FALLO 04977 DE 2019

 

(Marzo 04)

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Niega / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Lesiones a menor durante persecución policial / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Régimen aplicable

 

Síntesis del caso: El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró responsable y condenó a la entidad demandante por las lesiones ocasionadas al menor Héctor Luis Ararat Cortes, durante un procedimiento de persecución a dos sujetos, en el que el demandado, en su calidad de miembro de la Policía Nacional, hizo uso de su arma de dotación, y uno de los proyectiles disparados impactó el vientre del menor. 

 

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Competencia / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Por condena judicial / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – En segunda instancia 

 

[E]l Tribunal Administrativo del Valle del Cauca era el competente para conocer y decidir la controversia, dado que fue la Corporación judicial que profirió la sentencia por medio de la cual se le impuso a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional la condena por cuyo pago se ejerció la acción de repetición. (…) [E] esta Sala concluye que es competente para conocer de este asunto, pues se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para conocer de la acción de repetición con fundamento en condena estatal, consultar sentencia de 13 de abril de 2016; Exp. 42354, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sobre la  doble instancia de las acciones de repetición, examinar sentencia de importancia jurídica proferida el 21 de abril de 2009, radicación 25000-23-26-000-2001-02061-01 (IJ). 

 

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

129 

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN – Conteo. Cómputo 

 

En lo que tiene que ver con la oportunidad para ejercer la acción, tanto el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, como el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establecieron que la caducidad en materia de repetición debía contarse desde el día siguiente al pago efectivo del crédito judicial. Sin embargo, precisó que, en los eventos en los que el pago se realice por cuotas, el término correría desde la fecha del último pago. (…) Así, si la entidad pública paga la condena impuesta en su contra dentro del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4 del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción de repetición comenzará a contarse a partir de la fecha en que se hizo efectivo el pago; de lo contrario, los dos años deberán computarse desde el día siguiente al vencimiento del plazo legal para el pago.

 

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 11 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 INCISO 4 

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Régimen aplicable / LEY 678 DE 2011 – Culpa grave y dolo

 

[S]i los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil.

 

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Presupuestos 

 

La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular que cumple funciones públicas; c) que el pago se haya realizado y d) la culpa grave o el dolo en cabeza del demandado. 

 

DOLO O CULPA GRAVE – No acreditada / POLICÍA NACIONAL – Preserva el orden público / USO DE LA FUERZA – Preservación de la seguridad, tranquilidad y moralidad pública

 

De todo lo anterior, la Sala considera que los hechos ocurridos el 30 de septiembre de 1994 podrían resultar concordantes con los eventos enunciados en el mencionado artículo 29 del Código de Policía y los principios básicos del uso de la fuerza, teniendo en cuenta que la actuación desplegada por el agente obedeció a un esfuerzo por recapturar a quien pretendía fugarse del control policial. Así quedó evidenciado en la prueba trasladada por el Tribunal Superior Militar, en la sentencia de 21 de octubre de 1996. (…) En igual sentido, el artículo 30 ibídem, modificado por el artículo 109 del Decreto 522 de 1971, dispuso que para preservar el orden público, la Policía emplearía solo los medios autorizados por la ley o reglamento y escogería siempre, entre los eficaces, aquellos que causen el menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, anotando que los mismos no podrían ser utilizados más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento. Tal disposición precisó, en lo referente a la posibilidad del uso de las armas ante una situación de fuga, lo siguiente: “[L]as armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando este las use para facilitar o proteger la fuga”.

 

FUENTE FORMAL: CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA – ARTÍCULO 29 / CÓDIGO NACIONAL DE POLICÍA – ARTÍCULO 30 / DECRETO 522 DE 1971 – ARTÍCULO 109

 

USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA PUBLICA – Excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad

 

En el ámbito convencional se han definido las condiciones o eventos en los que se considera legítimo el uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas de un Estado, estableciendo que el uso de la fuerza en general, y de las armas de fuego en particular, debe sujetarse a los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el uso de la fuerza pública y sus presupuestos, consultar sentencia del 29 de mayo de 2014, Exp. 29882 C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 

 

DOLO O CULPA GRAVE – No acreditada

 

[L]a respuesta del agente de policía podría adecuarse al principio de necesidad pero sigue siendo discutible la excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, pues el aquí demandado estaba siendo atacado con escombros mientras él respondía con su arma de dotación y elevó más de un disparo en una zona residencial con un flujo considerable de transeúntes. 55. En ese orden de ideas, la Sala estima que el disparo por parte del hoy demandado pudo configurarse como una actuación imprudente e incluso constituir una omisión al deber de cuidado del demandado, pero ello no alcanza a tener la virtualidad necesaria para catalogar la actuación del agente estatal de gravemente culposa o dolosa, calificativos que resultan indispensables para acceder a las pretensiones de la acción de repetición.   

 

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

 

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

 

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04977-02 (52106) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Demandado: ODILIO CORTÉS VELASCO

  

Referencia: Acción de Repetición

  

Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - Régimen jurídico aplicable - Verificación de los presupuestos de prosperidad de la acción de repetición: no se probó la culpa grave ni el dolo.

  

SINTESIS DEL CASO: el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró responsable y condenó a la entidad demandante por las lesiones ocasionadas al menor Héctor Luis Ararat Cortes, durante un procedimiento de persecución a dos sujetos, en el que el demandado, en su calidad de miembro de la Policía Nacional, hizo uso de su arma de dotación, y uno de los proyectiles disparados impactó el vientre del menor. 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 28 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda por no encontrar acreditado el requisito del pago como presupuesto indispensable para la procedencia de la acción de repetición.

  

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones

 

1. ANTECEDENTES

 

Contenido: 1.1. La demanda y trámite de primera instancia; 1.2. Recurso de apelación y trámite en segunda instancia. 

 

1.1. Demanda y trámite en primera instancia

 

1. La Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional en calidad de demandante, interpuso acción de repetición^[1], en contra de Odilio Cortés Velasco, el 19 de diciembre de 2003, en la que solicitó que el señor Cortés Velasco se declarara responsable y, como consecuencia, se ordenara el reintegro de la suma que la entidad demandante fue condenada a pagar por los hechos ocurridos el 30 de septiembre de 1994 y que dieron lugar a la sentencia condenatoria de 28 de julio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 

 

2. Como hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda, la parte actora expuso que el 30 de septiembre de 1994, durante un procedimiento de persecución a dos sujetos, llevado a cabo por dos agentes de la Policía Nacional, en el cual hicieron uso de sus armas de dotación, resultó herido el menor Héctor Luis Ararat Cortés, como consecuencia del impacto de uno de los proyectiles disparados por el agente Odilio Cortés Velasco. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró responsable y condenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a título de indemnización de los perjuicios derivados del daño causado, el equivalente a 3.000 gramos oro. Por lo anterior, mediante Resolución No. 188 de 18 de Julio de 2002, la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional dio cumplimiento a la sentencia condenatoria y dispuso el pago de la suma de $100.557.558,12, por concepto de capital e intereses.

 

3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió auto admisorio de la demanda el 11 de febrero de 2004 y fijó los gastos ordinarios del proceso, este fue notificado por estado el 26 de febrero de 2004 y ejecutoriado el 2 de marzo del mismo año^[2]. 

 

4. Luego del trámite de notificación no se surtió actuación procesal alguna, por lo que se puso en consideración del Magistrado ponente la perención del proceso el 5 de noviembre de 2004^[3], la cual fue decretada el 12 de noviembre de 2004^[4]. 

 

5. La anterior decisión fue apelada el 15 de diciembre de 2004 por el representante del Ministerio Público^[5], quien advirtió que, de conformidad con el artículo 148 del C.C.A., “En los procesos de simple nulidad no habrá lugar a la perención. Tampoco en los que sean demandantes la Nación, una entidad territorial o una descentralizada”. 

 

6. El 24 de enero de 2007 el Consejo de Estado resolvió el referido recurso,  en el sentido de acoger los argumentos del apelante, revocar el auto apelado y ordenar la continuación del proceso^[6]. 

 

7. El apoderado de la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda⁷ el 5 de junio de 2012, en el cual solicitó que se rechazaran todas y cada una de las pretensiones. Como fundamento de lo anterior, sostuvo que, en el caso concreto, no se cumplen los requisitos de la acción de repetición, ya que el hoy demandado no actuó con culpa grave o dolo. Por último, propuso las excepciones que denominó “ausencia de conducta dolosa o gravemente culposa” e “inexistencia de responsabilidad”.  

 

8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió la etapa probatoria mediante Auto de 2 de abril de 2013⁸, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto, el 13 de febrero de 2014^[7]. 

 

9. La parte accionante presentó su escrito de alegatos^[8], en el cual reiteró su solicitud de condenar al señor Odilio Cortés Velasco por haber actuado de manera irresponsable y contraria a las instrucciones recibidas sobre el decálogo de seguridad para el uso de las armas de fuego.

 

10. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 

 

11. El 28 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia^[9], en la que negó las pretensiones de la demanda por no encontrar acreditada la prueba del pago como requisito de la acción de repetición. Como fundamento de su decisión, el a quo consideró que: 

 

“El comprobante de egresos aportado al expediente no contiene la firma del beneficiario de los dineros, es decir, no es posible determinar si dicho pago fue realizado a satisfacción.

(…)

“No obra en el expediente constancia de la consignación realizada por la entidad demandante en la cuenta de ahorros a nombre del apoderado de los beneficiarios, tal como se estableció en la Resolución No. 000188 del 18 de julio de 2002. 

 

(…) “La Sala considera que los documentos aportados por la entidad demandante para acreditar el pago efectivo de la obligación no son prueba suficiente ya que en dichos documentos no consta que la obligación se haya extinguido por la entrega real de la suma de dinero al acreedor”. 

 

1.2. Recurso de apelación y trámite en segunda instancia

 

12. La parte accionante interpuso recurso de apelación^[10] en contra de la sentencia de primera instancia el 13 de junio de 2014. Como motivo de su inconformidad con el fallo, sostuvo que sí se encontraba probado el pago de la condena, toda vez que la certificación aportada al proceso constituía un

“documento público, vinculante, que contiene y refleja la propia manifestación de voluntad de la entidad condenada (Policía Nacional), en el sentido de hacer constar el cumplimiento de la condena”. Para el efecto, hizo referencia a los artículos 251, 262 y 264 del Código de Procedimiento Civil – vigente para la época de los hechos – que se refieren a los documentos como medios de prueba.  

 

13. El recurso de apelación concedido el 8 de agosto de 2014¹³ y admitido por esta Corporación mediante auto del 1° de octubre de 2014^[11]. 

 

14. Mediante auto de 19 de noviembre de 2014¹⁵ se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. La entidad demandante presentó escrito de alegatos de conclusión en el cual cuestionó los motivos que llevaron al juez de primera instancia a negar las pretensiones por carecer de fundamento e incurrir en  una indebida valoración probatoria, al considerar que no se acreditó el pago de la condena con los medios de prueba que obran en el expediente.  

 

2. CONSIDERACIONES

 

Contenido: 2.1. Presupuestos procesales; 2.2. Análisis sustantivo - 2.2.1. Régimen legal en materia de repetición sobre hechos que tuvieron lugar antes de la Ley 678 de 2001 - 2.2.2. Presupuestos de la acción de repetición; 2.3. Costas.  

 

2.1. Presupuestos procesales 

 

^[12]. El presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción por ser la entidad demandante Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – un organismo estatal, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, norma vigente en el momento de la presentación de la demanda. 

 

16.         En relación con la competencia para conocer de las acciones de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo 

 

-como el caso concreto- la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que^[13]:

 

“…conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la Ley 678 [7-1] establece como premisas para la aplicación de la mencionada regla de competencia la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado y el trámite de un proceso previo ante esta Jurisdicción, evento en el cual compete conocer de la repetición al juez o al tribunal administrativo ante el que se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial.

 

“Es decir, que para determinar la competencia en acciones de repetición originadas en procesos que hayan cursado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, basta acudir en forma exclusiva al principio de conexidad, previsto como principal en el artículo 7 [1] de la Ley 678 de 2001, sin perjuicio del criterio subjetivo de atribución de competencias que para los dignatarios con fuero legal contempla la misma ley ([7] [pár. 1]) y sin que se requiera establecer la cuantía de la demanda, según lo disponían los artículos 132 y 134B del C.C.A., antes de la entrada en vigencia de la citada ley, por cuanto la aplicación de dichos artículos en estos casos está excluida en razón de que contrarían el factor de conexidad”.

 

17.         De conformidad con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca era el competente para conocer y decidir la controversia, dado que fue la Corporación judicial que profirió la sentencia por medio de la cual se le impuso a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional la condena por cuyo pago se ejerció la acción de repetición.

 

18.         En cuanto a las razones para que las demandas de repetición iniciadas en vigencia del Código Contencioso Administrativo sean de doble instancia, así se ha pronunciado esta Corporación:

 

“Por consiguiente, ante la inexistencia de norma expresa en la Ley 678, proferida en el año de 2001, que brinde e imponga una solución específica diferente y ante la improcedencia de acudir a las normas generales de competencia establecidas en el C.C.A., por las razones antes expuestas, resulta necesario acudir a los principios constitucionales entre los cuales se encuentra el criterio general de la segunda instancia, según el cual:

 

„Artículo 31.- Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

 

„El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único‟.

 

“Así pues, resulta claro que la Carta Política le atribuyó al legislador la potestad de determinar cuáles sentencias judiciales quedarían excluidas, por excepción, de la posibilidad de ser apeladas, de lo cual se desprende, con igual claridad, que en todos aquellos eventos en los cuales el legislador no hubiere restringido o excluido tal posibilidad, naturalmente deberá operar el principio general en cuya virtud la propia Constitución establece la opción de cuestionar las respectivas sentencias, por vía de apelación, ante una segunda instancia.

 

“Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al Juez o Tribunal Administrativo, según el caso”^[14].

 

19. En vista de que todas las demandas de repetición interpuestas en vigencia del Código Contencioso Administrativo se benefician de la doble instancia -excepto aquellas que expresamente se atribuyeron al Consejo de Estado en única instancia- hay lugar determinar la competencia en cabeza de esta Corporación para resolver el recurso de apelación que presentó la Policía Nacional.

 

20. La anterior afirmación tiene fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo – vigente para la fecha de presentación de la demanda- que establecía: 

 

“COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

 

INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.

 

21. Por las razones expuestas, esta Sala concluye que es competente para conocer de este asunto, pues se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo.

 

22. En lo que tiene que ver con la oportunidad para ejercer la acción, tanto el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, como el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establecieron que la caducidad en materia de repetición debía contarse desde el día siguiente al pago efectivo del crédito judicial. Sin embargo, precisó que, en los eventos en los que el pago se realice por cuotas, el término correría desde la fecha del último pago.

 

23. Dada la coincidencia normativa, dichos preceptos fueron demandados ante la Corte Constitucional, la cual manifestó estarse a lo dispuesto en la sentencia de 8 de agosto de 2001 en la que expresó^[15]:

 

 “(…) el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa.

 

Si esta fecha no fuera determinada, se estaría vulnerando el derecho al debido proceso, ya que esto implicaría una prerrogativa desproporcionada para la Administración, y las prerrogativas deben ser proporcionadas con la finalidad que persiguen. 

 

(…) De acuerdo a lo señalado en el punto 4.1, si la entidad condenada, incumpliendo la normatividad anotada, desborda los límites de tiempo señalado para el  pago de las citadas condenas, ello no puede afectar el derecho al debido proceso del servidor presuntamente responsable, razón por la cual, la norma será declarada exequible bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso

 

Administrativo”. (Resaltado por fuera del texto original).

 

24. Así, si la entidad pública paga la condena impuesta en su contra dentro del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4 del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción de repetición comenzará a contarse a partir de la fecha en que se hizo efectivo el pago; de lo contrario, los dos años deberán computarse desde el día siguiente al vencimiento del plazo legal para el pago.

 

25. En el presente caso, obran los siguientes medios de prueba en relación con la fecha del pago: 

 

a) Resolución 188 de 18 de julio de 2002^[16], mediante la cual se ordenó el cumplimiento de la Sentencia condenatoria de 28 de julio del 2000 contra la Policía Nacional y a favor de Yenny Consuelo Cortés Castillo y otros, por las lesiones ocasionadas a Héctor Luis Ararat Cortés el 30 de septiembre de 1994, por valor de $100.557.558,12, suma que debía consignarse en la cuenta de ahorros No. 0000001000041887 del Banco Davivienda a nombre de Marcelino Quevedo Pardo, apoderado de la beneficiaria, según consta en la demanda de reparación.

 

b) Comprobante de egreso No. 12009 de 6 de agosto de 2002^[17] por valor de $100.557.558,12, mediante cheque No. 6442059 a nombre de Marcelino Quevedo Pardo, sin constancia de recibido.

 

c) Certificación expedida el 3 de agosto de 2013^[18], por el Tesorero General de la Policía Nacional, en la que hizo constar que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 

 

“Que el señor QUEVEDO PARDO MARCELINO con CC. 17115212, le figura un valor de CIEN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS con 12/100 ($100.557.558.12) M/CTE.; correspondiente al pago de la Sentencia según resolución NI. 188 del 18/07/02; la cual fue cancelada el día

06/08/02 según comprobante de egreso N° 12009 del 06/08/02”.

 

26. Pues bien, del análisis de las pruebas que obran en el expediente en relación con el pago, esta Sala tendrá como fecha de este, para efectos de comenzar a contar el término de caducidad de la acción, el 6 de agosto de 2002. Así, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2003, se tiene que la misma fue interpuesta en la oportunidad para ello, es decir, dentro de los dos años después del pago de la condena. 

 

27. En lo que tiene que ver con la legitimación en la causa, la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional actuó dentro del proceso de la referencia como parte activa de la controversia luego, de haber sido declarada responsable por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del 28 de julio del 2000^[19], por los hechos acaecidos el 30 de septiembre de 1994 en los cuales resultó lesionado el menor Héctor Luis Ararat Cortés, por un disparo efectuado por un agente de la entidad en medio de un operativo. 

 

28. La parte pasiva está integrada por Odilio Cortés Velasco, miembro de la Policía Nacional para el momento de ocurrencia de los hechos, quien hirió con su arma de dotación oficial a Héctor Luis Ararat Cortés, a juicio de la demandante, por no acatar los procedimientos para el uso de armas.

 

2.2. Análisis sustantivo

 

2.2.1. Régimen legal en materia de repetición sobre hechos que tuvieron lugar antes de la Ley 678 de 2001

 

29. La acción de repetición fue consagrada en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política^[20] y en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo^[21] como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.  

 

30. La ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex funcionario público, y en contra de los particulares que ejercen función pública que, a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa, den lugar a un reconocimiento indemnizatorio proveniente de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 

 

31. La jurisprudencia de esta Corporación, en relación con la aplicación en el tiempo de la ley 678 de 2001, ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. 

 

32. De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta un proceso de repetición sucedieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado. Ha sostenido esta Corporación: 

 

“[…] [S]in perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”^[22]. 

 

33. En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil.

 

34. Así, el artículo 63 del Código Civil definió los conceptos de culpa grave y dolo en los siguientes términos: 

 

“Artículo 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. 

 

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

 

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

 

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

 

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

 

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (resaltado por fuera del texto original).

 

35. En ese orden de ideas, teniendo como referente la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente demanda de repetición (30 de septiembre de 1994), la norma aplicable al caso concreto, respecto de la culpa grave o dolo con que haya actuado el agente, es el Código Civil. 

 

2.2.2. Presupuestos de la acción de repetición

 

36. La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular que cumple funciones públicas; c) que el pago se haya realizado y d) la culpa grave o el dolo en cabeza del demandado. A continuación, se analizan cada uno de estos requisitos en el caso concreto.  

 

a) Existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero

 

37. En relación con este requisito, obra en el proceso copia simple de la sentencia condenatoria proferida el 28 de julio de 2000 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca^[23], en la cual se lee (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores):

 

                                                                       “FALLA

 

“1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados al menor Hector Luis Ararat Cortes, en hechos ocurridos el día 30 de septiembre de 1.954. 

 

“2 Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a concederle por perjuicios morales a los demandantes, los siguientes valores, Para: 

 

Consuelo Cortes (madre del lesionado) se le reconoce la cantidad de UN MIL GRAMOS ORO (1.000) para Hector Luis Ararat Cortes (lesionado) la cantidad de UN MIL GRAMOS ORO (1.000) y para sus hermanos Paola Andrea y Edison Andrés Cortes Castillo la cantidad de QUINIENTOS GRAMOS ORO (500) para cada uno de ellos. 

 

“3. En firme esta providencia, cancélese en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 60 de la ley 446 de 1.998. 

 

“4. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a concederle por perjuicios fisiológicos al menor, el siguiente valor:  Para Hector Luis Ararat Cortes (lesionado) la cantidad de QUINIENTOS GRAMOS ORO (500)”. 

 

38. Con lo anterior, se encuentra probado el primer requisito de procedibilidad de la acción, a saber, la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero. 

 

b) La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o

particular que cumple funciones públicas

 

39. Este requisito se encuentra debidamente acreditado en el proceso, de acuerdo con la documentación visible en los cuadernos 2^[24] y 3²⁸ de pruebas; en efecto, Odilio Cortés Velasco se encontraba vinculado a la Policía Nacional desde el 1 de noviembre de 1991 y, para la fecha de los hechos, ejercía como agente de policía del CAI número 33 Panamericano de la ciudad de Cali. De igual manera, en virtud de su condición de integrante de la Fuerza Pública, fue sometido a la justicia penal militar por los hechos objeto de controversia, la cual decidió  condenarlo  al delito de lesiones personales y le impuso la pena principal de 4 meses y 24 días de prisión²⁹. Por lo anterior, la Sala encuentra acreditada su condición de agente del Estado. 

 

c) El pago de la condena impuesta  a la parte actora

 

40. Los documentos allegados por la parte demandante para acreditar la existencia del pago son:

 

nn) Resolución 000188 del 18 de julio de 2002^[25], mediante la cual se ordena el cumplimiento de la sentencia condenatoria del 28 de julio del 2000 contra la Policía Nacional y a favor de Yenny Consuelo Cortés Castillo y otros por las lesiones personales ocasionadas a Héctor Luis Ararat Cortés el 30 de septiembre de 1994, por valor de $100.557.558.12, consignados a la cuenta de ahorros No. 0000001000041887 del Banco Davivienda a nombre de Marcelino Quevedo Pardo, apoderado de la beneficiaria, según consta en la demanda de reparación.

 

oo) Comprobante de egreso No. 12009 del 6 de agosto de 2002^[26] por valor de $100.557.558.12 mediante cheque No. 6442059 a nombre de Marcelino Quevedo Pardo, sin constancia de recibido.

 

pp) Certificación expedida el 3 de agosto de 2013 por el Tesorero General de la Policía Nacional^[27], en la que hizo constar que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 

 

“Que el señor QUEVEDO PARDO MARCELINO con CC. 17115212, le figura un valor de CIEN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y

SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS con 12/100 ($100.557.558.12) M/CTE.; correspondiente al pago de la Sentencia según resolución NI. 188 del 18/07/02; la cual fue cancelada el día 06/08/02 según comprobante de egreso N° 12009 del 06/08/02”.

 

41. A juicio de la Sala queda demostrado que con las pruebas allegadas al proceso, la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como quiera que la certificación expedida por el Tesorero General de la Policía Nacional^[28] es un documento público, vinculante, que contiene y refleja la manifestación de la voluntad de la entidad condenada, que demuestra que la suma correspondiente al valor de la condena fue cancelada el 6 de agosto de 2002, de conformidad con el comprobante de pago^[29], también aportado por la entidad demandante; asimismo, en la resolución 00188 del 18 de julio de 2002^[30], la entidad ordenó la consignación del valor de la condena a la cuenta de ahorros del apoderado de los demandantes en el proceso de reparación directa. 

 

42. Los anteriores medios probatorios, analizados bajo la óptica de la sana crítica y teniendo como referente las reglas de la experiencia, brindan a esta Sala la convicción suficiente del cumplimiento de este requisito por parte de la entidad demandante. 

 

d) La culpa grave o el dolo en cabeza del demandado

 

43. En el escrito de la demanda, la parte actora no especificó en cuál de las dos categorías (dolo o culpa grave) se enmarcaba el comportamiento del agente Odilio Cortés Velasco, cuando manipuló su arma de dotación oficial e hirió a Héctor Ararat  el día de los hechos, sin embargo, manifestó lo siguiente (trascripción literal incluidos posibles errores)^[31]: 

 

“Los Agentes de Policía que actuaron en el operativo relacionado con el hurto del automotor de propiedad del señor Mario de Jesús Vahos Delgado, que terminó lesionando al menor de edad se excedieron en la prestación del servicio, al no cumplir métodos más civilizados y racionales para reducir al infractor a la impotencia y cumplir así con la captura. 

 

“El accionar de la autoridad policiva fue excesivo, pues nada indica que tuvieran las necesidad de hacer uso de las armas contra la humanidad de las personas, para controlar la situación policiva que se le presentaba. 

 

“El agente de Policía actuó de manera irresponsable en el manejo del arma, no dio las voces de alto para que para esos casos se requiere, sino que disparó el revólver de dotación oficial en forma imprudente sin prever las consecuencias de su accionar”.

 

44. Igualmente, señaló que la actuación imprudente de Cortés Velasco ocurrió por la inobservancia del Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural “que todos los miembros de la institución conocen”^[32].  

 

45. Sin embargo, no es posible para la Sala estudiar el contenido del reglamento y contrastarlo con las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos objeto de esta demanda de repetición, dado que este no fue allegado en el expediente ni se encuentra disponible en la página web de la Policía Nacional^[33]. 

 

46. Pese a lo anterior, con el fin de encontrar elementos de juicio esta Sala se remite al marco jurídico que regula el uso de la fuerza por parte de agentes vinculados a la fuerza pública, el cual permite identificar los eventos en los que el ordenamiento habilita el uso de la fuerza y lo considera conforme a derecho, para establecer si se configuró la supuesta culpa.

 

47. El Código Nacional de Policía -Decreto 1355 de 1970- señala que esa institución ha sido creada para “proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales del derecho”, por lo que corresponde a ésta “la conservación del orden público a través de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad y la moralidad públicas”. 

 

48. En el cumplimiento de esos principios misionales se le ha autorizado el empleo de la fuerza, solo cuando sea estrictamente necesario bajo los eventos tipificados en el artículo 29 del mismo ordenamiento así:

 

a) “Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades;

 

b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;

 

c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad;

 

d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;

 

e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;

 

f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;

 

g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

 

49. En igual sentido, el artículo 30 ibídem, modificado por el artículo 109 del Decreto 522 de 1971, dispuso que para preservar el orden público, la Policía emplearía solo los medios autorizados por la ley o reglamento y escogería siempre, entre los eficaces, aquellos que causen el menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, anotando que los mismos no podrían ser utilizados más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento. Tal disposición precisó, en lo referente a la posibilidad del uso de las armas ante una situación de fuga, lo siguiente: “[L]as armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando este las use para facilitar o proteger la fuga”.

 

50. En el ámbito convencional se han definido las condiciones o eventos en los que se considera legítimo el uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas de un Estado, estableciendo que el uso de la fuerza en general, y de las armas de fuego en particular, debe sujetarse a los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad^[34]. 

 

51. Sobre el particular, la Sala precisó en Sentencia de 29 de marzo de 2014^[35] que pese a carecer de efecto vinculante en el ámbito nacional, estos instrumentos pueden adoptarse como criterios orientadores en torno al tema, dada su vocación axiológica o normativa: 

 

“…Al respecto, se ha expedido la declaración de Naciones Unidas denominada los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la cual si bien no tienen carácter estrictamente vinculante –razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”–, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto disposiciones de dicha naturaleza exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general” y sirven como “criterios auxiliares de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”. 

 

“12.6. Los referidos Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprenden, entre otros, el de licitud (principio n° 9), según el cual los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en los siguientes casos: 

 

(i) En defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves; 

 

(ii) Con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida;

(iii) Con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad; o 

 

(iv) Para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

 

52. De todo lo anterior, la Sala considera que los hechos ocurridos el 30 de septiembre de 1994 podrían resultar concordantes con los eventos enunciados en el mencionado artículo 29 del Código de Policía y los principios básicos del uso de la fuerza, teniendo en cuenta que la actuación desplegada por el agente obedeció a un esfuerzo por recapturar a quien pretendía fugarse del control policial. Así quedó evidenciado en la prueba trasladada por el Tribunal Superior Militar, en la sentencia de 21 de octubre de 1996^[36], según la cual: 

 

“[…][P]ara eso de las 5:30 horas del día citado, el particular MARIO DE JESÚS VAHOS DELGADOS, acudió al CAI 53 en busca de intervención policial, toda vez que con la ayuda de otros ciudadanos había logrado capturar al señor EDGAR ORTIZ GAMBOA, cuando este hurtaba el radio-pasacintas de su vehículo; siendo así como los Agentes CORTES VELASCO y MORENO, en cumplimiento de sus funciones se desplazaron con el particular hasta la Carrera 27 No. 3-24; haciéndose cargo del delincuente, lo llevaron primero a la estación, luego al CAI, habiéndoles indicado durante este trayecto en donde tenía escondido el aparato hurtado, logrando recuperarlo; luego se dirigieron a las dependencias de la fiscalía en la Carrera 70 con Calle 13, ocurriendo que el sujeto al bajarse del vehículo empujó al Agente CORTES VELASCO emprendiendo la huida, para internarse en el sitio conocido como “la olla”, por su alta peligrosidad, siendo perseguido por los uniformados. Habiendo el Agente MORENO durante el procedimiento efectuado un disparo al aire para que dejara de correr, quedándose rezagado por el tráfico quedando solo el agente CORTES VELASCO; el que al voltear en la esquina de la 11 con 14 se encontró con que el sujeto lo esperaba con dos pedazos de escombros, por lo que disparó su arma de dotación”^[37]. 

 

53. Adicionalmente, varias de las declaraciones rendidas por los testigos en el proceso de reparación directa coinciden en que el agente fue agredido físicamente por el “ladrón” antes de que este hiciera uso del arma de dotación. Así lo manifestó uno de los testigos presenciales de los hechos en diligencia de testimonio (transcripción literal): “[…] [L]os dos muchachos policías iban persiguiendo hace varias cuadras un ladrón porque el otro se había volado pero no lo alcanzaron a coger y ese lo empujó entonces uno disparó y el otro siguió persiguiéndolo”^[38]. 

 

54. Como consecuencia, la respuesta del agente de policía podría adecuarse al principio de necesidad pero sigue siendo discutible la excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, pues el aquí demandado estaba siendo atacado con escombros mientras él respondía con su arma de dotación y elevó más de un disparo en una zona residencial con un flujo considerable de transeúntes.

 

55. En ese orden de ideas, la Sala estima que el disparo por parte del hoy demandado pudo configurarse como una actuación imprudente e incluso constituir una omisión al deber de cuidado del demandado, pero ello no alcanza a tener la virtualidad necesaria para catalogar la actuación del agente estatal de gravemente culposa o dolosa, calificativos que resultan indispensables para acceder a las pretensiones de la acción de repetición.

 

56. Por consiguiente, la Sala no encuentra acreditado el requisito de culpa grave o dolo en cabeza del demandado, como presupuesto para la procedencia de la acción de reparación incoada por la Policía Nacional, en contra de Odilio Cortés Velasco.  

 

2.3. Costas 

 

59. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 28 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 

 

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas 

 

TERCERO: ORDENAR el cumplimiento de esta sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

CUARTO: Por medio de la SECRETARÍA, EXPEDIR al apoderado de la parte actora las copias auténticas. 

 

QUINTO: En firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

MARÍA ADRIANA MARÍN

 

RAMIRO PAZOS GUERRERO

 

ALBERTO MONTAÑA PLATA  

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA: