RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma al advertirse la configuración de la prohibición / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l demandante solicitó la suspensión provisional bajo dos argumentos principales: i) el desconocimiento de la prohibición del inciso 2 del artículo 126 de la Constitución bajo la égida de “tú me elijes, yo te elijo”. (…), y, ii) la falta de competencia para expedir el acto electoral por parte del Consejo Directivo del ITP. (…). La solicitud fue presentada como un acápite de la demanda y para su fundamentación se remitió al concepto de la violación incluido en dicho texto, el cual efectivamente se refiere al desconocimiento de las normas invocadas como sustento de la medida cautelar, por lo que es claro que la parte actora cumplió con los requisitos formales del trámite. (…). De modo que, como la suspensión provisional se enmarcó en primera instancia únicamente en lo que se refiere a dicha prohibición, y que los argumentos de la apelación se enfocan en desvirtuar la configuración de ésta, la Sala se detendrá únicamente en analizar el alcance de la misma y sí, de encontrarse configurada, tiene la entidad suficiente para acceder a la suspensión provisional deprecada. En ese orden de ideas, no se estudiará el cargo por falta de competencia alegado. En tales condiciones, corresponde a la Sala verificar si en esta instancia procesal es posible advertir el desconocimiento del artículo 126 de la Constitución y si los fundamentos fácticos del antecedente que cita el a quo y la parte actora, efectivamente se acompasan con los que se verifican en este caso en particular. (…). Lo anterior permite concluir en este momento procesal, que la demandada sí intervino de manera indirecta en el trámite de la postulación y elección de quien posteriormente adquirió la condición de electora, como integrante del Consejo Directivo en nombre de los docentes para la escogencia de la rectora, pues dicho estamento fue nombrado casi que, en su totalidad por la rectora, el que, a su vez, votó por la señora Ibarra Castillo como su representante en el mencionado consejo. Es decir, aun cuando el voto de la señora Ibarra Castillo en favor de la rectora estuvo determinado por una especial circunstancia derivada del procedimiento previo a su elección como representante de los docentes en el Consejo Directivo, el censo de la comunidad docente facultado para votar, casi que en un 80% fue nombrado por la demandada. Concluye entonces la Sala que en esta etapa inicial del proceso sí puede advertirse la configuración de las exigencias previstas en el artículo 126 de la Constitución, pues la señora González Ossa intervino en el nombramiento de gran parte del censo facultado para elegir el representante de los docentes ante el máximo órgano de la institución, quienes a su vez, votaron por la delegada del estamento referido quien luego intervino como electora, por lo que el voto de dicha representante, encuadra en la prohibición alegada. En consecuencia, la providencia objeto de apelación será confirmada en su totalidad.

NOTA DE RELATORÍA: En lo que respecta a la prohibición prevista en el artículo 126 de la Constitución Política, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 27 de octubre de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00038-00 y radicación 11001-03-28-000-2014-00130-00, C.P. Lucy Jeannette Bermudez Bermudez. En cuanto a la declaratoria de nulidad del acto de elección del rector del Colegio Mayor de Cundinamarca, que sirvió de sustento a la decisión ahora estudiada por la Sala, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de mayo de 2017, radicación 11001-03-28-000-2016-00072-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231/ LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00585-01

Actor: FRANCISCO JAVIER SOLÍS ENRIQUE

Demandado: MARISOL GONZÁLEZ OSSA – RECTORA INSTITUTO TECNOLÓGICO DEL PUTUMAYO - PERIODO 2018-2022

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Suspensión provisional. Prohibición del artículo 126 de la Constitución Política

AUTO

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 4 de febrero de 2019, a través del cual el Tribunal Administrativo de Nariño decretó la suspensión provisional del Acuerdo 023 del 23 de octubre de 2018, mediante el cual el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo designó como rectora de dicha institución a la señora Marisol González Ossa para el periodo 2018-2022.

 

ANTECEDENTES

 

1. La demanda

 

El señor Francisco Javier Solís Enrique, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño con el fin de que se hiciera la siguiente declaración[1]:

           

“DECLARAR la nulidad del Acuerdo No. 023 del 23 de octubre de 2018 mediante el cual el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo en sesión de la misma fecha eligió a MARISOL GONZÁLEZ OSSA como Rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo para el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 2018 y el 24 de octubre de 2022”. (Resaltado del texto original)

 

2. Hechos

 

Sostuvo que el Instituto Tecnológico del Putumayo es una Institución de Educación Superior creada mediante Ley 65 de 1989 como establecimiento público de carácter académico del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, con sede en Mocoa y Subsede en Sibundoy. Posteriormente, fue descentralizado del orden nacional al territorial, incorporándose al departamento del Putumayo mediante Ordenanza No. 471 del 19 de mayo de 2006 de la Asamblea Departamental del Putumayo, y adscribiéndose al despacho del gobernador del departamento mediante acta del 21 de junio de 2006.

 

Indicó que el 3 de septiembre de 2014, el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo expidió el Acuerdo No. 008 mediante el cual eligió a la señora Marisol González Ossa como rectora del Instituto, para el periodo de cuatro años comprendidos entre el 5 de septiembre de 2014 y el 4 de septiembre de 2018. Además, el mismo día se expidió el Acuerdo No. 009 por medio del cual el Consejo Directivo de la misma Institución comisionó a la señora Marisol González Ossa para ejercer el cargo, pues es docente auxiliar de tiempo completo.

 

Apuntó que el 15 de enero de 2015, la señora Marisol González Ossa en su condición de rectora del Instituto en comento, expidió discrecionalmente la Resolución No. 0030 por medio de la cual se hizo el nombramiento con carácter provisional de la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo como docente de la referida institución de educación superior, quien tomó posesión del cargo de docente de tiempo completo el mismo día, con una asignación básica correspondiente al nivel auxiliar.

 

Indicó que el 29 de septiembre de 2016, la señora Marisol González Ossa, en condición de rectora, expidió la Resolución 1240 por medio de la cual declaró la elección del señor Guillermo Alejandro Rosero Cárdenas como representante de los estudiantes ante el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo, tomando luego posesión del cargo el día 3 de octubre de 2016.

 

Comentó que el 31 de julio de 2018, la señora González Ossa, como rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, expidió la Resolución 0512 “Por la cual se vincula y se adscriben a las facultades o docentes hora catedra (sic) en el Instituto Tecnológico del Putumayo”. A la facultad de Ingeniería y Ciencias Básicas se vincularon y adscribieron 83 profesionales y, a la Facultad de Administración y de Ciencias Económicas y Contables se vincularon y adscribieron 31 profesionales, para un total de 114 docentes catedráticos vinculados por la señora González Ossa para el segundo periodo académico 2018.

 

Precisó que la vinculación de los docentes de que trata la Resolución No. 0512 del 31 de julio de 2018 se dio por la convocatoria realizada mediante la Resolución No. 439 del 4 de julio de 2018 publicada el 19 de julio de 2018 según los datos de la página web del Instituto Tecnológico del Putumayo. En la mencionada resolución no se establecieron criterios de selección comparativos, ni corresponde a un concurso de méritos. Se trata simplemente de la conformación de un banco de elegibles.

 

Sostuvo que el 5 de junio de 2018, el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo expidió el Acuerdo No. 11 “Por el cual se realiza la convocatoria pública para el proceso de designación de rector del Instituto Tecnológico del Putumayo 2018-2022” y que en el artículo primero precisó que el proceso electoral se desarrollaría “de conformidad con el presente acuerdo, el Estatuto General y la normatividad vigente”. En el artículo segundo estableció un cronograma que implicaba que el acto de designación del rector por parte del Consejo Directivo se haría el 27 de agosto de 2018 y el acto de posesión el 5 de septiembre siguiente.

 

Acotó que el 5 de junio de 2018, el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo expidió el Acuerdo No. 12 “Por el cual se reglamenta el proceso de votación secreta de los elementos estudiantil y docente para la selección de los candidatos a Rector del Instituto Tecnológico del Putumayo 2018-2022”. El parágrafo segundo del artículo 3 del mencionado acuerdo estableció: “El Instituto Tecnológico del Putumayo a través de la Vicerrectoría Administrativa expedirá el Listado Oficial de Docentes aptos para votar a corte de 10 de agosto de 2018. Todo docente que se vincule después de la fecha de corte no podrá ejercer su derecho al voto”.

 

Expuso que en el artículo 9 del Acuerdo No. 12 del 5 de junio de 2018 expedido por el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo se estableció un comité de veeduría conformado así: i) un representante de los estudiantes ante el Consejo Directivo quien lo presidirá, ii) un representante de los docentes al Consejo Académico y iii) un representante de los estudiantes al Consejo Académico.

 

Relató que el 15 de junio de 2018 se produjo el cierre de la inscripción de los aspirantes y recepción de hojas de vida de la convocatoria pública para el proceso de designación del Rector del Instituto Tecnológico del Putumayo, verificándose la inscripción de los siguientes aspirantes: i) Marisol González Ossa, ii) Carlos René Bravo Moreno, iii) Carlos Alexander Camacho Quintero, iv) Jorge Román Ortega Morales, v) Ausberto Rodrigo Fajardo y vi) Wilson Juvenal Vallejo Fuenmayor.

 

Sostuvo que el 21 de junio de 2018, el Consejo Académico del Instituto Tecnológico del Putumayo expidió el Acuerdo No. 11 “por medio del cual se realiza la revisión y se avala las hojas de vida de los aspirantes a rector del Instituto Tecnológico del Putumayo, periodo 2018-2022”, con el que se avalaron las hojas de vida de los siguientes aspirantes: i) Marisol González Ossa, ii) Carlos René Bravo Moreno, iii) Ausberto Rodrigo Fajardo y iv) Wilson Juvenal Vallejo Fuennmayor. Dado que contra dicho acuerdo no se recibieron reclamaciones, las hojas de vida mencionadas fueron avaladas de manera definitiva mediante el Acuerdo 12 del 10 de julio de 2018, del mismo Consejo Académico.

 

Señaló que el 13 de julio de 2018, el señor Jorge Román Ortega Morales radicó ante la Procuraduría Regional Putumayo un escrito de fecha 12 de julio de 2018, mediante el cual formula queja y solicitud de función preventiva al proceso de elección del rector del Instituto Tecnológico del Putumayo, en consideración a que el señor Guillermo Alejandro Rosero Cárdenas quien a pesar de su calidad de representante de los estudiantes ante el Consejo Directivo y miembro presidente del Comité de Veeduría del proceso de elección del rector para el periodo 2018-2022, venía haciendo campaña abierta en Facebook y en actos públicos a favor de la señora rectora González Ossa, que se había postulado para ser elegida como candidata y reelegida como rectora. Con la denuncia penal además se presentaron las pruebas correspondientes, que consisten en capturas de pantalla de la cuenta de Facebook del señor Guillermo Alejandro Rosero Cárdenas y un video de un acto público de campaña a favor de la señora rectora González Ossa.

 

Anotó que el 10 de agosto de 2018, la vicerrectora administrativa del Instituto Tecnológico del Putumayo expidió el “Comunicado No. 02” con el que se informa a la comunidad educativa el “Listado Oficial del Estamento Docente” de la sede Mocoa y de la subsede Sibundoy, aptos para votar en el proceso de designación de rector para el periodo 2018-2022. Dicho listado consiste en un número determinado de docentes identificado con la respectiva cédula del docente y asociado de dos sedes así: i) Mesa No. 4 Sede Mocoa con 104 docentes identificados aptos para votar y ii) mesa No. 6 Subsede Sibundoy, con 25 docentes identificados aptos para votar.

 

Indicó que el 23 de agosto de 2018 se llevó a cabo la jornada de votación de los estamentos estudiantil y docente para la elección de sus candidatos a postularse ante el Consejo Directivo. Según el escrutinio preliminar llevado a cabo por parte de los jurados de mesa el mismo día de las votaciones, datos recogidos en el documento “Boletín informativo No. 001” del 23 de agosto de 2018 suscrito por el rector ad-hoc, los aspirantes obtuvieron una votación con los siguientes resultados: i) Marisol González Ossa, votación estudiante 973 y votación docente 110; ii) Carlos René Bravo Moreno, votación estudiantil 15 y votación docente 0; iii) Ausberto Rodrigo Fajardo votación estudiantil 366, votación docente 10; iv) Wilson Juvenal Vallejo Fuenmayor, votación estudiantil 27, votación docente 0.

 

Anotó que el 27 de agosto de 2018, el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo dio inicio a la sesión para la elección del rector periodo 2018-2022, teniendo en cuenta los candidatos elegidos por los estamentos estudiantil y docente.

 

Sostuvo que el 27 de agosto de 2018 se presentó por parte de la rectora González Ossa un escrito de recusación en contra del señor Andrés Felipe Toledo Guzmán, integrante del Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo en calidad de representante de los Egresados. Ello con fundamento en que, el referido miembro del Consejo había presentado una denuncia penal en su contra, además del interés directo que tenía en la elección por cuanto un voto diferente al de la gobernadora del Putumayo, “le implicaría que se le terminaran sus contratos a su compañera permanente Yury Fernanda Reyes Macías”.

 

Acotó que el 27 de agosto de 2018 se presentó por parte del señor Andrés Felipe Toledo Guzmán un escrito mediante el cual dio respuesta a la recusación presentada por la señora González Ossa, con fundamento en que los particulares que ejercen funciones públicas no están sujetos a recusación conforme al artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, ni las normas relacionadas con los conflictos de intereses le eran aplicables al caso.

 

Mencionó que el 30 de agosto de 2018, el señor Flavian Andrés Garzón Bolaños presentó escrito de recusación contra de la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo, integrante del Consejo Directivo de Instituto Tecnológico del Putumayo en su calidad de representante de los docentes. Como causal sostuvo el desconocimiento del artículo 126 de la Constitución Política en cuanto a que, los servidores públicos no podrán postular o nombrar como servidores a quienes hubieren intervenido en su postulación y designación. Esto por cuanto la mencionada integrante fue nombrada provisionalmente por la rectora González Ossa.

 

Precisó que posteriormente se presentaron otras recusaciones contra diferentes miembros del Consejo Directivo, frente a lo cual se procedió con el envío de las mismas al Procurador Regional de Putumayo con el fin de que fueran resueltas, toda vez que el Consejo Directivo como máxima autoridad de la institución, no tenía superior jerárquico.

 

Resaltó que el 23 de octubre de 2018 se llevó a cabo la sesión extraordinaria del Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo en la que se expidió el Acuerdo No. 023 por medio del cual se designó a la señora Marisol González Ossa rectora para el periodo comprendido entre el 25 de octubre de 2018 y el 24 de octubre de 2022, con un resultado de 5 votos a favor de la citada señora rectora que resultó reelegida.

 

Precisó que solicitó a dicho Consejo Directivo, que le fuera informado el acto administrativo mediante el cual se elige o declara la elección de la rectora del Instituto para el periodo 2018-2022 con la respectiva constancia de publicación, las actas finales de escrutinios, los documentos soportes de las recusaciones, respuestas a las mismas y actos administrativos mediante los cuales se resolvieron las mismas, así como el acto de nombramiento de la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo como docente, acto de elección como representante de los docentes ante el Consejo Directivo y las respectivas constancias de publicación.

 

Agregó que el 25 de octubre de 2018 envió a los buzones de correo electrónico del Consejo Directivo, una solicitud requiriendo copia del acto administrativo de elección del señor Guillermo Alejandro Rosero Cárdenas como representante de los estudiantes y del acto administrativo que hubiere ampliado o prorrogado su periodo.

 

Destacó que el 7 de noviembre de 2018 recibió respuesta a las solicitudes anteriormente referidas.

 

Acotó que pese a lo anterior, a la fecha no se ha publicado el Acuerdo 023 del 23 de octubre de 2018 proferido por el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo por medio del cual designó a la señora González Ossa rectora para el periodo 2018- 2022. Así puede verificarse en la sección de la página web del Instituto Tecnológico del Putumayo en la que se han publicado los actos del proceso electoral.

 

Afirmó que tampoco se le ha expedido la constancia de publicación del Acuerdo 023 proferido por el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo, no obstante haberlo pedido en dos oportunidades a diferentes autoridades de dicha institución de educación superior[2].

 

3. Normas violadas y concepto de la violación

 

En criterio del demandante, con el acto acusado se desconoció el artículo 126 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, por modificación irregular de las reglas de la convocatoria pública, lo que constituye violación directa del ordenamiento jurídico.

 

Sostuvo que los incisos 1, 2 y 3 del artículo 126 de la Carta Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 2 de 2015, establecen la prohibición de nombrar o postular como servidores públicos a quienes hubieren intervenido en su postulación o designación.

 

Indicó que en el presente caso resulta palmario que en la elección de la señora González Ossa como rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, se incurrió en la prohibición de que trata el referido artículo 126 constitucional, lo que surgió de un lado, por la postulación que recibió del estamento docente como candidata ante el Consejo Directivo y, luego, por su elección por parte del Consejo Directivo en donde participó la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo representante de los docentes, quien a su vez previamente había sido vinculada al Instituto Tecnológico del Putumayo mediante nombramiento provisional en el cargo de docente de tiempo completo, efectuado por la señora González Ossa.

 

Aclaró que en cuanto a la postulación de la candidatura por parte del estamento docente, debe considerarse que el Estatuto General del Instituto Tecnológico del Putumayo establece en el artículo 34 las siguientes condiciones para ser candidato a rector:

 

“Artículo 34: Procedimiento. Los candidatos para ser rector serán aquellos que resulten de la escogencia de los estamentos estudiantiles y docentes de la Institución.

 

Cada estamento podrá postular un máximo de dos (2) candidatos a rector.

 

Para tener la calidad de candidato, se requiere tener por medio del voto secreto el respaldo de por lo menos el veinte por ciento (20%) del número total de docentes de la Institución en servicio activo.

 

Para tener la calidad de candidato, se requiere tener por medio del voto secreto el respaldo de por lo menos el veinte por ciento (20%) del número total de estudiantes regulares”.

 

Enfatizó que con la postulación que recibió la señora González Ossa como candidata del estamento docente, se observa claramente que se incurrió en la prohibición de que trata el artículo 126 constitucional, pues fue postulada por los mismos docentes que vinculó previamente a la Institución, sin que mediara concurso de méritos.

 

Explicó que lo anterior se hace evidente por cuanto: i) la señora Marisol González Ossa en su condición de rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo el 31 de julio de 2018 expidió la Resolución 0512 con la cual se vincularon y adscribieron 83 profesionales a la Facultad de Ingeniería y Ciencias Básicas y 31 docentes a la Facultad de Administración y Ciencias Económicas y Contables, para un total de 114 docentes catedráticos vinculados para el segundo periodo académico 2018 y, ii) estos docentes vinculados por la señora González Ossa fueron sus electores, al ser tenidos en cuenta en el censo electoral establecido por la Vicerrectoría Administrativa en el Comunicado No. 02 del 10 de agosto de 2018.

 

Expuso que, en efecto, de los 104 docentes aptos para votar en la mesa No. 04 Sede Mocoa, 87 de ellos corresponden a los docentes hora cátedra vinculados mediante Resolución No. 0512 del 31 de julio de 2018 y, de los 25 docentes aptos para votar en la Mesa No. 6 Subsede Sibundoy, 19 de ellos corresponden a los docentes hora cátedra vinculados mediante Resolución 0512 del 31 de julio de 2018. En otras palabras, de los docentes aptos para votar en la mesa No. 04 Sede Mocoa, el 83.65% son docentes hora cátedra y, de los docentes aptos para votar en la mesa No. 06 de Sibundoy, el 76% son docentes hora cátedra, todos ellos previamente vinculados por la señora González Ossa.

 

Estableció que, dado que en la mesa No. 04 de Mocoa se habilitaron 104 docentes y que en la mesa 6 de Sibundoy se habilitaron 25 docentes, el estamento docente se compuso de 129 docentes, de los cuales 106 (87 sede Mocoa más 19 Subsede Sibundoy) son los docentes catedráticos vinculados por la misma señora mediante Resolución 0512 del 31 de julio de 2018, de donde surge que el 82.17% del estamento docente está compuesto por los docentes hora cátedra antes referidos.

 

Señaló que durante la jornada de elección de candidatos, esto es, para la postulación ante el Consejo Directivo para ser elegidos como rector, de acuerdo a los escrutinios preliminar y definitivo se obtuvo 120 votos, de los cuales 110 correspondieron a la señora Marisol González Ossa, esto es, el 91,67% de la votación del estamento docente, de manera que la postulación por parte de los maestros catedráticos que previamente vinculó mediante Resolución No. 0512 del 31 de julio de 2018 resulta determinante.

Aseguró que, además, resulta ilegal el acto acusado en tanto que en la expedición del mismo participó la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo como representante de los docentes. Ello debido a que la mencionada señora fue vinculada a la institución de educación superior mediante nombramiento provisional efectuado por la señora Marisol González Ossa en su calidad de rectora mediante Resolución No. 0030 del 15 de enero de 2015 y con ocasión de dicha vinculación discrecional fue designada a su vez como integrante del Consejo Directivo.

 

Sostuvo que, igualmente, las demás recusaciones tampoco fueron resueltas en debida forma, pese a las evidencias que demostraban el conflicto de interés en el que se encontraban para participar en la elección de rector en comento.

 

Anotó que el acto acusado adolece también de un vicio por falta de competencia, en tanto que se incurrió en una irregularidad respecto de la presidencia de la sesión que se llevó a cabo para la referida elección, pues quien la presidió fue un miembro del Consejo Directivo de la Institución, pese a que la Ley 30 de 1992 señala que quien de presidir este tipo de sesiones es el gobernador de departamento.[3]

 

4. Solicitud de suspensión provisional

 

El demandante solicitó que se decretara como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la señora Marisol González Ossa como rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, contenido en el Acuerdo 023 del 23 de octubre de 2018.

 

Para sustentar su petición, indicó que se remitía a los planteamientos formulados en el “concepto de la violación”, descritos en el acápite anterior.

 

Sintetizó que, la señora González Ossa obtuvo la postulación de su candidatura del estamento docente compuesto por más del 80%, por maestros hora cátedra que ella misa vinculó, sin que mediara concurso de méritos y, luego, siendo candidata de dicho estamento, fue elegida con el voto de la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo, integrante del Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo en calidad de representante de los docentes, quien previamente había sido vinculada por el nombramiento provisional que efectuó la demandada, lo que resulta violatorio del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución.

 

Indicó que, como antecedente aplicable al presente caso, se encuentra el auto del 24 de noviembre de 2016 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado proferido en el proceso con radicación 11001-03-28-000-2016-00072-00 mediante el cual admitió la demanda y suspendió los efectos del Acuerdo 020 del 12 de septiembre de 2016 por medio del cual se designo al señor Carlos Alberto Corrales Medina rector de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, periodo 2016-2020, precisamente por encontrar que el mismo designó o participó en la vinculación o designación de personal que a su vez intervino en el proceso de elección del rector, lo que contrariaba el artículo 126 superior.

 

Estableció que el acto acusado es ilegal por cuanto fue expedido con la presidencia de la sesión por parte del señor Guillermo Alejandro Rosero Cárdenas, representante de los estudiantes, lo que va en contra de lo establecido en el artículo 64 de la Ley 30 de 1992, pues allí se dispuso la función del gobernador del departamento para presidir el Consejo Directivo de los establecimientos públicos de educación superior de carácter departamental, sin que sea posible llevar a cabo una suplencia en ausencia del gobernador.

 

5. La decisión recurrida

 

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 4 de febrero de 2019, resolvió la medida cautelar deprecada, en el sentido de declarar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado.

 

Como fundamento de dicha decisión, luego de citar el artículo 126 constitucional, precisó que con fundamento en el fallo de la Sección Quinta de esta Corporación del 11 de mayo de 2017, se interpretó la norma referida, otorgándole el sentido que le atribuye el demandante en este caso, esto es, que si quien resulta elegido es postulado o designado con el voto de aquella persona que con anterioridad había nombrado, su elección resultará nula.

 

Explicó que el hecho de que, en la designación de la rectora que se plasmó en el acto acusado, haya participado una persona a quien ella había vinculado como docente de la institución, permitiría evidenciar que el proceso pudo estar viciado por la violación de la norma constitucional antes descrita, toda vez que el nombramiento de la señora Ibarra Castillo en la institución -quien luego hizo parte del Consejo Directivo- no estuvo precedido por un proceso que atendiera al mérito.

 

Mencionó que si bien la señora González Ossa se declaró impedida el 30 de mayo de 2018 para actuar como rectora, frente al concurso de méritos para designar a su sucesor, no es menos cierto que, de conformidad con la prueba documental que reposa en el expediente, el 5 de junio de la referida anualidad, mediante Acuerdo 012 el Consejo Directivo reglamentó el proceso de votación de los estamentos docente y estudiantil “para la selección de los candidatos a rector del Instituto Tecnológico del Putumayo 2018 – 2022”, votación que se realizaría el 23 de agosto de 2018.

 

Anotó que, aunque es indudable que, en ejercicio de su función de rectora la demandada debía realizar la convocatoria para acopiar las hojas de vida de las personas que serían vinculadas como docentes hora cátedra, no es menos cierto que el 4 de julio se realizó dicha convocatoria ante la cual acudieron 114 ciudadanos que cumplían con los requisitos, los cuales fueron vinculados al Instituto mediante Resolución 0512 del 31 de julio de 2018.

 

Indicó que en este proceso la señora González Ossa obtuvo un total de 110 votos de docentes y quien le siguió en número fue el señor Ausberto Rodrigo Fajardo, que alcanzó un total de 10 votos.

 

Agregó que en relación con los estudiantes, mientras la señora González Ossa consiguió un total de 973 sufragios, quien la siguió, el señor Ausberto Rodrigo Fajardo obtuvo 366.

 

Aclaró que, con estos resultados, los dos candidatos estarían incluidos en el proceso de selección que, posteriormente, llevaría a cabo el Consejo Directivo y que, cinco de sus miembros votaron a favor de la designación de la señora González Ossa.

 

Argumentó que, en relación con el alcance de la prohibición del artículo 126 de la Constitución, en sentencia del 27 de octubre de 2017 la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el expediente con radicado 11001-03-28-000-2016-00038-00 advirtió:

 

“(…) Se trata en estos términos de una prohibición de carácter general que apareja una inelegibilidad objetiva, denominador común del régimen de inelegibilidades electorales, por cuanto, solo es necesario que se cumpla con las condiciones contempladas en la norma prohibitiva para que se cristalice automáticamente la inelegibilidad. Aunado a ello, el desconocimiento de la prohibición conlleva inexorablemente la nulidad del acto de nombramiento o elección (…) En estos términos, negar la presencia implícita de la prohibición del “yo me postulo, yo me elijo” en el texto del artículo 126 constitucional, traiciona entonces la intención del constituyente la cual estriba en impedir la aparición de cualquier clase de ventaja injustificada que haga nugatorio el acceso equitativo a los cargos en el Estado, así como los principios que orientan la función administrativa y su subespecie la función electoral, prescritos en el artículo 209 constitucional (…)”.

 

Concluyó que en este caso no es necesario realizar otros análisis, toda vez que se advierte que se cumplen las exigencias requeridas para declarar la suspensión provisional, porque es posible que se vulnerara el artículo 126 de la Carta Política, sin que, como advirtió el Consejo de Estado, esto signifique prejuzgamiento o una decisión final, toda vez que ella surgirá de la prueba que se allegue al plenario.[4]

 

6. La impugnación

 

Inconforme con dicha decisión, la demandada interpuso recurso de apelación en contra de la misma. Como fundamento del recurso expresó lo siguiente:

 

Explicó que el Estatuto General del Instituto Tecnológico del Putumayo reglamentado mediante Acuerdo 021 del 31 de octubre de 2005, expedido por el Consejo Directivo del I.T.P., en su artículo 6 señala que se trata de una institución pública de educación superior y que el objetivo misional es “el cumplimiento de sus funciones de docencia, investigación y proyección social”.

 

Destacó que en ese orden de ideas a los docentes se los nombra en el I.T.P. para satisfacer el objetivo misional, es decir para satisfacer uno de los fines educativos de dicha institución.

 

Sostuvo que la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo se desempeña dentro del I.T.P. como docente, cargo al cual llegó a través de una convocatoria pública en donde al presentar su hoja de vida fue seleccionada y la demandada (en su condición de rectora del ITP y ordenadora del gasto), le correspondió suscribir los documentos con los cuales fue vinculada laboralmente a dicha institución educativa.

 

Señaló que la señora Ibarra Castillo hizo ejercicio del derecho al voto, en su condición del miembro del Consejo Directivo del ITP, cargo al cual llegó en representación del cuerpo docente, quienes la eligieron o designaron; y en cuyo acto no participó la señora González Ossa porque ella se desempeñaba como rectora.

 

Aseguró que si bien para la designación de la rectora del ITP 2018-2022, la votación fue unánime entre los miembros del Consejo que acudieron a dicha sesión, por lo que es obvio que la señora Ibarra Castillo votó a favor de la demandada, debe advertirse que, ese voto, de modo alguno puede considerarse como un acto de agradecimiento por su nombramiento como docente, sino que es consecuente con la voluntad del cuerpo docente al que representa la profesora Ibarra Castillo ya que, según los escrutinios, 110 de los 120 docentes del ITP votaron a favor de González Ossa, entonces, surge la inquietud de cómo podría representar a sus compañeros votando a favor del candidato que tan solo obtuvo 10 votos por dicho estamento.

 

Estableció que, adicionalmente, las providencias citadas de la Sección Quinta del Consejo de Estado no son aplicables, en tanto que esta Corporación precisó que se incurre en la prohibición del inciso 2 del artículo 126 constitucional, cuando el candidato ha participado en la elección de quien ostenta la calidad de elector, presupuesto que no se cumple en el caso de la señora Ibarra Castillo, quien para ostentar la calidad de elector, fue designada o postulada por los docentes como representante para conformar el Consejo Directivo del ITP, de acuerdo a lo previsto en el Estatuto General.

 

Enfatizó que sostener que la señora Ibarra Castillo está impedida para votar en el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo a favor de la especialista González Ossa, es caer en una postura extremadamente causalista, ya que se entendería que, si la demandada no la hubiera vinculado como docente, ella no habría resultado postulada por sus compañeros como representante para la conformación del Consejo Directivo.

 

Insistió en que, al momento de la designación del rector, la señora Ibarra Castillo actuaba como miembro del Consejo Directivo, en cuya elección (secreta de los docentes) no participó Marisol González Ossa.

 

Expuso que el voto de la señora Ibarra Castillo se depositó como miembro del Consejo Directivo en ejercicio de la representación del cuerpo de docentes, de los cuales 110 de 120, votaron a favor de Marisol González Ossa, es decir, el actuar de Adriana del Socorro está motivado por la expresión de la voluntad del electorado o sufragantes (docentes) y no de su mero arbitrio, mucho menos de la relación de amistad o por agradecimiento por el nombramiento o vinculación como docente.

 

Sostuvo que, desde esa óptica, el voto de Ibarra Castillo no se enmarca dentro del espíritu de la prohibición de favorecimiento electoral conocida como “yo te elijo, tú me elijes”, que hizo el constituyente en el artículo 126 superior y a fin de amparar los principios citados por el Consejo de Estado, se debe respetar y amparar la voluntad de los electores.

 

Resaltó que la autonomía universitaria de una institución de educación superior es una norma constitucional (artículo 69) y por lo tanto prevalece sobre una norma legal (Ley 30 de 1992); disposición constitucional que hace referencia a que el I.T.P. como centro educativo puede darse sus propias directivas y regirse por sus propios estatutos.

 

Explicó que la elección del rector del instituto tuvo lugar en una sesión extraordinaria del Consejo Directivo, la cual es totalmente válida conforme al artículo 16 del reglamento interno de éste órgano del ITP, convocada por 5 miembros del Consejo.[5]

 

CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

La Sección es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares, según lo dispuesto en el artículo 150[6] y el inciso final del artículo 277[7] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

2. Oportunidad

 

El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 296[8] de la misma codificación, regula para el caso en concreto el trámite del recurso de apelación contra autos diferentes al de rechazo de la demanda[9] en los siguientes términos:

 

“La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

 

(…)

 

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

 

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

 

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso”.

 

En este orden de ideas, el recurso de apelación contra una decisión notificada por estado, diferente al rechazo de la demanda, debe interponerse dentro de los 3 días siguientes.

 

En el caso concreto, la decisión recurrida fue proferida por el a quo el 4 de febrero de 2019 y notificada por estado electrónico el 7 de febrero siguiente[10], por lo que el término para recurrirla venció el 12 de febrero de la presente anualidad.

 

El escrito de apelación fue presentado el día 12 de febrero de 2019 según consta a folio 157 del cuaderno principal del expediente, por lo que es claro que fue radicado en forma oportuna y por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo.

 

3. Problema jurídico

 

Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la demandada como rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño.

 

Para el efecto, habrá de establecerse en el caso concreto si se reúnen los requisitos para el decreto de la medida cautelar solicitada, específicamente si existe una infracción de las normas en que debía fundarse, en consideración a que la señora Marisol González Ossa obtuvo la postulación de su candidatura del estamento docente compuesto por más del 80%, por docentes hora cátedra que ella misma vinculó, sin que mediara concurso de méritos y, luego, siendo candidata de dicho estamento, fue elegida con el voto de la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo, integrante del Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo en su calidad de representante de los docentes, quien previamente había sido vinculada por el nombramiento provisional que efectuó la demandada, lo que, según afirma el demandante, resulta violatorio del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política.

 

4. De la medida cautelar de suspensión provisional en materia electoral

 

En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno.

 

En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos:

 

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos…”

 

De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.

 

Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad.

 

De manera concreta en oportunidad anterior se estableció:

 

“Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

 

(…)

 

En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado[11]”.

 

De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.

 

Lo anterior, implica que el demandante debe sustentar su solicitud e invocar las normas que considera desconocidas por el acto o actos acusados y que el juez o sala encargado de su estudio, realice un análisis de esos argumentos y de las pruebas aportadas con la solicitud para determinar la viabilidad o no de la medida.

 

No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.

 

Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente.

 

5. Caso concreto

 

En este evento, la recurrente pretende que se revoque la decisión conforme a la cual se suspendió provisionalmente los efectos del acto de elección de la señora Marisol González Ossa como rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, con fundamento en que al momento de la designación del rector, la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo (designada como docente por la rectora demandada) actuaba como miembro del Consejo Directivo, en cuya elección (secreta de los docentes) no participó la demandada.

 

Expuso que el voto de la señora Adriana del Socorro se depositó como miembro del Consejo Directivo en ejercicio de la representación del cuerpo de docentes, de los cuales 110 de 120 votaron a favor de Marisol González Ossa, es decir, el actuar de la primera está motivado por la expresión de la voluntad del electorado o sufragantes (docentes) y no de su mero arbitrio, mucho menos de la relación de amistad o por agradecimiento por el nombramiento o vinculación como docente.

 

Sostuvo que, desde esa óptica, el voto de Ibarra Castillo no se enmarca dentro del espíritu de la prohibición de favorecimiento electoral conocida como “yo te elijo, tú me elijes”, que hizo el constituyente en el artículo 126 superior y a fin de amparar los principios citados por el Consejo de Estado, se debe respetar y amparar la voluntad de los electores.

 

Por su parte, el demandante solicitó la suspensión provisional bajo dos argumentos principales: i) el desconocimiento de la prohibición del inciso 2 del artículo 126 de la Constitución bajo la égida de “tú me elijes, yo te elijo”, con fundamento en el antecedente proferido por esta Sala de Decisión citado en párrafos precedentes, en consideración al nombramiento provisional que hizo la demandada de los docentes hora cátedra que conforman el censo electoral para su postulación y que, posteriormente, la representante del estamento docente (Adriana del Socorro Ibarra Castillo), nombrada igualmente por la rectora sin mediar ningún concurso de méritos, votó por su reelección y, ii) la falta de competencia para expedir el acto electoral por parte del Consejo Directivo del ITP, en tanto que la sesión en la que resultó electa la demandada fue conducida por el representante de los estudiantes, pese a que la Ley 30 de 1992 establece que este tipo de sesiones que adelantan instituciones de carácter departamental, debe presidirse por el gobernador.

 

La solicitud fue presentada como un acápite de la demanda y para su fundamentación se remitió al concepto de la violación incluido en dicho texto, el cual efectivamente se refiere al desconocimiento de las normas invocadas como sustento de la medida cautelar, por lo que es claro que la parte actora cumplió con los requisitos formales del trámite.

 

El Tribunal Administrativo de Nariño accedió al decreto de la medida cautelar, básicamente, al constatar algunos antecedentes de esta Sección respecto al alcance de la prohibición que trae el artículo 126 de la Constitución. Sin embargo, al resolver sobre la suspensión provisional de los efectos del acto, solo tuvo en cuenta la prohibición constitucional en comento, sin hacer referencia al cargo de falta de competencia.

 

De modo que, como la suspensión provisional se enmarcó en primera instancia únicamente en lo que se refiere a dicha prohibición, y que los argumentos de la apelación se enfocan en desvirtuar la configuración de ésta, la Sala se detendrá únicamente en analizar el alcance de la misma y sí, de encontrarse configurada, tiene la entidad suficiente para acceder a la suspensión provisional deprecada. En ese orden de ideas, no se estudiará el cargo por falta de competencia alegado.

 

En tales condiciones, corresponde a la Sala verificar si en esta instancia procesal es posible advertir el desconocimiento del artículo 126 de la Constitución y si los fundamentos fácticos del antecedente que cita el a quo y la parte actora, efectivamente se acompasan con los que se verifican en este caso en particular.

 

De manera concreta la norma en cita establece:

 

“ARTÍCULO 126. Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

 

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil”[12].

 

Esta Sala, en varios pronunciamientos[13] se encargó del análisis de la prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución Política en los siguientes términos:

 

“…con el A.L. 02 de 2015, el constituyente derivado decidió otorgar rango constitucional a dicha prohibición, con el fin de “subsanar el progresivo desajuste institucional del sistema de pesos y contrapesos originalmente planteado en la Constitución de 1991.”^[14]

 

Con el propósito de dar cumplimiento al mentado objetivo, incluyó medidas tendientes a mejorar los procesos de postulación y designación de funcionarios públicos, acogiendo para ello disposiciones encaminadas a “impedir el intercambio de favores”^[15], dentro de las cuales figura la prohibición del “yo te elijo, tú me eliges”, contenida actualmente en el inciso segundo del artículo 126, el cual prevé que:

 

´Los servidores públicos (…) Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior´.

 

Así las cosas, la citada modalidad de favorecimiento electoral proscribe a la generalidad de los servidores públicos, en el ejercicio de sus facultades de nominación, favorecer a quienes hubieren intervenido en su respectiva postulación o nombramiento, así como designar a las personas que tengan con éstos vínculos de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. La prohibición busca acrisolar el acceso a la función pública, erradicando para ello conductas como el clientelismo o el conflicto de intereses, en el firme objetivo de estimular el mérito, la transparencia y la igualdad en la provisión de los empleos públicos^[16].

 

En este orden, diversas precisiones deben ser elevadas por la Sala en relación con los elementos normativos de la prohibición en comento. En primer lugar, como sujeto activo se tiene al servidor público en el ejercicio de sus facultades de nominación. De allí que la jurisprudencia^[17] haya admitido que se trata de una regla competencial que restringe las potestades electorales propias de su cargo.

 

En segundo lugar, respecto a la conducta que se censura, si bien el texto del inciso 2º del artículo 126 superior hace referencia a que el funcionario no podrá nombrar ni postular como servidores públicos a quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ello no quiere decir que los comportamientos vedados se limiten únicamente a estos verbos, pues como lo indicó recientemente esta Corporación^[18], el empleo del vocablo designar abarca así mismo la prohibición de elegir, participar e intervenir.

 

En este mismo sentido, esta Sala Electoral advierte que el servidor público incurrirá en la prohibición descrita, cuando nombre o en general designe a quienes hubieren intervenido en su postulación o elección, es decir que, para que se materialice esta salvaguarda, en los términos del actual inciso 2º del artículo 126 constitucional, se requiere que quien ahora es candidato haya participado efectivamente en la elección de quien ostenta la calidad de elector.

 

Se trata en estos términos de una prohibición de carácter general que apareja una inelegibilidad objetiva, denominador común del régimen de inelegibilidades electorales, por cuanto, solo es necesario que se cumpla con las condiciones contempladas en la norma prohibitiva para que se cristalice automáticamente la inelegibilidad^[19]. Aunado a ello, el desconocimiento de la prohibición conlleva inexorablemente la nulidad del acto de nombramiento o elección”[20].

 

La anterior tesis también se expuso en el fallo[21] que puso fin al proceso electoral adelantado contra el Contralor General de la República, en el cual se aludió a la decisión dictada por la Sala Plena de esta Corporación que data del 7 de septiembre de 2016[22] para concluir que “…el Consejo de Estado contempló la prohibición en términos de potencial inhabilitante, lo que quiere decir que el solo nombramiento por parte del servidor que pretende ser reelegido que recaiga sobre un familiar de su futuro nominador o postulador, inhabilita al aspirante, independientemente de quien fue beneficiado (indirectamente) con el nombramiento de su pariente, así ejerza materialmente o no su función electoral.

 

No obstante, la decisión se adoptó en términos de la “incidencia de los votos”, esto es, tomando en cuenta el número de magistrados de la Corte Suprema –quien ternó al entonces demandado– cuyos familiares fueron nombrados, sin atender expresamente que con uno solo se materializaba la inhabilidad, que era para el aspirante a la reelección y no para el postulante o nominador^[23]”.

 

Así las cosas, para concluir si procede o no la medida cautelar de suspensión del acto demandado, en el caso concreto y en esta etapa del proceso, se requiere establecer la violación del artículo 126 de la Constitución, para lo cual se impone la necesidad de i) verificar la naturaleza de la vinculación de la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo, y la manera en que ella resultó elegida como miembro del Consejo Directivo en representación del estamento docente y, ii) establecer si la señora Adriana del Socorro Ibarra del Castillo participó en dicha sesión y efectivamente apoyó a la demandada, pese a que, presuntamente, fue nombrada por la demandada.

 

Según se tiene, la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo fue vinculada en provisionalidad al Instituto Tecnológico del Putumayo mediante Resolución No. 0030 de enero 15 de 2015, suscrita por la rectora de ese entonces, la señora Marisol González Ossa, toda vez que en ese momento se encontraban vacantes varias plazas de docentes de tiempo completo en el Instituto.

 

Ello en consideración a que, mediante oficio del 15 de enero de 2015, el decano de la Facultad de Administración y Ciencias Económicas solicitó que se vinculara en carácter de provisionalidad a un profesional en administración de empresas para apoyar este programa.

 

En ese orden, después de efectuar una convocatoria -según lo afirma el demandante en el escrito introductorio- para la remisión de hojas de vida, la señora Ibarra Castillo fue nombrada en provisionalidad, a partir del 16 de enero de 2015 hasta el nombramiento y posesión de un docente seleccionado como resultado del concurso docente que se adelante.

 

Ahora bien, según se relata en los hechos de la demanda, el 5 de junio de 2018 el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo expidió el Acuerdo No. 12 “Por el cual se reglamenta el proceso de votación secreta de los elementos estudiantil y docente para la selección de los candidatos a Rector del Instituto Tecnológico del Putumayo 2018-2022”. El parágrafo segundo del artículo 3 del mencionado acuerdo estableció: “El Instituto Tecnológico del Putumayo a través de la Vicerrectoría Administrativa expedirá el Listado Oficial de Docentes aptos para votar a corte de 10 de agosto de 2018. Todo docente que se vincule después de la fecha de corte no podrá ejercer su derecho al voto”.

 

El 23 de agosto de 2018 se llevó a cabo la jornada de votación de los estamentos estudiantil y docente para la elección de sus candidatos a postularse ante el Consejo Directivo. Según el escrutinio preliminar llevado a cabo por parte de los jurados de mesa el mismo día de las votaciones, datos recogidos en el documento “Boletín informativo No. 001” del 23 de agosto de 2018 suscrito por el rector ad-hoc, los aspirantes obtuvieron una votación con los siguientes resultados: i) Marisol González Ossa, votación estudiantil de 973 y votación docente 110; ii) Carlos René Bravo Moreno, votación estudiantil 15 y votación docente 0; iii) Ausberto Rodrigo Fajardo votación estudiantil 366, votación docente 10; iv) Wilson Juvenal Vallejo Fuenmayor, votación estudiantil 27, votación docente 0.

 

Para hacer efectiva esta votación, cada uno de los representantes del cuerpo estudiantil y docente, debía votar en el Consejo Directivo, el cual corresponde en últimas, al órgano competente para efectuar la elección del rector del Instituto Tecnológico del Putumayo.

 

De otro lado, el artículo 14 del Estatuto General del Instituto Tecnológico del Putumayo establece sobre la integración del Consejo Directivo, lo siguiente:

 

“ARTÌCULO 14. INTEGRACIÓN: El Consejo Directivo es el máximo órgano de dirección y administración de la institución y está integrado por:

 

a) El Gobernador del Departamento del Putumayo o su delegado quien lo presidirá.

 

b) El Ministro de Educación Nacional o su delegado.

 

c) Un miembro designado por el presidente de la República que haya tenido vínculos con el sector universitario.

 

d) Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex rector del Instituto.

 

e) El rector de la Institución con voz y sin voto”.

 

Por su parte, el artículo 16 del mismo Estatuto señala:

 

“ARTÍCULO 16. LAS CALIDADES, ELECCIÓN Y PERIODO DE PERMANENCIA: En el Consejo Directivo de los miembros a que se refiere el literal d del artículo 14 del presente Estatuto General, son los siguientes:

 

a) EL REPRESENTANTE DE LOS DOCENTES: Deberá ser docente con experiencia por lo menos de dos (2) años continuos en la Institución. No haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los dos (2) años anteriores a la fecha de su elección. Será elegido en votación secreta por los docentes de la Institución, para un periodo de dos (2) años, siempre y cuando conserve la calidad de tal”.

 

Según consta en el expediente, la señora Ibarra Castillo había sido previamente elegida como representante de los docentes ante el Consejo Directivo de la Institución, mediante votación en la que acudieron todos los docentes del instituto facultados para ello.

 

En tales condiciones, mediante Resolución 0139 del 1° de marzo de 2018, se declaró la elección de la señora Ibarra Castillo como representante de los docentes, con 99 votos de los maestros, como lo refleja el acta final de escrutinio expedida por la comisión escrutadora del 1 de marzo de 2018 del proceso de votación para tal efecto.

 

Es decir, la elección de la señora Ibarra Castillo como representante de los docentes ante el Consejo Directivo provino del certamen electoral que tuvo lugar en la Institución y no del nombramiento que en provisionalidad suscribió la rectora.

 

Ahora, en la sesión del 23 de octubre de 2018, mediante la cual el Consejo Directivo del Instituto Tecnológico del Putumayo eligió como rectora del Instituto a la demandada, efectivamente la señora Ibarra Castillo, como lo sostiene la demandada en el recurso de apelación, votó a favor de la señora González Ossa.

 

Observa la Sala que, al sustentar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, el demandante invocó la decisión adoptada por esta corporación en el auto de noviembre 24 de 2016, que decretó la medida cautelar respecto de la elección del rector de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

 

Según explicó, dicho antecedente es aplicable en este caso debido a que en aquella oportunidad que el rector de la citada institución “[…] designó o participó en la vinculación o designación de personal que a su vez intervino en el proceso de elección del rector, lo que contrariaba el artículo 126 superior”.

 

Al decretar la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 023 de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño acogió dicho criterio y basó la decisión en la sentencia de mayo once de 2017 adoptada en el proceso 11001-03-28-000-2016-00072-00, al cual hizo referencia el actor, que anuló la elección del rector del Colegio Mayor de Cundinamarca al concluir que participó en la designación de algunos miembros del Consejo Superior Universitario que después intervinieron en su elección.

 

Revisada la actuación, las pruebas aportadas al expediente y los argumentos de la apelación advierte la Sala que la situación que culminó con la elección de la rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo resulta ser muy similar al caso en el cual el a quo sustentó la medida cautelar y de otros resueltos recientemente por esta corporación en asuntos comparables.

 

Es claro que la vinculación provisional de la señora Adriana del Socorro Ibarra Castillo como docente del Instituto Tecnológico del Putumayo fue hecha mediante acto administrativo suscrito por la señora González Ossa, como rectora de la institución educativa.

 

Si bien el apoderado de la recurrente afirma que se hizo a través de una convocatoria que precedió el nombramiento, ello no constituye un parámetro de selección netamente objetivo como sí lo puede ser el concurso de méritos para proveer este tipo de cargos, pues lo cierto es que, se desconocen los parámetros -objetivos o subjetivos- bajo los cuales se hizo el nombramiento de la referida docente.

 

Asimismo, aun cuando el nombramiento de dicha profesora se suscribió por la rectora en ejercicio de sus funciones, ello no constituye una justificación razonable para entender que, su vinculación y posterior postulación como representante del estamento docente, no estuvo precedida de un acto de selección en el que intervino la demandada, pues en este momento del proceso es posible advertir que dicho nombramiento sí pudo incidir en su elección, sobre todo cuando la rectora acusada nombró un alto porcentaje de la planta de profesores.

 

Ello si se tiene en cuenta que, el 31 de julio de 2018, la señora González Ossa, como rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, expidió la Resolución 0512 “Por la cual se vincula y se adscriben a las facultades o docentes hora catedra (sic) en el Instituto Tecnológico del Putumayo”. A la facultad de Ingeniería y Ciencias Básicas se vincularon y adscribieron 83 profesionales y, a la Facultad de Administración y de Ciencias Económicas y Contables se vincularon y adscribieron 31 profesionales, para un total de 114 docentes catedráticos vinculados por la señora González Ossa para el segundo periodo académico 2018.

 

De modo que, aun cuando la designación de la citada señora Ibarra Castillo como representante de los docentes en el Consejo Directivo del instituto de educación superior fue hecha por los integrantes del cuerpo docente, mediante un procedimiento de votación secreta previo a su intervención en dicho organismo y a la elección de la rectora, lo cierto es que, la mayoría de docentes que integran ese estamento y que eligieron a su representante ante dicho órgano de dirección, fueron a su vez nombrados por la señora González Ossa.

 

Lo anterior permite concluir en este momento procesal, que la demandada sí intervino de manera indirecta en el trámite de la postulación y elección de quien posteriormente adquirió la condición de electora, como integrante del Consejo Directivo en nombre de los docentes para la escogencia de la rectora, pues dicho estamento fue nombrado casi que, en su totalidad por la rectora, el que, a su vez, votó por la señora Ibarra Castillo como su representante en el mencionado consejo.

 

Es decir, aun cuando el voto de la señora Ibarra Castillo en favor de la rectora estuvo determinado por una especial circunstancia derivada del procedimiento previo a su elección como representante de los docentes en el Consejo Directivo, el censo de la comunidad docente facultado para votar, casi que en un 80% fue nombrado por la demandada.

 

Concluye entonces la Sala que en esta etapa inicial del proceso sí puede advertirse la configuración de las exigencias previstas en el artículo 126 de la Constitución, pues la señora González Ossa intervino en el nombramiento de gran parte del censo facultado para elegir el representante de los docentes ante el máximo órgano de la institución, quienes a su vez, votaron por la delegada del estamento referido quien luego intervino como electora, por lo que el voto de dicha representante, encuadra en la prohibición alegada.

 

En consecuencia, la providencia objeto de apelación será confirmada en su totalidad.

 

Lo anterior, sin perjuicio de que una vez surtidas las restantes etapas del proceso y se haga el estudio de fondo propio de la sentencia pueda arribarse a una conclusión diferente.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

 

RESUELVE

 

PRIMERO: Confírmase el auto de febrero 4 de 2019 dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la señora Marisol González Ossa como rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

 

Presidente

 

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

 

Magistrada

 

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

 

Magistrada

 

ALBERTO YEPES BARREIRO

 

Magistrado

 

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No debió decretarse al no haber plena certeza de la vulneración de la norma superior / DOCENTE HORA CÁTEDRA – No se estableció si estaban autorizados para votar

 

A mi juicio, en esta instancia procesal de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección no podía asegurarse en forma certera que el acto hubiera infringido la norma superior del mandato 126, por eso insistí a que se tuviera todos los elementos probatorios y de juicio jurídico para adoptar la decisión y ello no podía ser en otra etapa que no fuera la sentencia. (…). [P]or regla general, el ejercicio docente por hora cátedra no da los derechos eleccionarios que se predican de los docentes que sí pertenecen a la planta de la institución educativa en modalidad de medio tiempo, tiempo completo o que ya están en la carrera docente, calidades que en principio no tienen quienes son vinculados por hora cátedra. Aunado a que, en principio, las vinculaciones de docentes por hora cátedra solo imponen la observancia y acreditación de unos requisitos básicos, que permiten al nominador un margen de designación discrecional. Y si bien, en el caso concreto, es posible que la rectora haya sido elegida con el voto del representante del estamento docente que es cuantitativamente solo un (1) voto frente a todo el conglomerado que integra el Consejo Superior (órgano elector del Rector), no es claro, por lo menos no en este estadio del proceso, si a esa elección del representante del estamento docente concurren los profesores hora cátedra, pues por regla general NO y en dado caso, si dentro de esa planta docente constituyen mayoría con voz y voto, pues se advierte de lo observado en el expediente que existe una constancia de habilitación previa de quiénes podían votar que expide previamente a la elección de Rector la dependencia de Talento Humano de la entidad educativa, frente a lo cual debía analizarse y probarse si dentro de esa llamada autorización eleccionaria se incluían los docentes hora cátedra. (…). Es claro que en la providencia no se analizó si en esa relación de votantes se incluía a los docentes hora cátedra designados por la demandada, que insisto, por lo general no cuentan con esa prerrogativa eleccionaria. (…). Si bien el hoy auto atribuyó a la Rectora haber nombrado un alto porcentaje de la planta de profesores, son de los llamados docentes hora cátedra que itero no se sabe si fueron autorizados o predeterminados como electores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN QUINTA

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

 

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019)

 

Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00585-01

 

Actor: FRANCISCO JAVIER SOLÍS ENRIQUE

 

Demandado: MARISOL GONZÁLEZ OSSA - RECTORA DEL INSTITUTO TECNOLÓGICO DEL PUTUMAYO

 

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - SALVAMENTO DEL VOTO A AUTO – Confirma decreto de suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección. Causal: art. 126 superior (Carrusel “yo te elijo tu me eliges”)

 

SALVAMENTO DE VOTO

 

Con el acostumbrado respeto, he de manifestar no compartí la decisión por las razones que a continuación expongo y que fueron manifestadas a la Sala al momento del debate del entonces proyecto –hoy auto- y que sustentan mi posición divergente.

 

A mi juicio, en esta instancia procesal de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección no podía asegurarse en forma certera que el acto hubiera infringido la norma superior del mandato 126, por eso insistí a que se tuviera todos los elementos probatorios y de juicio jurídico para adoptar la decisión y ello no podía ser en otra etapa que no fuera la sentencia.

 

Lo afirma de esa manera porque, por regla general, el ejercicio docente por hora cátedra no da los derechos eleccionarios que se predican de los docentes que sí pertenecen a la planta de la institución educativa en modalidad de medio tiempo, tiempo completo o que ya están en la carrera docente, calidades que en principio no tienen quienes son vinculados por hora cátedra. Aunado a que, en principio, las vinculaciones de docentes por hora cátedra solo imponen la observancia y acreditación de unos requisitos básicos, que permiten al nominador un margen de designación discrecional. Y si bien, en el caso concreto, es posible que la rectora haya sido elegida con el voto del representante del estamento docente que es cuantitativamente solo un (1) voto frente a todo el conglomerado que integra el Consejo Superior (órgano elector del Rector), no es claro, por lo menos no en este estadio del proceso, si a esa elección del representante del estamento docente concurren los profesores hora cátedra, pues por regla general NO y en dado caso, si dentro de esa planta docente constituyen mayoría con voz y voto, pues se advierte de lo observado en el expediente que existe una constancia de habilitación previa de quiénes podían votar que expide previamente a la elección de Rector la dependencia de Talento Humano de la entidad educativa, frente a lo cual debía analizarse y probarse si dentro de esa llamada autorización eleccionaria se incluían los docentes hora cátedra y, dado que logran identificarse con el número de cédula de ciudadanía, si coincidían con los nombrados por la Rectora González Ossa y que se contienen en la Resolución 0512 de 31 de julio de 2018, documento que también hace parte del acervo probatorio, que por otra parte, conforme a la Resolución 0439 de 4 de julio de 2018 “por medio de la cual se convoca a los interesados para allegar las hojas de vida y alimentar el banco de elegibles para la vinculación como docentes hora cátedra…” ingresan a un tema meritocrático para hacer parte de un banco de elegibles (ver arts. 5 y 9), con lo cual se alejan de un aspecto voluntarista y discrecional absolutos de quien los designa, aspecto que tampoco a mi juicio permitía cautelar los efectos del acto, en tanto lo que se predica en la solicitud de suspensión es que la demandada designó o vinculó docentes hora cátedra que luego la eligieron como rectora.

 

Es claro que en la providencia no se analizó si en esa relación de votantes se incluía a los docentes hora cátedra designados por la demandada, que insisto, por lo general no cuentan con esa prerrogativa eleccionaria.

 

Por eso la afirmación insistí en que en el problema jurídico no era razonable indicar que la vinculación de los docentes hora cátedra se hizo sin que mediara concurso de méritos, debe ser objeto de verificación de cara a los estatutos de la entidad educativa, porque por lo general, la hora cátedra no es objeto de concurso de méritos, lo cual no obsta para aplicar principios meritocráticos que al parecer es lo que acontece en el instituto educativo de marras.

 

De otra parte, conforme a los antecedentes del proyecto, la rectora obtuvo un caudal de votación alta, la más alta 973 votos de parte de los estudiantes y no fue solo elegida por el estamento docente. Conforme al artículo 14 del Estatuto General, el Consejo Directivo (elector del Rector) está integrado por el Gobernador del Departamento, Ministro de Educación, miembro designado por el Presidente de la República, Representante de las directivas académicas, Un representante de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex rector.

 

Si bien el hoy auto atribuyó a la Rectora haber nombrado un alto porcentaje de la planta de profesores, son de los llamados docentes hora cátedra que itero no se sabe si fueron autorizados o predeterminados como electores.

 

En conclusión, considero que no era el momento de decretar o confirmar la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección, pues no observé que fuera tan clara la incursión en la prohibición del artículo 126 superior, que era lo que permitía decretar la cautelar en cita.

 

Todas las anteriores razones son suficientes para soportar mi discrepancia respecto de la decisión y en dichos términos dejo presentado mi salvamento de voto.

 

Cordialmente,

 

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

 

Magistrada