ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CASO MASACRE DE LA GABARRA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO

 

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. (...) El daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas. (...) el daño antijurídico puede ser ocasionado por el incumplimiento de normas cuya observancia se exige a los agentes estatales, por lo que el régimen de imputación, en este caso, es subjetivo por falla en el servicio.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

 

APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / DEBERES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / PRINCIPIO DISPOSITIVO

 

Se advierte que la demandada (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) es apelante única, y en virtud del principio non reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, no es posible modificar su situación para ubicarla en una posición más desfavorable que la decidida en la primera instancia.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31

 

AUTORIDAD DE LA REPÚBLICA / DEBERES DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / FUNCIONES DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO / OMISIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL / ATAQUE SUBVERSIVO

 

De acuerdo con el artículo segundo de la Constitución Política, las autoridades de la República están constituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Específicamente, la fuerza pública –integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional-, tiene como fin primordial de un lado, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y del otro, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 216 y siguientes del estatuto superior. (...) Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes por omisión, de acuerdo con el sentir del artículo 6º de la Constitución Política. De esta manera, el desconocimiento de principios y normas imperativas por parte de la administración, acarrea la imputación de responsabilidad por la falla en el servicio generada por la inactividad (omisión). (...) En consecuencia, se comparte la decisión del A quo de imputar responsabilidad a la Nación a título de falla en el servicio por omitir el cumplimiento de las obligaciones de planeación, prevención y protección que se le imponía al tener certeza sobre la inminencia del ataque subversivo, lo que permitió materializar los daños alegados por la demandante.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6

 

DEBERES DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CARGAS PROCESALES

 

[A]l juez se le impone regir sus decisiones de acuerdo con por lo menos, tres principios fundamentales: onus probandi incumbit actori (al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción); reus, in excipiendo, fit actor (el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa); y actore non probante, reus absolvitur (el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción). Estos principios están recogidos tanto en la legislación sustancial (art. 1757 del CC) como en la procesal civil colombiana (art. 177 del CPC), y responden primordialmente a la exigencia de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad, salvo cuando se trate de hechos notorios y afirmaciones o negaciones indefinidas por no requerir prueba.

 

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

 

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL

 

En lo que se refiere al reconocimiento de los perjuicios morales, la jurisprudencia tiene decantado que serán resarcibles aquellos perjuicios ciertos, personales y antijurídicos, y la tasación depende de su intensidad la cual deberá estar probada en cada caso y ser liquidada en salarios mínimos.

 

DAÑO INMATERIAL / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / MEDIDA DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO / MEMORIAL DE EXCUSAS POR LOS AGRAVIOS COMETIDOS / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / GARANTÍA DE NO REPETICIÓN

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander ordenó, como medidas de reparación no pecuniaria, i) la realización de una ceremonia en la que la entidad demandada presente excusas a los familiares de la víctima, por los hechos acaecidos el 21 de agosto de 1999, en el municipio de La Gabarra; ii) la implementación de un sistema de promoción y respeto por el derecho a la vida; y iii) la publicación de la sentencia en un lugar visible. La Subsección coincide con el criterio de reparación no pecuniaria adoptado por el a quo que, en virtud del principio de reparación integral, ha sido implementado en la jurisprudencia a partir de la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, proferida el 14 de septiembre del 2011, en la que se reconoció que las afectaciones a bienes jurídicos constitucionalmente protegidos constituyen una tercera categoría autónoma de daños inmateriales, cuya reparación incluye el deber del Estado de i) restituir, ii) rehabilitar, iii) satisfacer y iv) adoptar medidas de no repetición.

 

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Ver voto disidente del expediente 40286 de 2016.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN C

 

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

 

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

 

Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01245-01(45170)

 

Actor: MARIA DEL CARMEN MEDINA DE ROJAS Y OTROS

 

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y EJÉRCITO NACIONAL

 

 

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

 

Titulación: Acción de reparación directa (D.01/84).

Tema: Falla del servicio.

Subtema 1: Incursión paramilitar.

Sentencia.

Sentencia que modifica.

 

La Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Ejército Nacional), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda.   

 

I.             SÍNTESIS DEL CASO

 

Alfonso Rojas Rozo fue asesinado durante una masacre perpetrada por las Autodefensas Unidas de Colombia en el corregimiento de La Gabarra.

 

II.            ANTECEDENTES

 

2.1.       Lo que se demanda

 

El dieciséis (16) de agosto de dos mil uno (2001), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, José Fulgencio Buitrago Buitrago; María del Carmen Medina de Rojas; María Cecilia Rozo de Rojas quien actúa en nombre propio y en representación de Yurley Rojas Rozo, Elide Rojas Rozo y Ruth Maria Rojas Rozo; Arnoldo Rojas Rozo, quien actúa en nombre propio y en representación de Anderson Ferney Rojas Padua, Harnold Rojas Padua, Mar Nataly Rojas Rodríguez y Peterson Steven Rojas Rodríguez; Alexis Rojas Rozo quien actúa en nombre propio y en representación de Brayan Alexis Rojas Delgado; Irene Rojas Rozo quien actúa en nombre propio y en representación de Anjulieth Maired Angarita Rojas; Luz Marleny Sánchez Sánchez quien actúa en nombre propio y en representación de Alfonso Alexander Sánchez Sánchez y Liseth Paola Sánchez Sánchez; formularon demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander contra la Nación, Ministerio de Defensa (Policía Nacional y Ejército Nacional), con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]:

 

“4.1. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Y POLICÍA NACIONA [sic] entidad representada legalmente por el señor MINISTRO DE LA DEFENSA, son solidariamente y administrativamente responsable [sic] de la totalidad de los daños y perjuicios que se les ha ocasionado a los demandantes por la muerte de ALFONSO ROJAS ROZO causada por fallas en el servicio.

 

4.2. Como consecuencia de la anterior declaración, EJÉRCITO NACIONAL – POLICÍA NACIONAL deberá pagar a los demandantes:

 

4.2.1. POR PERJUICIOS MORALES.

 

(…)

 

Para cada uno de los aquí indicados solicito se reconozca mil gramos oro por daños morales:

 

ABUELO DE CRIANZA

 

1. JOSE FULGENCIO BUITRAGO BUITRAGO … 1.000 GRS ORO

 

ABUELA

 

1. MARÍA DEL CARMEN MEDINA ROJAS … 1.000 GRS ORO

 

MAMÁ

 

1. MARÍA CECILIA ROZO DE ROJAS … 1.000 GRS, ORO

 

HERMANOS menores

 

1. YURLEY ROJAS ROZO… 1.000 GRS. ORO

 

2. ELIDE ROJAS ROZO … 1.000 GRS. ORO

 

3. RUTH MARÍA ROJAS ROZO … 1.000 GRS ORO

 

HERMANOS

 

1. ARNOLDO ROJAS ROZO … 1.000 GRS ORO

IRENE ROJAS ROZO… 1.000 GRS ORO

 

SOBRINOS

 

1. ANDERSON FERNEY ROJAS PADUA … 1.000 GRS ORO

 

2. HARNOLD ROJAS PADUA … 1.000 GRS ORO

 

3. MAR NATALY ROJAS RODRÍGUEZ 1.000 GRS ORO

 

4. PETERSON STEVEN ROJAS RODRÍGUEZ … 1.000 GRS ORO

 

5. ALEXIS ROJAS ROZO … 1.000 GRS ORO

 

6. BRAYAN ALEXIS ROJAS DELGADO … 1.000 GRS ORO

 

7. ANJULIETH MAIRED ANGARITA ROJAS … 1.000 GRS ORO

 

COMPAÑERA PERMANENTE

 

1. LUZ MARLENY SÁNCHEZ SÁNCHEZ … 1.000 GRS ORO

 

HIJOS DE CRIANZA

 

1. ALFONSO ALEXANDER SÁNCHEZ SÁNCHEZ … 1.000 GRS ORO

 

2. LISETH PAOLA SÁNCHEZ SÁNCHEZ

 

Total daños morales DIEZ Y OCHO MIL gramos oros 18.000 grs oro.

 

4.2.2 PERJUICIOS MATERIALES

 

4.2.2.1. DAÑO EMERGENTE

No se solicitan

 

4.2.2.2. LUCRO CESANTE

Para efectos de la liquidación de lucros cesantes solicito se tenga en cuenta:

 

1. Nombre del fallecido: ALFONSO ROJAS ROZO

 

2. Fecha de nacimiento: 30 DE ABRIL 1977

 

3. Fecha de fallecimiento: Agosto 21, 1999

 

4. Meses probables de vida: 423

 

5. Meses que han pasado desde los hechos a la fecha de presentación de esta demanda: 23,00

 

6. Salario devengado por el fallecido $600.000

 

7. Subsidiariamente como salario se tenga en cuenta la presunción que toda persona devenga un salario mínimo mensual

 

= $600.000,oo (1+0.004867)^19,04-1

                                               0.004867

 

Total lucro cesante consolidado = $11.939.518,14

Estas sumas se deben actualizar conforme al índice de precios al consumidor.

 

Lucro cesante futuro:

Teniendo en cuenta que para la fecha de los hechos contaba con 22,3 años de edad, su vida probable conforme a la tabla emitida por la Superintendencia Bancaria ALFONSO ROJAS ROZO, tenía una vida probable de 610 meses mas [sic]. A estos meses le restamos los ya liquidados como lucro cesante (19,40) tenemos un total de 587.

 

S=$600.000(1.005)⁵⁸⁷-1/0.005(1+005)⁵⁸⁷= $352.200.000

 

Sin embargo por la [sic] sumas anteriormente expuestas, aceptaré la liquidación realizada por el honorable Tribunal.

 

TOTAL LUCRO CESANTE

Lucro cesante consolidado           $11.939.518,14

Lucro cesante futuro                       $352.200.000

TOTAL LUCRO CESANTE          $364.139.518

 

A esta suma se le debe agregar el 30% por prestaciones sociales.

 

4.2.2.3. CAMBIO DE LAS CONDICIONES DE RELACIÓN

 (…)

 

POR LO CUAL SOLICITO SE RECONOZCA COMO DAÑO FISIOLÓGICO PARA CADA UNO DE LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA

 

ABUELO DE CRIANZA

1.            JOSE FULGENCIO BUITRAGO BUITRAGO … 1.000 GRS ORO

 

ABUELA

2.            MARÍA DEL CARMEN MEDINA ROJAS … 1.000 GRS ORO

 

MAMÁ

3.            MARÍA CECILIA ROZO DE ROJA … 1.000 GRS, ORO

 

HERMANOS menores

4.            YURLEY ROJAS ROZO… 1.000 GRS. ORO

5.            ELIDE ROJAS ROZO … 1.000 GRS. ORO

6.            RUTH MARÍA ROJAS ROZO … 1.000 GRS ORO

 

HERMANOS

7.            ARNOLDO ROJAS ROZO … 1.000 GRS ORO

IRENE ROJAS ROZO… 1.000 GRS ORO

 

SOBRINOS

8.            ANDERSON FERNEY ROJAS PADUA … 1.000 GRS ORO

9.            HARNOLD ROJAS PADUA … 1.000 GRS ORO

10.         MAR NATALY ROJAS RODRÍGUEZ 1.000 GRS ORO

11.         PETERSON STEVEN ROJAS RODRÍGUEZ … 1.000 GRS ORO

12.         ALEXIS ROJAS ROZO … 1.000 GRS ORO

13.         BRAYAN ALEXIS ROJAS DELGADO … 1.000 GRS ORO

14.         ANJULIETH MAIRED ANGARITA ROJAS … 1.000 GRS ORO

 

COMPAÑERA PERMANENTE

15.         LUZ MARLENY SÁNCHEZ SÁNCHEZ … 1.000 GRS ORO

 

HIJOS DE CRIANZA

16.         ALFONSO ALEXANDER SÁNCHEZ … 1.000 GRS ORO

17.         LISETH PAOLA SÁNCHEZ SÁNCHEZ

 

4.2.2.2. POR INTERESES

La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, Todo pago, así lo expresará el fallo, se imputará primero a intereses.

 

La entidad demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

 

La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, que en agosto de 1999, se cumplieron las promesas de Carlos Castaño (líder máximo de las Autodefensas Unidas de Colombia) de tomarse La Gabarra y desaparecer a todo aquél que no compartiera las acciones de su grupo ilegal, lo que en efecto ocurrió, siendo asesinados una veintena de ciudadanos y desplazados -forzadamente- otros tantos.

 

2.2.       El trámite procesal relevante

 

La demanda fue admitida el veintidós (22) de mayo de dos mil dos (2002)[2] mediante auto notificado en debida forma al Ministerio de Defensa (Ejército Nacional[3] y a la Policía Nacional[4]), el veintisiete (27) de mayo de dos mil tres (2003) y el cuatro (4) de junio de dos mil cuatro (2004), respectivamente, quienes contestaron en escritos presentados los días 20[5] y 21[6] de octubre siguiente, ateniéndose a lo que resulte probado en el proceso, y alegaron el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad.

 

Por auto del treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005)[7] se abrió a pruebas el proceso, y el nueve (9) de septiembre de dos mil nueve (2009) el apoderado de la demandada solicitó la perención del proceso[8], la cual fue negada a través de auto proferido el tres (3) de noviembre siguiente.

 

A través de proveído de diez (10) de octubre de dos mil once (2011) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto, respectivamente[9].

 

El veintiuno (21) del mismo mes y año la demandada (Ejército Nacional) arrimó su escrito en el que hizo referencia a unos hechos distintos a los ventilados en el sub lite[10], mientras que el veintisiete (27) de octubre siguiente, la parte actora[11] y la Policía Nacional[12] insistieron en los argumentos sostenidos en otras etapas procesales.

 

2.3.       La sentencia apelada

 

El diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, profirió sentencia en la que accedió a las súplicas de la demanda, así:

 

“PRIMERO: DECLÁRESE  a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- patrimonialmente responsable por la muerte del señor Alfonso Rojas Rozo, ocurrida el 21 de agosto de 1999, en La Gabarra, Norte de Santander, de conformidad con los considerandos del presente fallo.

 

SEGUNDO: CONDENASE a la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional – a pagar, por concepto de perjuicios morales a María Cecilia Rozo de Rojas, en calidad de madre del señor Alfonso Rojas Rozo, y a Luz Marleny Sánchez Sánchez en su condición de compañera permanente del mismo, la suma que corresponda a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, para cada una de ellas.

 

Igualmente se fijará como indemnización por perjuicios morales para Ruth María Rojas Rozo, Alexis Rojas Rozo, Irene Rojas, Rozo, Arnoldo Rojas Rozo, Elide Rojas Rozo y Yurley Rojas Rozo, en calidad del hermanos del señor Alfonso Rojas Rozo, para cada uno de ellos la suma que corresponda a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de ejecutoria de la sentencia.

 

TERCERO: CONDENASE a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a la señora Luz Marleny Sánchez Sánchez, en su condición de compañera permanente de Alfonso Rojas Rozo, la suma de ciento siete millones cuatrocientos noventa y un mil sesenta y tres pesos ($107.491.063).

 

CUARTO: CONDÉNASE [sic] la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a la reparación por la violación de los derechos humanos de que fue víctima el señor Alfonso Rojas Rozo para lo cual, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, deberán adoptar las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria:

 

- En una ceremonia en la que se encuentren los familiares del señor Alfonso Rojas Rozo, públicamente presentará excusas por los hechos acaecidos el 21 de agosto de 1999, en La Gabarra, relacionados con la muerte del mismo.

 

- En el sentido indicado, la base militar de La Gabarra, a través del personal asignado a dichas instalaciones, diseñará e implementará un sistema de promoción y respeto por el derecho a la vida, mediante charlas en los diversos barrios y centros educativos del citado corregimiento, para lo cual entregará material didáctico, en el que la población tenga conciencia de los derechos humanos de los que son titulares.

 

- La presente sentencia se deberá publicar en un lugar visible de la base militar de La Gabarra, por un término de seis (6) meses, con el fin de que toda persona que visite la base, tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma.

 

QUINTO. DENIÉGANSE [sic] las demás pretensiones de la demanda.

 

SEXTO. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá coipa de la sentencia conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

 

SÉPTIMO: LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso y si hubiere remanentes devuélvase a la parte actora.

 

OCTAVO: Una vez en firme archívese el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor”.

 

En efecto, consideró que “se presentó una falla del servicio por acción y omisión en la prestación del servicio de seguridad al señor Alfonso Rojas Rozo, debido a  que las autoridades militares facilitaron el ingreso a la población de La Gabarra, el día 21 de agosto de 1999, de un grupo al margen de la ley que accionaron (sic) contra de la población desprotegida, entre ellos el citado, causándole la muerte”.  Lo anterior, por cuanto de las pruebas allegadas al proceso se pudo inferir que los militares consintieron la presencia de las autodefensas en la zona y se mantuvieron expectantes de los tenebrosos hechos que cegaron la vida de una veintena de compatriotas.  

 

La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal el tres (3) de febrero de dos mil doce (2012)[13].

 

2.4.       El recurso contra la sentencia

 

El veintiuno (21) de febrero siguiente, la demandada (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) interpuso recurso de apelación[14], el cual fue concedido el 24 de julio de dos mil doce (2012) -después de haberse declarado fallido el intento conciliatorio[15]-, y admitido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el tres (3) de octubre del mismo año[16].

 

En el escrito de sustentación criticó el valor probatorio que el A quo dio a la sentencia penal condenatoria que se arrimó al proceso, pues además de constituir prueba única, “de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia del Consejo de Estado no configuran cosa juzgada en los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado”[17]. Lo anterior para insistir en que la alegada falla en el servicio no quedó debidamente demostrada, mientras que la culpa del tercero se ve reflejada en cada una de las pruebas aportadas al plenario.

 

2.5.       Trámite de segunda instancia

 

A través de providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste emitiera concepto[18], oportunidad aprovechada únicamente por la Nación, Ministerio de Defensa (Policía Nacional), para –equivocadamente- solicitar confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto “[S]e probó la ausencia o inexistencia de un elemento fundamental de la responsabilidad extracontractual del estado, como es, la imputación jurídica, por cuanto el daño que se reclama no es atribuible a conducta o negligencia alguna de la entidad que represento”.

 

El proceso entró a esta Corporación para fallo el catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012)[19].

 

III.          CONSIDERACIONES

 

3.1.       Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito

 

La Sala es competente para conocer del asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada[20] en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado[21], de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 referido a la competencia del Consejo de Estado[22], que establece que la Corporación, en la Sala Contenciosa Administrativa, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales.

 

La acción de reparación interpuesta estaba vigente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo según el cual la caducidad de la acción de reparación directa se consolida pasados dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado.

 

Al momento de presentación de la demanda el dieciséis (16) de agosto de dos mil uno (2001), no habían transcurrido los dos años de los que habla la norma para que la acción de reparación directa se encuentre caducada por cuanto los hechos ocurrieron el veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).

 

En el proceso está demostrada la legitimación en la causa por activa, así: María Cecilia Rozo de Rojas[23], en calidad de madre de Alfonso Rojas Rozo, y Yurley Rojas Rozo[24], Elide Rojas Rozo[25], Ruth Maria Rojas Rozo[26], Arnoldo Rojas Rozo[27], Alexis Rojas Rozo[28] e Irene Rojas Rozo[29], en su calidad de hermanos.

 

La calidad de compañera permanente e hijos de crianza alegada por Luz Marleny Sánchez Sánchez, Alfonso Alexander Sánchez Sánchez[30] y Liseth Paola Sánchez Sánchez[31], se encuentra probada con los siguientes medios de convicción:

 

-               Folio 109 del cuaderno principal: diligencia de recepción de testimonios realizada el seis (6) de julio de dos mil cinco (2005) en la que María Antonia Niño declaró: “PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si sabe y le consta cómo estaba conformado el grupo familiar del señor Alfonso Rojas Rozo, en caso afirmativo diga sus nombres. CONTESTO: Alfonso vivía con Marleny Sánchez ella era su esposa, y tenían un niño y una niña, él tiene más o menos, hoy en día como unos siete años y la niña tiene ahorita como cinco a seis años, ellos vivían los cuatro”.

 

-               Folio 111 del cuaderno principal: diligencia de recepción de testimonios realizada el seis (6) de julio de dos mil cinco (2005) en la que Ana Matilde Suescún indicó: “PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si sabe y le consta cómo estaba conformado el grupo familiar del señor Alfonso Rojas Rozo, en caso afirmativo diga sus nombres. CONTESTO. Que yo supiera Alfonso vivía con una muchacha, ella se llama Luz Marleny Sánchez Sánchez, pero yo no la conozco, y tenía un niño y una niña”.

 

Por tanto, infiere la Sala que la víctima y la señora Luz Marleny Sánchez Sánchez tenían una relación de convivencia y apoyo mutuo, y ante la ausencia de prueba en contrario, sus hijos eran hijos de crianza del señor Alfonso Rojas Rozo.

 

Ahora, la calidad de abuelo de crianza y abuela biológica alegada respectivamente por José Fulgencio Buitrago Buitrago y María del Carmen Medina Rojas, quedó desprovista de prueba. Y por ausencia de poder otorgado por los representantes legales de Anderson Ferney Rojas Padua, Harnold Rojas Padua, Mar Nataly Rojas Rodríguez, Peterson Steven Rojas Rodríguez, Brayan Alexis Rojas Delgado y Angilieth Maired Angarita Rojas, la Subsección entiende que no están representados debidamente en el proceso.

 

De otra parte, la Nación, Ministerio de Defensa (Ejército Nacional y Policía Nacional) está legitimada en la causa por pasiva por haber extrañado de ella su presencia efectiva y suficiente durante la incursión paramilitar.

 

3.2.       Sobre la prueba de los hechos

 

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

 

La apelante, dentro del relato que ofrece en la sustentación del recurso hace relación a estos dos elementos; al respecto, no refuta la existencia del daño pero alega ausencia de responsabilidad a ella imputable pues, en su opinión, se configuró la culpa exclusiva de la víctima. En torno a estos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados se limitará a abordar aquellos relativos a la imputación.

 

3.2.1.   Sobre la prueba de los hechos relativos a la imputación

 

Se encuentra debidamente probado a través de prueba allegada al expediente:

 

o        Que las autoridades tenían conocimiento de las macabras intenciones del grupo paramilitar, tendientes a incursionar en el corregimiento de La Gabarra para exterminar a quienes consideraban auxiliadores de la guerrilla.

 

De lo anterior da cuenta la siguiente prueba:

 

-              Folio 12 del cuaderno 6 de pruebas: oficio Nro. 2092 suscrito el treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) por el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos y dirigido al Ministro de la Defensa, en el que se lee: “Comedidamente me permito informarle que este Despacho ha tenido conocimiento por información telefónica con el señor Procurador Departamental de Norte de Santander, que en el sitio denominado Vetas en la vía que del municipio de Tibú conduce al corregimiento de La Gabarra Norte de Santander, se encuentra acantonado un grupo de aproximadamente 80 hombres integrantes de grupos armados al margen de la ley mal llamados paramilitares, quienes lo retuvieron transitoriamente cuyo “comandante” del grupo le informó que su propósito es tomarse el municipio de Tibú y el corregimiento de La Gabarra, con el objetivo de asesinar a las personas residentes en estos sectores y que según ellos sean auxiliadores o colaboradores de la guerrilla” (subrayado fuera de texto). Idéntica comunicación fue enviada en la misma fecha al Director General de la Policía Nacional, y al Ministro del Interior.

 

o        Que, particularmente, los miembros del Ejército Nacional destacados para atender las necesidades de protección de la población de La Gabarra –ante la inminente amenaza que se cernía sobre ésta-, actuaron en connivencia con las Autodefensas Unidas de Colombia en su intención de cegar la vida de quienes presuntamente servían de colaboradores a la Guerrilla, al –intencionalmente- omitir auxiliar a quienes requerían de su amparo.

 

De lo anterior dan cuenta las siguientes pruebas:

 

-              Folio 166 del cuaderno principal: oficio Nro. 14979/MD-CE-DIV-02-BR5-AJ suscrito el catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007) por el Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional dirigido al Tribunal Contencioso, al que se adjunta copia de la indagación preliminar Nro. 489 iniciada por los hechos en los que se basó la demanda.

 

- Folio 336 del cuaderno principal: Informe Nro. 258/BR-5BCG46S-3375 suscrito el veintidós (22) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) por el Comandante del Batallón Contraguerrillas No. 46 del Ejército Nacional, y que sirvió de cabeza de la indagación preliminar disciplinaria abierta con el fin de establecer si personal militar del batallón Nro. 46 pudo haber omitido el cumplimiento de sus funciones[32], en el que se lee: “Con el presente me permito informar al señor Brigadier General Comandante de la Quinta Brigada, los hechos ocurridos el día sábado 21 de agosto de 1999, hacia las 20:45 horas aproximadamente, fueron atacadas las tropas que se encuentran acantonadas en el sector de La Gabarra Municipio de Tibú, con granadas de mortero, fusil y repetidas ráfagas de fusiles y ametralladoras, el mencionado ataque se presentó cuando los bandidos aprovecharon la oscuridad producida por el daño del fluido eléctrico del corregimiento. El ataque a las instalaciones se produjo simultáneamente en los puestos así como los núcleos de seguridad. Una vez se produjo el ataque en las instalaciones se tomo [sic] el dispositivo de refuerzo y reacción en todos los puestos de seguridad empleando el personal disponible en el momento del ataque. Aproximadamente hacia las 22:30 cesaron los ataques a las instalaciones de la base, sin embargo continuaron en la posición previendo un ataque más fuerte en horas de la madrugada. Durante el ataque efectuado a la base simultáneamente fueron hostigadas las contraguerrillas que se encontraban prestando seguridad a la base, al parecer por grupos de justicia privada AUCC quienes incursionaron en el casco urbano del corregimiento y asesinaron 19 personas e hirieron a 8 sin ningún tipo de misericordia quienes su identidad son las siguientes: (…) Alfonso Rojas Rozo (…). Los anteriores hechos se le atribuyen a los grupos armados al margen de la ley (autodefensas)” (subrayado fuera de texto).

 

- Folio 134 del cuaderno 26 de pruebas: Concepto emitido el veinticinco (25) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) por el funcionario de instrucción en el que sugirió archivar definitivamente la investigación, por cuanto “[E]ra humanamente imposible para las tropas que se encontraban en la base de Gabarra haber determinado que mientras eran atacados, la población civil de este corregimiento igualmente era objeto de un ataque, que arrojo [sic] como resultado trágico varios muertos y heridos, más cuando esta tropa no tenía conocimiento ni tenían informaciones que iba a ocurrir tal situación, pues los pobladores ni la única autoridad civil de la localidad informaron anomalía alguna”.

 

La indagación preliminar disciplinaria iniciada por el Ejército Nacional, fue suspendida por orden de la Procuraduría General de la Nación con fundamento en el poder disciplinario preferente que le otorga el artículo 277 de la Constitución Política y el artículo 3 del Código Único Disciplinario, con el fin de que se remitieran las actuaciones adelantadas para asumir el conocimiento de los hechos[33].  

 

-              Folio 356 del cuaderno principal: oficio Nro. 2104 suscrito el cuatro (4) de agosto de dos mil ocho (2008) por la Procuraduría General de la Nación, dirigido al Tribunal Contencioso, al que adjuntan la investigación disciplinaria Nro. 155-033113-99 adelantada por los hechos que sirvieron de base a la demanda.

 

- Folio 180 del cuaderno principal: decisión proferida el diez (10) de agosto de dos mil cuatro (2004)  por la Procuraduría General de la Nación en la que resolvió sancionar con suspensión en el ejercicio de funciones del cargo por el término de ochenta (80) días sin derecho a remuneración, al teniente del Ejército Nacional Luís Fernando Campuzano Vásquez en su condición de Comandante de la Base Militar del corregimiento de La Gabarra del Municipio de Tibú, Norte de Santander, para el día veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) como autor responsable de varias faltas disciplinarias. Dentro del análisis jurídico-probatorio se expuso lo siguiente:

 

“En desarrollo de estrategias militares, el Comando de batallón Contraguerrilla No. 46 ‘Héroes de Saraguro’, libró las órdenes de operaciones Nos. 026 y 027 del 20 de mayo y 2 de junio de 1999, respectivamente, en las cuales se ordenaron misiones para contrarrestar el accionar de los grupos delictivos, de quienes se afirma están en capacidad de ejecutar asesinatos y atentar contra la población civil. En ejecución de esta ofensiva militar y de las órdenes proferidas por el Brigadier General ALBERTO BRAVO SILVA, Comandante de la Quinta Brigada, como él mismo lo afirma en su versión libre, se estableció la unidad militar en el Corregimiento de La Gabarra, con la función específica de protección de esa comunidad (…). En el mismo sentido declaró el Mayor MAURICIO LLORENTE CHÁVEZ, Comandante del Batallón Héroes de Saraguro, superior inmediato del disciplinado, quien corrobora que por orden del Brigadier General ALBERTO BRAVO SILVA, en el mes de junio de 1999 se ordenó el desplazamiento de una compañía de contraguerrilla desde el sector de Oru hacia La Gabarra, en razón a que existían informaciones de una posible incursión en el casco urbano del mencionado corregimiento, por parte de las autodefensas. Dicha compañía, según su decir, estaba integrada por aproximadamente cien hombres y se ubicó cruzando el puente sobre el río Catatumbo, en las partes predominantes, al otro lado del casco urbano. Este asentamiento militar constituyó lo que conocemos dentro de la investigación como Base Militar de La Gabarra y de la misma asumió como Comandante el Teniente Luís Fernando Campuzano Vasquez, el día 2 agosto de 1999, quien es preciso señalar, desde los primeros días del mes de julio se encontraba en La Gabarra con la compañía Ballesta. (…) No obstante este mandato constitucional de forzoso cumplimiento por parte del disciplinado, la evidencia probatoria demuestra que, además, conocía perfectamente que la razón primaria de instalación de la Base Militar, de la cual era su comandante, no era otra que la de proteger la población civil. (…) La magnitud de la amenaza que se cernía sobre la vida de los habitantes del caserío y que ameritó precisamente instalar la base Militar, demandaba del oficial CAMPUZANO, tomar otro tipo de medidas que dentro del campo de la estrategia e inteligencia militar, permitiera, no sólo contrarrestar el hostigamiento, sino también proteger oportuna y eficazmente la población civil. (…) Fue tal la pasividad de las tropas al mando del disciplinado, que habiendo cesado las hostilidades a eso de las ocho y treinta de la noche, tan sólo a las cinco de la mañana del día siguiente se hicieron presentes en el casco urbano, tal y como el mismo disciplinado lo afirma, hecho que corroboran los demás militares que declararon sobre el asunto, al igual que los civiles moradores del casco urbano del Corregimiento La Gabarra. Esta reacción tardía demuestra que en ningún momento estaban preparados para tomar medidas alternas que les permitiera proteger en forma efectiva la vida de los pobladores del caserío, frente a una incursión que estaba anunciada y de la cual tenía conocimiento el disciplinado. (…) 4. CULPABILIDAD, CALIFICACIÓN DE LAS FALTAS Y GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Para la Sala Disciplinaria, la conducta imputada al disciplinado, ciertamente como lo consideró el a-quo, se enmarca dentro de la culpa por negligencia, toda vez que lo reflejado en su comportamiento es la falta de diligencia en la previsión de situaciones que podrían eventualmente permitir el ingreso de las autodefensas en el caserío y la falta de medidas tendientes a lograr una reacción eficaz de las tropas para evitar el resultado, es decir faltó al deber objetivo de cuidado” (subrayado fuera de texto).

 

-               Folio 211 del cuaderno principal: sentencia de casación proferida dentro del proceso penal Nro. 24448 el doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007) por la Corte Suprema de Justicia, en la que decide casar la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca y declarar al señor Luís Fernando Campuzano Vásquez coautor penalmente responsable del concurso de conductas punibles de homicidio agravado y concierto para delinquir. Discurrió así:

 

“El análisis probatorio. Primero. Concierto para delinquir. (…) Desde otra óptica, se ratifica la confiabilidad de las versiones señaladas cuando otros elementos de juicio, no controvertidos y provenientes, algunos de ellos, de las mismas fuentes militares, han ratificado que aspectos narrados por los declarantes coinciden con la verdad, como los anuncios públicos de las AUC sobre que “se tomarían” La Gabarra, que tal situación –por oposición a los descargos- era de pleno conocimiento del Ejército y del teniente acusado, que éste sabía de la presencia de las AUC y que la obligación, establecida por los mandos del Ejército, era proteger a la ciudadanía. (…) esos medios de prueba indican, más allá de cualquier duda, la actitud permisiva de los miembros del Ejército, que antes que combatir a los integrantes del grupo armado ilegal que hacían presencia permanente, toleraban sus desplazamientos y retenes ilegales, de donde resulta válida la conclusión de que eso se hacía a manera de contribución para que el accionar ilegal no tuviera tropiezos en su permanencia en la zona. (…). Segundo. Los homicidios. (…) Con el comportamiento del procesado, arriba demostrado, que en el punto de la actuación del grupo armado ilegal, puede decirse que consistió en un “dejar hacer, dejar pasar”, en hacer “oídos sordos” a su ineludible deber de combatir al grupo irregular que dejaba rastros de sangre a su paso y de negarse a proteger a la población civil, respecto de cuyas vidas tenía posición de garante, con el argumento de que “el que la debe, que la pague”, es indudable que el procesado permitió la matanza en la noche nefasta, no solamente con su conducta omisiva, sino con actos positivos. (…) El compromiso del oficial acusado, en consecuencia, surge de su aprobación, de su aceptación, de su autorización, de su asentimiento, de su acuerdo, de su anuencia; en una palabra, de su aquiescencia con la masacre que, por todos los medios, las AUC habían informado cometerían contra los ciudadanos, señalados de ser guerrilleros o auxiliadores de estos. Su aquiescencia deriva incuestionable de sus expresiones públicas de que no combatiría a los ilegales y que, tácitamente, permitiría sus crímenes porque “el que la debe, que la pague” (…). La Corte concluye, en consecuencia, que sobre la participación del procesado en los homicidios cometidos, la incertidumbre fue despejada, en el entendido que tácita y expresamente permitió que las AUC actuaran como a bien tuvieran, como lo venía anunciando, y se comprometió, y así lo hizo saber, a no combatirlas y a dejar que hicieran lo que quisieran con la población civil (…). Los antecedentes conocidos del grupo criminal y sus manifestaciones públicas de que se “tomarían La Gabarra” para matar a los ciudadanos por ser guerrilleros o colaborar con la subversión; ejecutando previamente muertes selectivas para dar validez a las amenazas, son circunstancias que permitieron al oficial procesado conocer con antelación la comisión de los múltiples homicidios, no obstante lo cual hizo expresa su intención, finalmente cumplida, de no defender a los civiles y de no combatir al grupo ilegal. (…) Por tanto, esa consecuencia debe serle imputada a título doloso, como que por todos los medios fue enterado, sabía, de la masacre por venir y no hizo nada para evitarla, siendo ese su deber constitucional y legal” (subrayado fuera de texto).

 

A las anteriores conclusiones se llega con la apreciación en conjunto de las pruebas aportadas al proceso. En lo que se refiere a las copias simples anexadas con la demanda, las mismas serán valoradas teniendo en cuenta que reposaron en el plenario desde el inicio del proceso sin que fueran tachadas de falsas en las etapas procesales pertinentes[34]. También será apreciada la prueba trasladada tanto del proceso disciplinario como del proceso penal adelantados por los hechos en los que se basó la demanda, por cuanto su práctica se solicitó en la demanda y fue decretada y debidamente allegada al expediente, de acuerdo con lo dicho en el artículo 185 del CPC –por remisión directa del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.

 

Se advierte, además, que la Sala no comparte la apreciación de la apelante referida a la inconveniencia de tener la sentencia penal como prueba única, pues en el sub lite, tal y como se acaba de establecer, hubo otras pruebas que permitieron llegar a las conclusiones recién expuestas.

 

3.3.       Problema por resolver

 

Procede la Sala a determinar si la muerte del señor Alfonso Rojas Rozo es imputable a la Nación, Ministerio de Defensa (Ejército Nacional y Policía Nacional) o si se configuró el hecho de un tercero como causal excluyente de responsabilidad. 

 

Se advierte que la demandada (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional) es apelante única, y en virtud del principio non reformatio in pejus consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política[35], no es posible modificar su situación para ubicarla en una posición más desfavorable que la decidida en la primera instancia, tal y como lo ha sostenido esta Sala, al exponer que dicha garantía:

 

“[L]e impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no resulten favorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del C. de P. C. (…) de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultase perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubiesen sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos [36] (subrayado fuera de texto).[37]

 

3.4.       Análisis sobre la responsabilidad

 

A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la responsabilidad del Estado se define de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 en virtud del cual, éste será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. En efecto, dos son los postulados que fundamentan dicha responsabilidad: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”[38].

 

El daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas. En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”[39]; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”[40].

 

Al respecto, esta Sección ha reiterado que:

 

“la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”[41].

 

En este sentido, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado por el incumplimiento de normas cuya observancia se exige a los agentes estatales, por lo que el régimen de imputación, en este caso, es subjetivo por falla en el servicio. En efecto, “la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía[42]” (subrayado fuera de texto)[43].

 

Por tanto, es necesario contrastar el contenido obligacional que rige la función de la autoridad demandada con el grado de cumplimiento de la misma, para en caso de encontrar una actitud omisiva, proceder a declarar la responsabilidad del Estado. En palabras de Oriol Mir Puigpelat, “Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima)^[44] y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de la valoración normativa, para imputar el resultado”^[45].

 

De acuerdo con el artículo segundo de la Constitución Política, las autoridades de la República están constituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares^[46]. Específicamente, la fuerza pública –integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional-, tiene como fin primordial de un lado, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y del otro, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 216 y siguientes del estatuto superior. 

 

Es así como la fuerza pública tiene el deber -normativo y reglamentario- de brindar protección (seguridad, vigilancia y cuidado) a todos los residentes en el país, garantizando el ejercicio de sus derechos a través de la intervención preventiva, cuando se considere que una determinada situación puede perturbar el goce efectivo de los derechos fundamentales. Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes por omisión, de acuerdo con el sentir del artículo 6º de la Constitución Política. 

 

De esta manera, el desconocimiento de principios y normas imperativas por parte de la administración, acarrea la imputación de responsabilidad por la falla en el servicio generada por la inactividad (omisión). Con respecto al análisis para determinar una falla del servicio por omisión, esta Sección ha dicho que

 

“La doctrina distingue las omisiones en sentido laxo y las omisiones en sentido estricto, para considerar que las primeras están referidas al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, cuando se ejerce una actividad. De este tipo serían, por ejemplo, las relacionadas con la falta de señalización de obstáculos que en la actividad de la construcción se dejan sobre una vía; en tanto que las segundas están relacionadas con el incumplimiento de una actuación a la cual se hallaba obligado el demandado, es decir, la omisión de una actuación que estaba en el deber de ejecutar y que podía impedir la ocurrencia de un hecho dañoso. El caso típico sería el del incumplimiento del deber de protección que el Estado debe brindar a las personas, que de haberse cumplido hubiera podido impedir la ocurrencia del hecho dañoso. En relación con las omisiones que bajo estos criterios se han denominado como de sentido restringido, la Sala ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño [imputación fáctica]. Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión (…)”^[47] (subrayado fuera de texto).

 

Lo anterior no implica exigir de la fuerza pública lo imposible^[48], sino que obliga analizar, en cada caso, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los daños con el fin de establecer las “posibilidades reales con las que contaban los agentes estatales para impedir el resultado”^[49].

 

En consecuencia, se comparte la decisión del A quo de imputar responsabilidad a la Nación a título de falla en el servicio por omitir el cumplimiento de las obligaciones de planeación, prevención y protección que se le imponía al tener certeza sobre la inminencia del ataque subversivo^[50], lo que permitió materializar los daños alegados por la demandante.

 

A igual conclusión llegó esta misma Subsección en sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015), en la que se ventilaron hechos ocurridos durante la misma incursión paramilitar[51]. En esa ocasión, se sostuvo lo siguiente:

 

“Al respecto, no pierde de vista la Sala, que era un hecho notorio[52] y de público conocimiento, la incursión armada de las Autodefensas Unidas de Colombia en el Municipio de Tibú, Norte de Santander desde inicios del año 1999, tal como ha sido recogido y acreditado por varias de las decisiones dictadas por la Corte Suprema de Justicia[53] y está Honorable Corporación[54] en las que se ha declarado la responsabilidad penal de miembros del Ejército Nacional y administrativa tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional por las masacres perpetradas por dicho grupo paramilitar en el municipio en mención los días 29 de mayo de 1999 y 17 de julio del mismo año.

 

En consecuencia, no entiende la Sala como las entidades demandadas pese a conocer de antemano los problemas de seguridad y orden público que agobian al corregimiento La Gabarra, Municipio de Tibú, Norte de Santander, decidieron ausentarse totalmente y abandonar la población civil que se encontraba en dicha municipalidad a la voluntad de los grupos insurgentes que actúan en la región.

 

Queda claro, entonces, que en el corregimiento La Gabarra, municipio de Tibú no se prestó el servicio de vigilancia urbana y rural que le correspondía prestar en forma permanente e ininterrumpida, no sólo a la Policía Nacional, quienes ni siquiera contaban con una Estación de Policía en el mencionado corregimiento, sino también al Ejército Nacional, que pese a tener su base “a 200 metros de La Gabarra” dejó abandonada la población de dicha localidad el día en que acontecieron los hechos.

 

Con su conducta el Ejército Nacional incurre en una flagrante y abierta violación a las funciones constitucionalmente atribuidas por el artículo 217 C.N., según el cual “las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.

 

De igual forma, la Sala encuentra que la Fuerza Pública, concretamente el Ejército Nacional, pese a conocer la incursión de grupos paramilitares en la zona, omitió su deber constitucional de diseñar las estrategias, protocolos y políticas de seguridad dirigidos a reducir los riesgos a los que normalmente se encontraban expuestos los habitantes del Corregimiento La Gabarra, municipio de Tibú y por el contrario abandonó a aquella población a su suerte. 

 

Y del mismo modo puede afirmarse que la fuerza pública no cumplió con el deber de prevenir y controlar la comisión de delitos en el sector de la Gabarra, por el contrario cedió el territorio para que los grupos armados insurgentes actuaran libremente en él, lo que implica una falla en el deber de precaución, prevención y protección que incumbe a las fuerzas públicas frente a la delincuencia insurgente y común”.

 

3.5.       Análisis de la Sala sobre los perjuicios

 

Esta Subsección resalta que por mandato del artículo 1757 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado. En efecto, las cargas con las que deben correr quienes se enfrentan en un litigio, responden a principios y reglas jurídicas que regulan la actividad probatoria, a través de las cuales se establecen los procedimientos para incorporar al proceso -de manera regular y oportuna- la prueba de los hechos, y de controvertir su valor con el fin de que incidan en la decisión judicial; en efecto, su intención es convencer al juez sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos dañosos, y la respectivas consecuencias[55].

 

Es así como al juez se le impone regir sus decisiones de acuerdo con por lo menos, tres principios fundamentales: onus probandi incumbit actori (al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción); reus, in excipiendo, fit actor (el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa); y actore non probante, reus absolvitur (el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción). Estos principios están recogidos tanto en la legislación sustancial (art. 1757 del CC) como en la procesal civil colombiana (art. 177 del CPC), y responden primordialmente a la exigencia de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad, salvo cuando se trate de hechos notorios y afirmaciones o negaciones indefinidas por no requerir prueba.

 

3.5.1.   De los perjuicios morales

 

En lo que se refiere al reconocimiento de los perjuicios morales, la jurisprudencia tiene decantado que serán resarcibles aquellos perjuicios ciertos, personales y antijurídicos, y la tasación depende de su intensidad la cual deberá estar probada en cada caso y ser liquidada en salarios mínimos.

 

De ahí que esta Sección en sentencia de unificación[56], estableciera unos criterios “a fin de que en lo sucesivo se indemnicen de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la muerte de una persona, como en el presente caso (…) a partir del establecimiento de cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas”, así:

 

 

En consecuencia, probado el parentesco entre los demandantes y el occiso, para inferir de allí su aflicción, esta Subsección confirmará lo reconocido por el a quo como indemnización por perjuicios morales. La Sala no se pronunciará sobre el reconocimiento de indemnización por perjuicios morales solicitado para los hijos de crianza, puesto que, en virtud del principio non reformatio in pejus, no es posible realizar ningún reconocimiento con respecto a ellos.   

 

3.5.2.   De los perjuicios materiales

 

El a quo realizó la liquidación del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante con base en el salario mínimo legal mensual vigente a la época de la sentencia, debido a que en el proceso no se demostró el monto de los ingresos mensuales de la víctima.

 

La Sala coincide con el criterio del tribunal sobre la base de liquidación del lucro cesante y, teniendo en cuenta que la revisión de la liquidación realizada perjudicaría a la entidad demandada, la Sala actualizará el monto de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia, así:

 

 

Ra       =         Rh *    índice final

                                    Índice inicial

 

 

            =         $107’491,000           *         101,62  (marzo 2019)

                                                                        76,75  (enero 2012)

 

 

            =          $142’322,285

 

 

3.5.3.   De las medidas no pecuniarias de reparación

 

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander ordenó, como medidas de reparación no pecuniaria, i) la realización de una ceremonia en la que la entidad demandada presente excusas a los familiares de la víctima, por los hechos acaecidos el 21 de agosto de 1999, en el municipio de La Gabarra; ii) la implementación de un sistema de promoción y respeto por el derecho a la vida; y iii) la publicación de la sentencia en un lugar visible. 

 

La Subsección coincide con el criterio de reparación no pecuniaria adoptado por el a quo que, en virtud del principio de reparación integral, ha sido implementado en la jurisprudencia a partir de la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, proferida el 14 de septiembre del 2011[57], en la que se reconoció que las afectaciones a bienes jurídicos constitucionalmente protegidos constituyen una tercera categoría autónoma de daños inmateriales, cuya reparación incluye el deber del Estado de i) restituir, ii) rehabilitar, iii) satisfacer y iv) adoptar medidas de no repetición[58].    

 

No obstante, la Sala no condenará a la entidad demandada a la adopción de estas medidas de reparación no pecuniaria, por cuanto se constató que por los mismos hechos, la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional, por orden judicial, en un caso adelantado por los familiares de las demás víctimas de la masacre acaecida el 21 de agosto de 1999, realizó un acto público en el polideportivo del municipio de La Gabarra, en el que presentaron excusas a los familiares de las víctimas, y además se difundió información relativa al respeto de los derechos humanos, así como también, se publicó la sentencia que ordenó estas medidas de reparación, para el conocimiento de toda la comunidad.

 

Así las cosas, la Sala considera que las medidas de satisfacción y de garantía de no repetición adoptadas por el Ejército Nacional por los hechos ocurridos el 21 de agosto de 1999, en el municipio de La Gabarra, que hacen parte de la reparación integral a las víctimas de la masacre, ya fueron efectuadas por orden judicial, por lo que no resulta procedente ordenar nuevamente su realización.  

 

3.6.       La condena en costas

 

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

MODIFICAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), la cual quedará así:

 

PRIMERO:    DECLARAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional patrimonialmente responsable por la muerte del señor Alfonso Rojas Rozo, ocurrida el 21 de agosto de 1999, en La Gabarra, Norte de Santander, de conformidad con los considerandos del presente fallo.

 

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales a María Cecilia Rozo de Rojas, en calidad de madre del señor Alfonso Rojas Rozo y, a Luz Marleny Sánchez Sánchez, en su condición de compañera permanente, la suma que correspondiente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, para cada una de ellas.

 

Igualmente, se fijará como indemnización por perjuicios morales para Ruth María Rojas Rozo, Alexis Rojas Rozo, Irene Rojas Rozo, Arnoldo Rojas Rozo, Elide Rojas Rozo y Yurley Rojas Rozo, en calidad de hermanos del señor Alfonso Rojas Rozo, la suma que corresponda a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, para cada uno de ellos.

 

TERCERO: CONDENAR a la Nación–Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a la señora Luz Marleny Sánchez Sánchez, en su condición de compañera permanente de Alfonso Rojas Rozo, la suma de ciento cuarenta y dos millones trescientos veintidós mil doscientos ochenta y cinco pesos M/cte. ($142’322,285).

 

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: Sin costas.  

 

SEXTO: A este fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos establecidos en  los artículos 176 y 177 del C.C.A.     

 

SÉPTIMO:    Ordenar que por Secretaría se expida a la parte actora copia de esta sentencia con sus constancias de notificación y ejecutoria en los términos del artículo 115 del C.P.C.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS 

Presidente de Sala

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