FALLO 01541 DE 2019

 

(Mayo 16)

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial

 

[E]stima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que tanto el Juzgado (…) como el Tribunal (…) se apartaron de lo decidido (…) por el Consejo de Estado [en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09)], pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–. (…) la Sala considera que el hecho de que en las providencias (…) cuestionadas (…) el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío establecieran que el [actor] no tenía derecho a la inclusión de la prima de servicios, la de vacaciones y la de navidad en la reliquidación de la pensión por no estar enlistadas en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985), no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.(…) A lo anterior se adiciona (…) que en realidad la parte accionante, por vía de la acción de tutela, ha pretendido es (…) hacer de esta actuación una tercera instancia (…). Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado (…).

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN A

 

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01541-00(AC)

 

Actor: NORBERTO ROJAS ARROYAVE

 

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO

 

 

 

Corresponde a la Sala resolver la demanda de tutela instaurada por el señor Norberto Rojas Arroyave, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

 

I. ANTECEDENTES

 

- La demanda

 

En escrito presentado el 11 de abril de 2019[1], el señor Norberto Rojas Arroyave, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

 

Con base en lo anterior, elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos):

 

“1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO (…) transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del accionante con la decisión contenida en las sentencias del 16 de NOVIEMBRE DE 2018 y 08 de MARZO DE 2019 proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) docente NORBERTO ROJAS ARROYAVE contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 63001333300120160027000.

 

“2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO (…) dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”[2].

 

2.- Hechos

 

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora expuso que el señor Norberto Rojas Arroyave se desempeñó como docente durante más de 20 años.

 

Mediante Resolución No. 164 de 13 de mayo de 2011, la Secretaría de Educación del Quindío le reconoció pensión de jubilación al señor Rojas Arroyave.

 

Manifestó la parte actora que “la base de la liquidación pensional en su reconocimiento incluyó solo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado”.

Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Rojas Arroyave demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del anterior acto administrativo y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

 

En sentencia de 16 de noviembre de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Armenia denegó las pretensiones de la demanda.

 

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por providencia de 8 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la decisión de primera instancia.

 

3.- Fundamentos de la acción[3]

 

En síntesis, la parte actora alegó que se configuró el defecto sustantivo y la falta de motivación porque el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión.

 

Lo anterior por cuanto, según la accionante, en la providencia del 8 de marzo de 2019 se estableció que la liquidación de su pensión debía hacerse en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, las que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, debían entenderse como meramente enunciativas y no taxativas; sin embargo, en aplicación del precedente constitucional, concluyó que solo podían incluirse los factores sobre los cuales se hubiese cotizado, tal como lo ha establecido la Corte Constitucional.

 

De otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

 

Agregó que el tribunal accionado desconoció que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado estableció que las reglas fijadas respecto de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “… no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

 

Concluyó que “… el Tribunal en la sentencia de segunda instancia desconoció el precedente invocado y es la razón para originar esta solicitud de amparo y aplicó las normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos NO ANÁLOGOS, cuando lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985”.

 

Finalmente expuso (trascripción literal):

 

“… asimismo se conduce al DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN es de señalar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO no tuvo en cuenta que en la Constitución Política en virtud del artículo 53 determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985 es que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir la norma en mención no enlista de manera taxativa los factores salariales que deben componer la base de liquidación pensional, sino permite poder incluir aquellos factores que fueron devengados por el trabajador”. 

 

4.- La oposición

 

4.1.- Mediante auto de 24 de abril de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[4].

 

4.2.- El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Armenia solicitó que se denegara el amparo solicitado.

 

Manifestó que “… las decisiones judiciales adoptadas en el trámite del proceso judicial radicada 63001333300320160027200, se sustentan en las razones de hecho y de derecho que subyacen sus partes considerativas”[5].

 

4.3.- El Ministerio de Educación solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, dado que no realizó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales del señor Norberto Rojas Arroyave[6]. 

 

4.4.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso acataron lo establecido en las normas aplicables al asunto bajo estudio y atendiendo los procedimientos legales a que había lugar[7].

 

4.5. El Tribunal Administrativo del Quindío guardó silencio.

 

II.- CONSIDERACIONES

 

1.- La acción de tutela contra providencias judiciales

 

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[9].

 

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[10]:

 

- Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

 

- Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

 

- Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

 

- Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

 

- Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

 

- Que no se trate de sentencias de tutela.

 

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes:

 

- El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

 

- El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

 

- El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

 

- El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

 

- El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

 

- La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

 

- El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

 

- La violación directa de la Constitución Política.

 

Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[11].

 

2.- El caso concreto

 

Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora.

 

En primer lugar, conviene precisar que la accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto sustantivo, en un defecto por desconocimiento del precedente, en una decisión sin motivación y en una violación directa de la Constitución; sin embargo, para fundamentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[12] (se destaca).

 

Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).

 

Mediante sentencia de 16 de noviembre de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Armenia denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Rojas Arroyave para obtener la reliquidación de su pensión, al considerar que “… el criterio de interpretación que indicaba que los factores enunciados en la Ley 62 de 1985 eran simplemente enunciativos y se podía incluir todos los devengados previo descuento de los aportes, fue recogido por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado (sentencia de 28 de agosto de 2018), y por ende se debe limitar la liquidación pensional de los docentes cobijados por las leyes 33 y 62 de 1985 a los factores que sirvieron de base para calcular los aportes y no a todos los devengados por el docente el último año de servicios”[13].

 

Por fallo de 8 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la decisión de primera instancia bajo los siguientes argumentos (trascripción literal):

 

“El Consejo de Estado, al interpretar las citadas disposiciones, había establecido la tesis según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no podía ser interpretado de forma restrictiva, al considerar que los factores base de liquidación pensional allí consagrados son taxativos, sino que, por el contrario, debía considerarse que son meramente enunciativos y podían incluirse otros factores diferentes que haya devengado el trabajador, sin perjuicio de que se hiciere el descuento respectivo por esos valores, que no se descontaron a favor del sistema en su debido momento[14], con el fin de garantizar principios tales como favorabilidad, igualdad material y primacía de la realidad sobre las formalidades.

 

“(…) Pese a ello, se tiene que la Sala Plena[15] del Consejo de Estado, en reciente providencia de unificación , al efectuar el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijó dos sub reglas jurisprudenciales, indicando claramente que la primera de ellas ‘no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición’ (…) ‘Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003’.

 

“No obstante, al establecer la segunda subregla a modo de ratio decidendi en el punto 101 de la sentencia, se refirió de manera contundente a la tesis que se había acogido en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, señalando lo siguiente:

 

‘(…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones ‘salario’ y ‘factor salarial’, bajo el entendido que ‘constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios’ con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base (…)’ (negrilla fuera del texto)

 

“(…) Sobre el cambio de precedente y la posibilidad de aplicar la segunda subregla jurisprudencial a los docentes, la Sección Primera del Consejo de Estado[16] en sede de tutela indicó: ‘(…)’.

 

“Siguiendo los lineamientos de la tesis unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, solo se encuentran consagrados como factores para incluir en la base de liquidación pensional los siguientes: ‘asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio’.

 

“Debe indicarse que a excepción de la asignación básica -que fue tenida en cuenta en el acto de reconocimiento pensional-, las primas de servicios, vacaciones y la de navidad no se encuentran consagradas en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo cual, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no hay lugar a que sean incluidos en la pensión de jubilación del demandante, como lo sostuvo el a quo, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia”[17].

 

Conviene precisar que frente a asuntos similares a este, incluso provenientes del mismo Tribunal, la Subsección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse[18], en el siguiente sentido:

 

Del contenido de las providencias cuestionadas, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que tanto el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Armenia como el Tribunal Administrativo del Quindío se apartaron de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.

 

En efecto, las autoridades judiciales accionadas reconocieron expresamente la existencia del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización.

 

Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío explicaron, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartaron de esa decisión, que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[19], mediante el cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

 

Tan es así que en la sentencia de segunda instancia –8 de marzo de 2019– se aclaró que la primera subregla a la que se hizo referencia en la sentencia del 28 de agosto de 2018, es decir, la que determinó que el período para liquidar la pensión de los servidores públicos que se pensionen de conformidad con las condiciones de la Ley 33 de 1985 es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, no era aplicable al caso de los docentes por estar excluidos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

 

El Tribunal Administrativo del Quindío también precisó que la segunda subregla, consistente en que en el IBL solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones sí es aplicable al caso de los docentes. Esto por cuanto se acogió el criterio de la Sala Plena de la Corporación según el cual el hecho de entender que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban el IBL –como lo había sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010– “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

 

En definitiva, la Sala considera que el hecho de que en las providencias del 16 de noviembre de 2018 y el 8 de marzo de 2019 –cuestionadas por vía de tutela–, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío establecieran que el señor Norberto Rojas Arroyave no tenía derecho a la inclusión de la prima de servicios, la de vacaciones y la de navidad en la reliquidación de la pensión por no estar enlistadas en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985), no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

 

Así lo estableció esta Sala al analizar recientemente un caso similar al que ahora se estudia, en el que puntualmente se consideró (trascripción literal): 

 

“Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

 

“Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, adoptó la tesis que establece que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, interpretación que, como bien lo señaló la Sección Primera en el fallo citado, encuentra sustento en la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2005 le introdujo al artículo 48 Superior, en cuanto a que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones’. En la sentencia de unificación referida, la Sala Plena también planteó que el criterio consistente en incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ‘traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’.

 

“Se reitera: lo decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la sentencia que aquí se cuestiona, se acompasa con el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado y, por ende, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación”[20].

 

A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que en realidad la parte accionante, por vía de la acción de tutela, ha pretendido es que se revise el proceso, en sus aspectos fáticos, probatorios y jurídicos, por no estar de acuerdo con las sentencias de instancia, queriendo hacer de esta actuación una tercera instancia, al punto que aquí ha continuado invocando aquellos temas que en su momento propuso mediante el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, aspecto que, si bien resulta suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo, lo cierto es que frente a estos casos la Subsección A ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de modo que en este caso se opta por privilegiar esta última postura.

 

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado, toda vez que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente alegado en la demanda, no se configuró.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO: Negar el amparo solicitado por el señor Norberto Rojas Arroyave, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

 

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

 

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

MARÍA ADRIANA MARÍN

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

 

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

 

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