualquier otra [medida]
que se estime conveniente para los fines de la intervención”, lo que
evidentemente envuelve un alto grado de indeterminación, desconociendo los
principios superiores de legalidad y proporcionalidad, razón por la cual se
declarará inexequible ese literal.” [28] En relación con el principio de
legalidad en materia penal y de manera específica en relación con la
determinación de las conductas susceptibles de ser sancionadas por las
autoridades judiciales, la Corte ha señalado en la sentencia C-592 de 2005 que
le ley no sólo debe existir previamente –prohibición de irretroactividad- sino
que también debe satisfacer el principio de tipicidad o taxatividad. Sobre ello
indicó en esa oportunidad: “(…) las
conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e
inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se
limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción
abstracta realizada por la ley (…)” Incluso en materia sancionatoria pueden
establecerse diferencias entre el principio de legalidad en materia de
descripción de las condiciones en que una autoridad puede ejercer su poder
sancionador, según se trate de asuntos penales o disciplinarios. A esta
diferencia la Corte se refirió en la sentencia C-726 de 2009: “Ahora
bien, a partir del entendimiento de lo anterior, la Corte ha señalado que en
materia sancionatoria el principio de legalidad no reviste la misma intensidad
que en materia penal, conclusión que se ha visto reforzada con las
consideraciones relativas a que la sanción administrativa no implica privación
de la libertad física, al paso que la sanción penal sí conlleva esta grave
restricción de derechos fundamentales, y que el derecho penal tiene como
destinatarios a la generalidad de las personas, al paso que el derecho
administrativo sancionador opera en “ámbitos específicos”. [29] En la sentencia C-403 de 2010 esta
Corporación advirtió luego de destacar otras formas de entenderlo en el derecho
tributario que “(…) el principio de legalidad tiene el sentido de una orden,
dirigida a los órganos de representación popular facultados para establecer las
contribuciones fiscales y parafiscales, enderezada a garantizar que todo acto
de imposición predetermine debidamente los elementos mínimos de la obligación
tributaria.” Esta definición asegura que las condiciones de ejercicio de la
función pública en materia tributaria se encuentre claramente establecida en la
ley. [30] En esa dirección la Corte ha precisado
que en esta materia no se desconoce el principio de legalidad cuando el
legislador ha establecido parámetros generales que puedan orientar a las
autoridades administrativas en el ejercicio de sus funciones. En la sentencia
C-265 de 2002 señaló esta Corporación: “De esta forma las autoridades
administrativas competentes disponen de un margen para expedir regulaciones que
preserven el espacio público. No obstante, dicho margen no puede ser ilimitado
y absoluto. Varias razones de orden constitucional impiden que así sea.
Primero, como la protección del espacio público se encuentra estrechamente
vinculada al ejercicio y goce efectivo de derechos constitucionales
fundamentales, el legislador no puede dejar de adoptar las decisiones básicas
que constituyan el marco legal de la actuación de las autoridades
administrativas. Segundo, como la regulación administrativa del espacio público
ha de regirse por el principio de legalidad, la ausencia de criterios legales
genera un riesgo de arbitrariedad en desmedro de los valores que inspiran un
Estado Social de Derecho. Tercero, la falta de parámetros que guíen la acción
administrativa conduce a que el juez de lo contencioso administrativo carezca
de referentes normativos objetivos para controlar la legalidad de los actos
administrativos que regulen el espacio público. Cuarto, el principio de
separación de poderes impide que el Congreso se abstenga de tomar las
decisiones que le competen y opte por delegar en las autoridades
administrativas su adopción.” [31] En la sentencia C-866
de 1999 la Corte afirmó que resultaba inconstitucional atribuir el ejercicio de
funciones públicas a particulares sin contar previamente con su consentimiento.
Por ello declaró inexequible la expresión “si fuere el caso” incorporada en el
último inciso del artículo 110 de la ley 489 de 1998. Explicó tal decisión
indicando, entre otras cosas, lo siguiente: “Así las cosas, resulta obvio que
para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto
administrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto
conforme a lo prescrito por la ley bajo examen,
sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se
suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la
asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el
principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre
para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando
ella resulte onerosa para el ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas
exorbitantes a determinadas personas privadas en particular.” [32] En esa providencia señaló que de este
limite se derivaban otros: “Esta limitación indica, adicionalmente, que la
atribución de funciones administrativas que nunca han estado en cabeza de las
autoridades administrativas, requiere de norma constitucional o legal expresa y
directa, distinta de aquella otra que, como la ley bajo examen, regula de
manera general las condiciones de otorgamiento de la función administrativa a
particulares. Un ejemplo de esta atribución directa se encuentra en la norma
superior que otorga a los notarios el ejercicio de la función fedante, o en la
disposición legal que atribuye a las cámaras de comercio el llevar el registro
mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, recopilar
y certificar las costumbres mercantiles, etc.”
[35] Sentencia C-678 de 1998. Allí resaltó:
“En este orden de ideas, dada la naturaleza excepcional de los recursos
parafiscales, cuando el Congreso crea una renta de carácter parafiscal, debe
señalar su régimen, lo cual implica que regule su administración, recaudo e
inversión, tanto más, que su excepcionalidad no las despoja de su naturaleza
pública, por lo que es perfectamente válido que el legislador al expedir la ley
que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y
peculiaridades de esa administración de recursos públicos por parte de los
particulares.” [36] Sentencia C-132 de
2009. En esta oportunidad sostuvo: “En suma, las contribuciones parafiscales,
que emanan de la soberanía fiscal del Estado, y que como rentas tributarias se
recaudan de determinado sector para destinarse en su propio beneficio, con arreglo
a las finalidades de interés público previstas en la ley que las establece,
pueden ser administradas por la entidad de carácter privado que el legislador
determine en desarrollo de la competencia que le atribuye la Carta, siempre y
cuando garantice una estructura democrática que permita a los gravados con la
contribución parafiscal, su participación efectiva en la administración y
recaudo del gravamen.” [37] Así se registra en el certificado de
existencia y representación legal expedido por la cámara de Comercio de Bogotá
y en el que se indica que por acta de fecha 28 de enero de 1998, otorgada en
Asamblea de Delegados, la entidad cambio su nombre de Corporación Conferencia
Nacional de Gobernadores por el de Federación Nacional de Departamentos.
[38] Con ocasión de su intervención en el
presente proceso de constitucionalidad la representante legal de la Federación
Nacional de Departamentos aportó copia del acta de constitución de la
Conferencia Nacional de Gobernadores así como de sus estatutos. [39] En lo que tiene que ver con el impuesto al consumo de cervezas, sifones,
refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas ello se
define en el artículo 199 de la ley 223 de 1995. por su parte, en relación con el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y al
impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado así lo dispone el
artículo 221 de la mencionada ley. [40] La Corte
Constitucional, citando la jurisprudencia del Consejo de Estado, enunció así el
alcance del principio de moralidad administrativa en la sentencia SU913 de
2009: “9.6 El derecho a la moralidad administrativa ha sido objeto de
amplio desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues si
bien su textura es abierta, su alcance se ha venido decantado a partir de la
definición de una serie de criterios que permiten su protección de manera
objetiva, a partir de la aplicación a cada caso concreto de principios
hermenéuticos y de sana critica. (…) Así, el concepto de moralidad
administrativa se vincula al ejercicio de la actividad administrativa bien a
través de las autoridades instituidas para el efecto bien a través de
particulares en ejercicio de funciones administrativas. Tales criterios se
condensan en recientes pronunciamientos efectuados por la Sección Tercera de la
Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, entre ellos, el
siguiente (…): “(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa,
contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de
uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de
legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función
administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la
Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por
ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la
ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para
predicar la vulneración a la moralidad administrativa.(….) De
tiempo atrás se exige, además de la ilegalidad, el propósito particular que
desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio
servidor público o de un tercero, que en palabras del
Robert Alexy, en cita de Von Wright, se traduce en la aplicación de conceptos
deontológicos y antropológicos, ya mencionados por la Sala en sentencia de 26
de enero de 2005 (…). En
consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la
moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o
del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y
alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines
privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato
judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la
moralidad administrativa. (…)No obstante, también es claro que el
derecho positivo puro no es la única referencia posible para analizar la
moralidad administrativa. De hecho, los principios del derecho y los valores
jurídicos, integrantes del sistema jurídico, también son una fuente
interpretativa de esta problemática, de tal manera que si se los amenaza o
viola, en condiciones precisas y concretas, puede afectarse el derecho colectivo
a la moralidad administrativa. No obstante, el análisis específico debe hacerse
en cada caso, donde el juez determinara si la afectación a los mismos vulnera
este derecho (…)’. ‘(…) De tal suerte que el análisis del derecho a la
moralidad administrativa, desde el ejercicio de la función pública, y bajo la
perspectiva de los derechos colectivos y de la acción popular, como mecanismo
de protección de éstos, requiere como un primer elemento, que la acción u
omisión que se acusa de inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita
haber sido instituido, previamente, como deber (…) en el derecho
positivo, o en las reglas y los principios del derecho, y concurrir con el
segundo elemento de desviación del interés general.
(…)” (resaltado y subrayado fuera de texto)” [41] Al establecer la definición del proceso
de responsabilidad fiscal el artículo 1 de la ley 6120 de 2000 señala es el
conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el
fin de determinar y establecer la responsabilidad (…) de los particulares,
cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.”
En la sentencia C-840 de 2001 la Corte Constitucional dispuso declarar
exequible la expresión con ocasión de
esta bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una
relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión
fiscal. [42] El artículo 53 de la ley 734 de 2002
señala que el régimen disciplinario allí previsto se aplica, entre otros, a
quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo
que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u
oficiales. El artículo 20 de la ley 599 de 2000 establece que para efectos
penales son servidores públicos se consideran servidores públicos (…) los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,
(…) y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.” [43] En la sentencia C-211 de 2011 la Corte
señaló que la sentencia C-324 de 2009 sintetiza la doctrina constitucional
sobre la materia. [44] Señaló en esa
oportunidad: “De esta forma, la finalidad altruista del auxilio se encuentra autorizada
únicamente cuando se dirige a alentar actividades o programas de interés
público acordes con el plan de desarrollo y los planes seccionales de
desarrollo, a través de entidades sin ánimo de lucro, con las cuales deberá
suscribirse, previamente, un contrato. De esta manera se asegura una cierta
reciprocidad a favor del Estado.” [45] Al explicar la clase
de auxilios de esta naturaleza que se encontrarían prohibidos indicó lo
siguiente: “(…) En consecuencia, cuando la ley que dé vida al subsidio otorgado
en desarrollo de la facultad de intervención del Estado en la economía, no
establezca su finalidad, alcances y límites (Art. 150- [46] Explicó ello de la siguiente manera: “(…)
la Constitución autoriza y desarrolla de manera expresa y directa subvenciones,
esto es, subsidios o auxilios que se legitiman por si mismos dentro de un
Estado social de derecho, de manera que su objetivo no es otro que acortar las
distancias de los sectores más deprimidos de la población frente a aquellos que
tienen mayor capacidad económica, lo cual de suyo lleva implícita una
contraprestación social (…)” [47] Esta afirmación coincide con lo
previsto por el legislador en el artículo 95 de la ley 489 al establecer que la
asociación de entidades públicas debe tener como propósito el cumplimiento de
funciones administrativas o la prestación conjunta de servicios que se hallen a
su cargo. [48] La Corte considera que existen argumentos adicionales al tipo de miembros que la conforman que permiten arribar a esta conclusión. De una parte, la ley 80 de 1993 establece en su artículo 2 que son entidades estatales para los efectos de esa ley las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria. Por su parte el artículo 149 de la ley 136 de 1994 al regular una figura cercana a la asociación de departamentos, establece que las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público. |