ELECCIÓN DE SECRETARIO DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES – Requiere proceso de selección

[E]n el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio

FUENTE FORMAL: LEY 1904 DE 2018 – ARTÍCULO 6 /CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00234-00(2406)

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula a la Sala una consulta sobre la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo No. 2 de 2015, y la procedencia de aplicar por analogía la Ley 1904 de 2018, por la disposición del parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, para efectuar dicha elección.

I. ANTECEDENTES

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública subdivide el planteamiento de la consulta en tres temas, de la siguiente forma:

1. Elección de los Secretarios de los Concejos Municipales

En primer lugar, el Director del Departamento Administrativo consultante cita los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994, sobre la organización y el funcionamiento de los municipios, los cuales se refieren a la elección de funcionarios de competencia de los Concejos Municipales, la cual se debe realizar en los primeros diez (10) días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales,  y  dentro  de  los  cuales  se  encuentra  el  Secretario  de  la  corporación, quien es elegido para un período de un año y puede ser reelegido a criterio de la corporación.

2. Elección de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas

El consultante cita el artículo 2º del Acto Legislativo No. 02 de 2015, mediante el cual se modificó el artículo 126 de la Constitución con inclusión de varias disposiciones nuevas, como la de la elección de los servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, previa una convocatoria pública reglada por la ley. Dice así esta norma:

“Artículo 2º. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.

La consulta menciona que de acuerdo con el artículo 23 del Acto Legislativo 2 de 2015, que modificó los incisos cuarto y octavo del artículo 272 de la Carta, los Contralores departamentales, distritales y municipales deben ser elegidos por las Asambleas departamentales, y los Concejos distritales y municipales, respectivamente, “mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios  de  transparencia,  publicidad,  objetividad,  participación  ciudadana  y

La consulta expresa que compete al Legislador fijar las reglas de la convocatoria pública mencionada por el artículo 126 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, y determinar el procedimiento correspondiente.

3. Reglas de la convocatoria pública para servidores públicos atribuida a las corporaciones públicas

Expresa el consultante que la Ley 1904 de 2018 que reguló la convocatoria pública para la elección del Contralor General de la República, consagró un régimen de transición para la elección de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, cuyo proceso de selección no haya sido regulado por la ley, en las siguientes normas:

“Artículo 11. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia”.

“Artículo 12. Vigencia y derogaciones. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas (sic) disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.

Parágrafo transitorio. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía”.

Se indica en la consulta que las disposiciones de esta ley, la cual rige desde el 27 de junio de 2018, se aplican en lo que correspondan, a la elección de los Contralores departamentales, distritales y municipales y también, por analogía, a las demás elecciones de servidores públicos a cargo de corporaciones públicas, según lo establecido por el artículo 126 de la Constitución Política.

Con base en lo expuesto, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula la siguiente

Pregunta:

“¿Teniendo en cuenta que el secretario del concejo es de elección de la respectiva corporación, se consulta si para el procedimiento de la elección se debe aplicar lo señalado en la Ley 136 de 1994 o se debe aplicar por analogía el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018?

II.  CONSIDERACIONES

Para dar respuesta al interrogante formulado por el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, la Sala abordará los temas en el siguiente orden: i) La elección de los Secretarios de los Concejos Municipales; ii) El inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política y la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018; iii) La analogía de las normas jurídicas; iv) La aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, a la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales.

A. La elección de los Secretarios de los Concejos Municipales

La Constitución Política establece en el artículo 312, modificado por el artículo 5º del Acto Legislativo No. 1 de 2007, que en cada municipio hay una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denomina Concejo Municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros, según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.

El artículo 313 de la Carta establece dentro de las funciones de los Concejos, en el numeral 8º, la de elegir Personero para el período que fije la ley “y los demás funcionarios que esta determine”.

Dentro de tales funcionarios están los Secretarios de los Concejos Municipales, cuya elección se encuentra establecida en los artículos 35 y 37 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, los cuales señalan lo siguiente:

“Artículo 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente  a la  iniciación  de  sus  períodos  constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso”.

“Artículo 37.  Secretario.  El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.

En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años.

En caso de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo”.

Como se aprecia en estas dos disposiciones, corresponde al Concejo Municipal “elegir” (es el verbo rector que utilizan ambas), al Secretario de dicha corporación pública para un período de un año, con la posibilidad de ser reelegido.

La consulta se dirige a determinar si para el procedimiento de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se deben aplicar las normas de la Ley 136 de 1994 o se debe aplicar por analogía, lo dispuesto por la Ley 1904 de 2018, en virtud de lo ordenado por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta última ley, razón por la cual se debe analizar esta norma, no sin antes hacer referencia al canon constitucional que estableció la convocatoria pública previa a la elección de funcionarios por las corporaciones públicas.

B. El inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política y la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018

El artículo 2º del Acto Legislativo No. 02 de 2015, “Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, modificó el artículo 126 de la Constitución y contempló una disposición novedosa en el inciso cuarto, el cual señala lo siguiente:

“Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”. (Subraya la Sala)

Como se observa, esta norma superior establece que “salvo los concursos regulados por la ley”, la elección de servidores públicos asignada a corporaciones públicas, como son los Concejos Municipales, debe hacerse previa una convocatoria pública reglada por la ley.

La ley debe fijar los requisitos y procedimientos, los cuales deben garantizar los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para la selección de tales servidores públicos.

Esta norma constitucional, al introducir la modalidad de convocatoria pública reglada por la ley, con determinación de los requisitos y procedimientos que garanticen los mencionados principios, modifica ciertamente, por ser de superior jerarquía normativa y, además, posterior, lo establecido en los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994 sobre la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales.

Ahora bien, se observa en el panorama legislativo actual que solamente en un caso, el de la elección del Contralor General de la República, por parte del Congreso Nacional, conforme al inciso quinto (modificado por el artículo 22 del Acto Legislativo 2 de 2015) del artículo 267 de la Constitución que remite al 126 de la misma, se ha reglamentado mediante una ley la convocatoria pública para dicha elección.

Se trata de la Ley 1904 de 2018, la cual extendió sus previsiones en lo que correspondan, a la elección de los Contralores departamentales, distritales y municipales, en tanto el Congreso Nacional expida disposiciones especiales sobre la materia (artículo 11).

Esta misma ley dispuso su aplicación por analogía, a las demás elecciones de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas, mientras el Congreso regula dichas elecciones, conforme a lo señalado por el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución (artículo 12 parágrafo transitorio, de la Ley 1904). Dentro de tales elecciones se encuentran lógicamente, las de los Secretarios de los Concejos Municipales.

La figura de la analogía de la ley o de manera más general, de las normas jurídicas, ha sido analizada por la Sala en varias oportunidades, como instrumento de hermenéutica legal y también de integración del ordenamiento jurídico, razón por la cual la Sala se refiere a ella en el siguiente punto.

C. La analogía de las normas jurídicas

La Sala se ha ocupado en diversas ocasiones, de la analogía como una modalidad de interpretación de las normas jurídicas que sirve para dar solución a los vacíos normativos que se presentan, ante la imposibilidad de que las leyes y los reglamentos regulen todas las situaciones y circunstancias de las personas naturales y jurídicas y de sus relaciones sociales, económicas, políticas y culturales.

Es así que resulta oportuno citar el Concepto No. 2274 del 10 de noviembre de 2015, mediante el cual la Sala hizo un estudio sobre la analogía en el ámbito del derecho público y la posibilidad de su uso dentro del marco del principio de legalidad.

En esa oportunidad, la Sala expresó lo siguiente:

“(…) la aplicación analógica de la ley se encuentra prevista en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 de la siguiente manera:

"Artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho".

Esta disposición, que forma parte de un conjunto de reglas generales orientadas a solucionar vacíos legislativos,  incongruencia en  las leyes, oposición  entre ley anterior y ley posterior y la forma de hacer el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo (artículo 1 de la Ley 153 de 1887), fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-083 de 1995, en la cual se indicó que la analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, “pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.”

La analogía supone entonces (i) un asunto o conflicto que debe resolverse; (ii) la inexistencia de una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) una ley que regula casos o materias semejantes (no iguales) que comparten la misma razón jurídica y, por tanto, admiten la misma solución en derecho. Si se dan estas condiciones, se permite aplicar la ley análoga o semejante:

“7.2.7 De esta manera, en el proceso de integración normativa, la analogía surge como un mecanismo de expansión del derecho frente a aquellos casos en los que no existe regulación alguna. En otras palabras, la analogía implica atribuir al caso no regulado legalmente, las mismas consecuencias jurídicas del caso regulado similarmente. Sin embargo, para que dicho razonamiento sea válido jurídicamente, se requiere que entre los casos exista una semejanza relevante, que además de ser un elemento o factor común a los dos supuestos, corresponda a una razón suficiente para que al caso regulado normativamente se le haya atribuido esa consecuencia específica y no otra.”

Ahora bien, pese a que no existe una prohibición para aplicar las reglas de interpretación normativa de la Ley 153 de 1887 en el ámbito del derecho público - de hecho, su uso es frecuente-, no pueden pasarse por alto los límites que se presentan en el caso particular de la analogía, debido a la sujeción de las autoridades administrativas al principio de legalidad (artículos 4, 121 y 122 C.P.). Particularmente, la primera y más importante limitación tiene que ver, como ha advertido el Consejo de Estado, con la imposibilidad de asignar competencias a una autoridad pública por analogía:

“El imperio del derecho frente a la arbitrariedad en el ejercicio del poder, constituye una de las más importantes garantías de las libertades ciudadanas, pues permite la vigilancia y el control de los actos y de los agentes del poder, el reclamo por el cumplimiento de los objetivos y finalidades estatales, el ejercicio de las acciones en interés general o particular, la realización de la justicia y el mantenimiento de la seguridad jurídica como fines últimos del derecho.

Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado.”