ACTO SANCIONATORIO – Concepto / ACTO SANCIONATORIO – Imposición / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Cómputo / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA EN ACTUACIÓN POR INFRACCIÓN URBANÍSTICA - El término es el previsto en el artículo 38 del CCA / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ALCALDÍA LOCAL DE SUBA - No se configuró por haber sido ejercida dentro del plazo de tres años consagrado en el artículo 38 del CCA

 

Sobre la caducidad de esta facultad […] [l]a posición jurídica que debió prevalecer en el análisis del a quo, como en efecto sucedió, es la contenida en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación de 29 de septiembre de 2009, […], con la cual se definió que la sanción queda impuesta oportunamente una vez concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal dentro del término previsto por la respectiva norma, sin que en el mismo deban quedar comprendidas las decisiones que posteriormente resuelvan los recursos en vía gubernativa y sus notificaciones. […] A la luz de la Jurisprudencia consolidada tanto de la Corporación como de la Sala, así como de lo señalado en el artículo 38 del CCA, la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA tenía entonces hasta el día 27 de junio de 2009, para imponer y notificar la sanción respectiva antes que caducara su facultad sancionadora, la que en efecto ejerció mediante la expedición de la Resolución nro. AO-1363 de octubre 30 de 2006, notificada el día 22 de noviembre del mismo año a la apoderada de la actora, esto es, sin que hubiese operado la caducidad erróneamente alegada en la impugnación, y sin que por lo mismo, tuviese vocación de prosperidad dicho cargo de la demanda.

 

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Sección Primera, de 29 de septiembre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2003-00442-01, C.P. Susana Buitrago Valencia; y 23 de febrero de 2012, Radicación 25000-23-24-000-2004-00344-01, C.P. María Elizabeth García González.

 

PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Aplicación / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS EN SEDE ADMINISTRATIVA – No es absoluto

 

En cuanto a la presunta transgresión del principio constitucional a la no reformatio in pejus, la actora explica que el Acto Administrativo nro. 1879 de 26 de noviembre de 2008, al adicionarle un artículo a la Resolución nro. AO-1363 de octubre 30 de 2006, relativo a proceder con la demolición de la construcción referida - condicionado a que no se cumpliera con el requisito de legalizarla a través del trámite y consecución de la respectiva licencia-, agravó su situación jurídica como apelante único, puesto que inicialmente solo se le había determinado imponer una multa pecuniaria […] cabe señalar que lejos de constituir una vulneración al referido principio, se observa claramente que es la propia Ley la que impone esa consecuencia administrativa en medio del incumplimiento urbanístico desatado por la señora JUANITA SOEHLKE HERRERA, al margen de que los actos acusados expresamente lo advirtieran o no. […] Después de concluirse que estaba suficientemente probada la infracción urbanística y la magnitud de la misma, atendiendo el principio de legalidad, el CONSEJO DE JUSTICIA hizo una adecuación o actualización de las consecuencias legales de la infracción urbanística de marras, lo que a juicio de esta Sala no contravino el principio constitucional invocado, pues no se trata de habérsele impuesto a la actora una sanción más gravosa. […] De otra parte, conforme lo advirtió esta Sección en sentencia de 9 de diciembre de 2004, en relación con el principio de la no reformatio in pejus, tal principio no es absoluto cuando de una actuación administrativa no sancionatoria se trata, pues “[…] El procedimiento administrativo está sometido a la parte primera del Código Contencioso Administrativo, en cuyo artículo 59 se permite expresamente al superior modificar la decisión apelada inclusive si ello comporta el desmejoramiento de la situación del apelante exclusivo […]”. Por lo demás, desde el comienzo de la actuación administrativa la actora admitió que construyó sin tener licencia (pues no la requería) y que sí se modificaron parcialmente las fachadas; y tan consciente fue de que la orden de demolición era previsible, que solicitó la aplicación del principio de favorabilidad para la legalización de desarrollos urbanos clandestinos; y ante la Alcaldía Local de Suba controvirtió la posibilidad de una orden de demolición en su caso, al afirmar que “[…] las obras a demoler son las realizadas a partir del 29 de noviembre de 2005, lo que significa que las anteriores a este solo podrán ser demolidas en el evento en que sus propietarios resultaren vencidos en un proceso por contravención de obras […].

 

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 9 de diciembre de 2004, Radicación 25000-23-24-000-2001-00276-01, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

 

MEDIDA ADMINISTRATIVA DE DEMOLICIÓN DE OBRA – Naturaleza

 

[L]a orden de demolición de la construcción que siguió a la imposición de la multa no tiene en modo alguno el carácter de sanción, como se pretende ver por la demandante, pues el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 810 de 2003, de manera expresa prevé que la demolición de la obra es una “orden policiva”, la cual no tiene carácter sancionatorio sino la connotación de medida administrativa accesoria y consecuencial de la sanción administrativa de multa.

 

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 104 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 104 / LEY 810 DE 2003 – ARTÍCULO 2

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN PRIMERA

 

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

 

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

 

Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00068-01

 

Actor: JUANITA SOEHLKE HERRERA

 

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. Y OTROS

 

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 17 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra la sentencia de 17 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que denegó las súplicas de la demanda.

 

I.- ANTECEDENTES

 

L.1. La ciudadana JUANITA SOEHLKE HERRERA, obrando a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad, consagrado en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se declare la nulidad de las resoluciones nros. AO-1363 de octubre 30 de 2006 y 1523 de diciembre 4 de 2006, expedidas por la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, así como del Acto Administrativo nro. 1879 de 26 de noviembre de 2008, expedido por el CONSEJO DE JUSTICIA, ambas entidades pertenecientes a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C.

 

L.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

 

1º. La ALCALDÍA LOCAL DE SUBA tramitó el proceso nro. 080-2006 en contra de JUANITA SOEHLKE HERRERA, por infracción al régimen de las normas de urbanismo por la construcción realizada en el inmueble ubicado en la finca “La Lomita”, vereda “La Conejera” y, mediante la Resolución nro. AO-1363 de octubre 30 de 2006, terminó imponiéndole una sanción de cuarenta y cuatro millones ochocientos ochenta mil pesos ($44.880.000.oo). Contra la decisión anterior la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación.

 

2º. A través de la Resolución nro. 1523 de diciembre 4 de 2006, la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA confirmó la decisión y al desatar la apelación, el CONSEJO DE JUSTICIA mediante Acto Administrativo nro. 1879 de 26 de noviembre de 2008, también confirmó el acto impugnado y le adicionó un numeral, así:

 

“[…]CUARTO: Otorgar un plazo de sesenta días (60) para que la Sra. Juanita Soehlke Herrera, identificada con c.c. No. 52.258.128 de Bogotá, se adecúe a las normas obteniendo la licencia correspondiente, si vencido este plazo no se hubiere obtenido la licencia de construcción, se procederá a ordenar la demolición de las obras ejecutadas a costa de la infractora y a la imposición de las multas sucesivas, conforme al Artículo 3º de la Ley 810 de 2003 (que modificó el artículo 105 de la ley 388 de 1997) […]” (Negrillas por fuera de texto).

 

Según la actora, se le agravó su situación de forma irregular, pues, al haber actuado como apelante única no podía aumentársele la imposición de la multa pecuniaria original con una orden de demolición de imposible cumplimiento, quedando en efecto configurada una violación al principio a la no reformatio in pejus.

 

3º. Indica que ha cancelado impuestos prediales bajo la categoría de uso general y/o urbano edificado, según los formularios de declaración y certificaciones catastrales respectivas del inmueble y servicios públicos domiciliarios bajo la categoría de uso residencial, circunstancia que al igual que la anterior, se encuentra acreditada en el proceso.

 

4º. Señala que la urbanización en la cual está ubicado el inmueble se encuentra en proceso de legalización el cual, si bien no ha concluido, no ha sido por culpa de los residentes del mismo, sino por la mora de la Administración en regular la zona donde se encuentra ubicado, ya que hasta hace poco se dio claridad respecto a la demarcación del cerro “La Conejera”, quedando el inmueble claramente excluido de la zona de reserva.

 

5º. Que resulta evidente que las viviendas localizadas en dicha zona no pueden demolerse, toda vez que se debe dar aplicación al principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, el Acuerdo 1 de 1986, “[…] por el cual se ordena la legalización de unos desarrollos urbanísticos y se dictan normas y procedimientos para el desarrollo progresivo en el Distrito Especial de Bogotá […]”, el Decreto 688 de 1996, “[…] por el cual se reglamenta el proceso de legalización o reconocimiento oficial de desarrollo, asentamiento o barrios localizados al interior o exterior del área Urbana del Distrito Capital […]”, y el Decreto 367 de 2005 “[…] por el cual se reglamenta el procedimiento y demás requisitos para la legalización de los desarrollos urbanos realizados clandestinamente de conformidad con el artículo 458 del Decreto Distrital 190 de 2004 […]”.

 

6º. Mediante la querella antes referenciada, la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA y el CONSEJO DE JUSTICIA consideraron que había lugar a declarar la infracción al régimen urbanístico sin tener en cuenta que la propietaria tenía derechos adquiridos que impedían la demolición del inmueble.

 

L.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 6º, 13, 29, 58, 83, 90, 121 y 333 de la Constitución Política.

 

En síntesis, fundamentó el cargo de violación argumentando que, con la expedición de los actos administrativos demandados, se le conculcaron de manera grave sus garantías al debido proceso al haberse inobservado las formas propias de la actuación administrativa sancionatoria y estando, además, caducada la potestad sancionatoria puesto que el Acto Administrativo nro. 1879 de 26 de noviembre de 2008, que desató el recurso de apelación, quedó ejecutoriado el día 23 de febrero de 2009.

 

De igual forma, alega la vulneración del principio a la no reformatio

 

agravar la situación de la actora, ordenando la demolición de la construcción realizada en el inmueble materia del proceso, siendo que inicialmente se había limitado a la imposición de una multa.

 

Explica, que de acuerdo con la aerofotografía anexada al expediente, se demuestra que la construcción investigada ya existía para el 16 de febrero de 2004, conforme a la certificación del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, y al haberse iniciado el proceso sancionatorio el 27 de junio de 2006, las autoridades solo tenían facultades de inspección, vigilancia y control.

 

L.4. Dentro del término legal, la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C., entidad pública de la cual hacen parte orgánica y funcional la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA y el CONSEJO DE JUSTICIA, por conducto de apoderada, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, así: i) En cuanto a la competencia de las Alcaldías Locales para conocer y sancionar infracciones urbanísticas en los cerros orientales, precisó que el Acuerdo 0030 de 30 de septiembre de 1976[1], del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA, delegó a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, sus competencias en la administración y manejo de la reserva forestal así como la imposición de sanciones, por la vulneración de las mismas. La Ley 810 y el Decreto 1421 de 21 de julio de 1993[2], disponen que los alcaldes locales de Bogotá, D.C., tienen competencia para conocer y sancionar las infracciones urbanísticas que se realicen en el territorio del Distrito.

 

ii)      La Ley 388, modificada por la Ley 810, en su artículo 2º consagró las conductas que constituyen infracciones urbanísticas y las sanciones a imponer por incurrir en alguna de ellas.

 

iii) Respecto a la naturaleza jurídica de los cerros orientales de Bogotá, precisó que la misma está definida en el Decreto Ley 2811 de 18 de diciembre de 1974[3], artículo 79 de la Constitución Política, artículo 61 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993[4], Acuerdos Distritales 7 de 20 de noviembre de 1979[5] y 6 de 8 de mayo de 1990[6], el Decreto Distrital 619 de 28 de julio de 2000[7], modificado por el Decreto Distrital 469 de 23 de diciembre de 2003[8] y compilado en el Decreto Distrital 190 de 22 de junio de 2004[9]; marco normativo que permitió concluir que si bien los cerros orientales constituyen una zona de protección ambiental, la competencia para ejercer el control y vigilancia en materia urbanística está en cabeza de los alcaldes locales, lo cual implica que en el evento de probarse la existencia de dichas infracciones, la potestad sancionadora en aplicación a lo dispuesto en las Leyes 388 y 810, la ostenta el ente local y no la CAR, como erróneamente pretende hacer ver la parte actora en el proceso.

 

iv) Sobre la violación al debido proceso explicó que las obras ejecutadas por la actora, en calidad de propietaria y responsable de las mismas, no contaban con las correspondientes licencias de construcción, circunstancia que motivó la imposición de las respectivas sanciones. Para el caso, las decisiones contenidas en los actos demandados se encuentran soportadas en las pruebas debidamente allegadas a la actuación, dentro de las que se destaca el informe técnico efectuado el día 27 de junio de 2006, cuyo registro fotográfico permite establecer las características de las obras que se encontraban realizando, observación registrada por el personal que adelantó el reporte técnico. En el transcurso de la actuación la demandante tuvo la oportunidad de ejercer su defensa en la diligencia de versión libre, en la que reconoció ser propietaria y responsable de las obras que denominó operaciones locativas, sin que pudiera demostrar, debidamente, que hubiesen sido construidas con anterioridad a la vigencia del régimen urbanístico y la especial zona de preservación, pero además, su padre en declaración del día 29 de junio de 2006, puso de presente que la construcción de la vivienda había sido iniciada hacía aproximadamente 8 meses.

 

v) Sobre la potestad sancionatoria de la administración, adujo que al revisar la actuación administrativa nro. 080 de 2006, esta se inició el día 27 de junio de 2006, de conformidad con el informe de visita técnica que reposa en el expediente administrativo (registro fotográfico que registra la realización-ejecución de las obras).

 

Precisa que el término de la facultad sancionatoria se computa a partir del último acto constitutivo de infracción y atendiendo lo descrito existe prueba y certeza de la fecha de realización de la última conducta contraria al régimen urbanístico efectuado por la actora. Que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el momento que finaliza el término de caducidad para imponer sanciones, esto es, la expedición del acto administrativo sancionatorio correspondiente y su debida notificación dentro de este plazo, lo que ocurrió en el caso en estudio, toda vez que el acto administrativo que impuso la sanción fue emitido el 30 de octubre de 2006 y notificado en debida forma el día 22 de noviembre de 2006, lo cual significa que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

 

vi)    Frente a la violación del principio a la no reformatio in pejus consideró que, la razón válida que soporta la modificación de la decisión en vía gubernativa apunta a la aplicación de lo establecido en las leyes 388 y 810. La Administración en ningún punto se apartó de lo dispuesto en la ley y contrario a esto, en función de ese cumplimiento, efectuó la modificación del acto inicial, en el entendido de que el propietario tenía pleno conocimiento de las restricciones al ejercicio del uso y goce de su derecho de propiedad, ya que como consta en el expediente, varias entidades distritales le manifestaron cuál era el uso del suelo de la propiedad y que no podía efectuar modificaciones u obras nuevas.

 

Aduce que no es de recibo el argumento de la parte actora, en el sentido de traer a colación el aspecto de legalización de la urbanización y de la existencia de construcciones anteriores so pretexto de justificar las obras nuevas realizadas, disfrazándolas de reparaciones locativas a la espera de la aplicación del plan de manejo y regularización de la zona, lo que no tiene presentación alguna, pues violenta el principio de buena fe.

 

Finalmente, propuso como excepción la de ineptitud sustantiva de la demanda, pues la acción interpuesta fue prevista en el artículo 84 del CCA, y del estudio de los planteamientos expresados por la actora se infiere que los mismos hacen referencia a los presupuestos establecidos en la acción de que trata el artículo 85 del ibidem, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

 

Mediante la sentencia de 17 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, declaró no probada la excepción propuesta de ineptitud sustantiva de la demanda y denegó las pretensiones, con base en los razonamientos que pueden resumirse así:

 

Consideró que en la acción de nulidad la pretensión se limita a solicitar la nulidad del acto total o parcialmente y en caso tal de que se incluya otra pretensión, en efecto se estaría frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con las consecuencias propias que de la misma devienen; sin embargo, en el presente asunto, la parte actora no puede pretender otra cosa diferente a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se impuso y confirmó la sanción por la vulneración al régimen urbanístico, puesto que la acción que invocó expresamente fue la de nulidad y teniendo en cuenta lo anterior la admisión de la presente demanda se produjo bajo las causales del artículo 84 CCA, en acción de simple nulidad ceñida o circunscrita en cuanto a la revisión de legalidad de los actos acusados sin que ello conlleve a un restablecimiento del derecho a favor de la parte actora, en el evento de prosperar la acción. Por ello, la excepción invocada no prospera.

 

Explicó que existe suficiente ilustración sobre la interpretación correcta de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, prevista en el artículo 38 del CCA, la cual debe agotarse antes de la expedición y notificación del acto sancionatorio. Que los recursos que contra ella se interpongan pertenecen a la órbita discrecional del administrado, acogiendo por tanto la postura de la Sala Plena de la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, y sin que, bajo circunstancia alguna, hubiere quedado configurada en el caso concreto.

 

En cuanto a la presunta vulneración del principio a la no reformatio in pejus, acotó que si bien este conlleva el impedimento del agravamiento de la pena cuando el condenado sea apelante único o cuando el sancionado sea el que haya interpuesto el recurso de apelación, no es menos cierto que ello no es absoluto, en el entendido de que en aquellos casos en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo; en el caso sub judice se enmarca perfectamente esta premisa, toda vez que la decisión adoptada por parte del CONSEJO DE JUSTICIA se dio atendiendo y valorando las pruebas allegadas a la actuación de las cuales pudo concluir que, para las intervenciones de la obras en el predio “La Lomita”, en la vereda “La Conejera” de la localidad de Suba, se requería de licencia de construcción previa para desarrollar la edificación conforme a las normas de urbanismo y al Plan de Ordenamiento Territorial y a los instrumentos que lo desarrollen.

 

Al concluir que estaba suficientemente probada la infracción urbanística y la magnitud de la misma, y atendiendo en todo caso el principio de legalidad, no agravó la sanción sino que hizo su adecuación de acuerdo con lo señalado para el caso en las normas urbanísticas, lo que, a su juicio, no contraviene el principio constitucional invocado.

 

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

 

La actora fundamentó su inconformidad con la sentencia del Tribunal, así[10]:

 

Insistió en que sí hubo una transgresión del principio constitucional a la no reformatio in pejus, ya que al haber consistido la primera instancia en una multa específica, dicha sanción fue reformada por la segunda instancia, pues de no obtenerse la licencia se procedería con la demolición de lo construido, haciéndola así más gravosa.

 

Se reafirma en que no es una obra nueva, ya que la misma existía desde muchos años antes de que se iniciara el proceso, como se observa en la aerofotografía que data del año 2004, operando la caducidad, en su entender, al haber transcurrido más de tres años antes del fallo de la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA.

 

Afirma que, como si fuera poco, fue expedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, el Acuerdo nro. 11 de 19 de julio de 2011[11], que demarca la reserva forestal en el borde norte de Bogotá, D.C., y en la misma se especifica claramente que las construcciones y legalizaciones existentes deberán ser respetadas, dentro de la que se encuentra la propiedad de la actora.

 

Por lo tanto, con fundamento en el principio de favorabilidad, solicita que se declaren desaparecidos los fundamentos que dieron origen a la investigación por haberse emitido, con posterioridad, una normatividad que permite la legalización de las obras desarrolladas en esta zona y, por lo tanto, que se decrete la nulidad de las resoluciones atacadas.

 

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

 

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones nros. AO-1363 de octubre 30 de 2006 y 1523 de diciembre 4 de 2006, expedidas por la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, así como del Acto Administrativo nro. 1879 de 26 de noviembre de 2008, expedido por el CONSEJO DE JUSTICIA, ambas entidades pertenecientes a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C., actos que son del siguiente tenor:

 

1.      Resolución nro. AO-1363 de octubre 30 de 2006 “Por la cual se resuelve el fondo de la actuación administrativa No. 080/2006 que se adelanta en contra de Juanita Soehlke Herrera por infracción al régimen urbanístico y se impone sanción de multa”.

 

“[…] LA ALCALDESA LOCAL DE SUBA

 

En ejercicio de las facultades constitucionales, legales reglamentarias y en especial las conferidas por el Decreto Ley 1421 de 1993, La Ley 388 de 1997, ley 810 de 2003 y Decreto 564 de 2006, procede a dictar el acto administrativo que en derecho corresponde, previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

(…)

 

Analizada la situación desde la perspectiva del derecho urbanístico, observa el despacho que el acervo probatorio es coherente en demostrar que la conducta de la querellada es reprochable porque, si precisa la norma que la construcción es “la autorización PREVIA” para ejecutar una construcción en uno o varios predios, no hay discusión que aquí se desconoció sin ningún reato el precepto normativo. Miremos que las señora JUANITA SOEHLKE HERRERA acepta ser la propietaria del inmueble donde se desarrolla la obra, afirma que no consideró relevante la licencia para amparar sus trabajos ya que sólo está embelleciendo y modernizado una antigua casa perteneciente a los trabajadores cuando el proceso realmente demuestra que se trata de una construcción reciente que requiere la formalidad de la licencia y al no gestionarla y obtenerla quebrantó la normativa urbana.

 

De otra parte, se dirá que la CAR no se ha pronunciado acerca de la destinación que puede dársele a los terrenos donde se encuentra ubicado el inmueble motivo de la litis, pero ello no es excusa para construir sin licencia porque la norma es clara en enunciar que las obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales requiere licencia de construcción. Es evidente que la oficina de Planeación Distrital (folio 10) le aclaró a la querellada que según el Decreto 469/2003 por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial dicho predio está clasificado en suelo rural y que forma parte del sistema de áreas protegidas del Distrito Capital.

 

(…)

 

Bajo esa óptica, es incuestionable que la conducta de la señora SOEHLKE HERRERA tiene repercusión en el medio ambiente sano que, como un derecho fundamental que es, al ser vulnerado conlleva también quebrantamiento de otros derechos constitucionales como la salud, en conclusión, los hechos y las circunstancias que conforman el comportamiento de JUANITA SOEHLKE HERRERA demuestran que construyó en terreno rural un área aproximada de trecientos treinta (330m2) metros cuadrados, pero sin licencia y este proceder dejó comprometida su responsabilidad de donde emergen los elementos jurídicos que sustentan al acto administrativo sancionatorio que debe proferirse ya que los hechos guardan directa relación de causalidad entre si y la encartada y, entre estos y el predio sobre la cual se construye.

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: Declarar INFRACTORA a la ciudadana JUANITA SOEHLKE HERRERA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52,258.128 de Bogotá, como responsable de la construcción realizada sin licencia en el inmueble identificado como CONJUNTO LA LOMITA (LOTE) casa N° 11 de esta ciudad por haber infringido el numeral 3° del artículo 2° de la Ley 810/2003 y demás normas de que trata la Ley 388/97.

 

SEGUNDO- Como consecuencia de lo anterior, IMPONER a, la infractora JUANITA SOEHLKE HERRERA, identificada con la cédula de ciudadanía N° 52.258.128 de Bogotá, la sanción urbanística en multas sucesivas, cada dos (2) meses, hasta el día que allegue la licencia de construcción en la modalidad respectiva, de diez (10) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de construcción. La liquidación se hace con base en el salario vigente para la época en que se sucedieron los hechos, es decir, año 2006. Entonces, el salario mínimo legal mensual es de $408.000.00 correspondiente a $ 13.600 como salario mínimo diario que multiplicados por trescientos treinta (330m2) metros cuadrados de construcción, nos arroja un total de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($44.880.000) Mda Cte dineros estos que la infractora debe consignar en la Tesorería Distrital a favor del Fondo de Desarrollo Local zona once (11), dentro de los cinco (5) días siguientes  contados a partir  de la ejecutoria de la presente decisión.

 

Se advierte a la infractora que de no cancelar la multa oportunamente, se procederá de inmediato a su cobro por la vía coactiva […]”.

 

2.      Resolución nro. 1523 de 4 de diciembre de 2006 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición que se interpone contra la Resolución No.A O- 1363/2006 proferida dentro de la actuación administrativa No. 080/2006 que se adelanta en contra de Juanita Soehlke Herrera por infracción al régimen de urbanismo”.

 

“[…] LA ALCALDESA LOCAL DE SUBA

 

Con fundamento en los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede a pronunciarse sobre el recurso de reposición (y en subsidio el de apelación) que presenta la mandataria judicial de la querellada contra la resolución número N° AO-1363/2006 dictada por esta Alcaldía el 30 de octubre del corriente calendario.

 

CONSIDERANDO

 

[…] Como el Despacho no encuentra en los demás argumentos esgrimidos por la Dra. Martha Stella Coronell Herrera elementos jurídicos capaces de desvirtuar la conducta típica y antijurídica de su representada, sintetizará la discusión señalando que el proceso está construido sobre la base del respeto a los principios del debido proceso, es decir, ajustado a los preceptos constitucionales y legales resumidos en el artículo 35 del CCA que la decisión impugnada está precedida de todas las garantías procesales y, que en tal virtud, la sanción de multa impuesta debe mantenerse habida consideración que se ha infringido la norma urbana, razón por la que no se revocará la decisión cuestionada.

 

Por lo expuesto la Alcaldía Local de Suba, en uso de sus facultades legales y reglamentarias,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO: NO REPONER, la Resolución No. AO-1363/2006 proferida por este despacho el día 30 de octubre de 2006, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de este proveído.

 

SEGUNDO: CONCEDER, el recurso de apelación solicitado para que, en el efecto suspensivo, el Consejo de Justicia resuelva lo pertinente […]”.

 

3.      Acto Administrativo nro. 1879 de 26 de noviembre de 2008.

 

“[…] CONSEJO DE JUSTICIA, Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público

 

Se pronuncia la Sala respecto del recurso de apelación interpuesto por la Dra. Martha Stella Coronell herrera, apoderada de la señora Juanita Soehlke, contra la Resolución N° 1361 del 30 de octubre de 2006, por medio de la cual la alcaldía local de suba le impuso a su representante la sanción urbanística de multa.

 

RESUELVE

 

PRIMERO: ADICIONAR la Resolución No. 1363 del 30 de octubre de 2006 en el siguiente sentido:

 

“CUARTO: Otorgar un plazo de sesenta días (60) para que la Sra. Juanita Soehlke Herrera, identificada con c.c. No. 52.258.128 de Bogotá, se adecúe a las normas obteniendo la licencia correspondiente, si vencido este plazo no se hubiere obtenido la licencia de construcción, se procederá a ordenar la demolición de las obras ejecutadas a costa de la infractora y a la imposición de las multas sucesivas, conforme al Artículo 3º de la Ley 810 de 2003 (que modificó el artículo 105 de la ley 388 de 1997)”.

 

SEGUNDO. Confirmará en todo lo demás la resolución N° 1363 del 30 de octubre de 2006, proferida por la Alcaldía Local de Suba […]”.

 

La impugnación nuevamente plantea el argumento de la caducidad de la acción sancionatoria de la Administración, en su entender, al haber transcurrido más de tres años antes del fallo inicial de la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA, pues la construcción como tal ya existía desde el año 2004, momento desde el cual debía realizarse la contabilización de la misma.

 

Sobre la caducidad de esta facultad, la Sala recuerda que el artículo 38 del CCA, prevé:

 

“[…] ARTÍCULO 38. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas […]”.

 

La posición jurídica que debió prevalecer en el análisis del a quo, como en efecto sucedió, es la contenida en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación de 29 de septiembre de 2009[12], Consejera ponente Doctora Susana Buitrago Valencia, con la cual se definió que la sanción queda impuesta oportunamente una vez concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal dentro del término previsto por la respectiva norma, sin que en el mismo deban quedar comprendidas las decisiones que posteriormente resuelvan los recursos en vía gubernativa y sus notificaciones.

 

Al respecto, la Sala evidentemente le halla razón a los fundamentos de la providencia del Tribunal, e insiste en este criterio que habiéndose fijado con la referida sentencia de unificación, ha sido objeto de reafirmación sistemática por parte de esta Corporación, sin que resulte justificable su inobservancia.

 

Con relación a ello vale la pena traer a colación lo manifestado por la Sala Plena sobre lo que debe entenderse como acto sancionatorio y el cómputo de su caducidad:

 

“[…] Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción (…) se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve el fondo del asunto (…). Este es el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta… En él se concreta la expresión de la voluntad de la Administración.

 

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la Administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

 

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la Administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada[13] […]” (Negrillas por fuera de texto).

 

En igual sentido, esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2012, (Expediente nro. 25000-23-24-000-2004-00344-01), precisó:

 

“[…] En lo concerniente al fenómeno relacionado con la caducidad de la acción sancionatoria, la Sección Primera del Consejo de Estado, en reciente sentencia de 9 de junio de 2011 (Expediente núm. 2004- 00986, Actor: Termoflores S.A. E.S.P., Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), señaló:

 

“[…] Las diversas tesis aplicadas en su momento por el Consejo de Estado, fueron recogidas por la sentencia de 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la que se unifican los criterios de las Secciones, concernientes a la caducidad de la sanción, cuyos apartes más importantes para el sub judice, se transcriben a continuación:

 

(…)

 

La norma que el demandante sostiene que ha violado la Administración al imponerle la sanción pecuniaria, es el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, el cual señala:

 

“CADUCIDAD RESPECTO DE LAS SANCIONES. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

 

Es importante destacar de esta sentencia la unificación de las diferentes posturas que antes se habían adoptado, y por cuanto a pesar de que no se refiere al artículo 38 antes citado que se ocupa de la caducidad y no de la prescripción enunciada en la norma disciplinaria, es perfectamente aplicable al caso que en esta oportunidad se ventila […]”.

 

De conformidad con lo expuesto y tal y como lo señala la Jurisprudencia anteriormente transcrita, que se prohíja en esta ocasión, la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años que establece el artículo 38 del C.C.A., se ejerce esta potestad, es decir, se expide el acto que concluye con la actuación administrativa, en este caso, el sancionatorio contenido en la Resolución núm. 3263 de 23 de julio de 2003 y su correspondiente notificación, la que se realizó por edicto desfijado el día 29 de agosto de 2003 […]”[14] (Negrillas por fuera de texto).

 

La fecha de ocurrencia de los hechos por los cuales se dio inicio a la respectiva actuación administrativa sobre el predio de la señora JUANITA SOEHLKE HERRERA, es decir, cuando la Administración Pública tuvo pleno conocimiento de los mismos, corresponde al 27 de junio de 2006, día en que se efectuó la primera visita técnica ordenada y ejecutada por la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA (folios 218 a 223), luego de haber recibido una queja anónima bajo el radicado nro. L1120060663 de 15 de mayo de 2006 (folio 217), en la que se denunció:

 

“[…] Obra en el cerro La Conejera, urbanización pirata en estrato 6 por la entrada de Cosiaka, kilómetro y medio, ingeniero Klauss Selke. El propietario tumbó el bosque y tapó con el relleno todos los vallados, inundando la totalidad de los predios vecinos. El propietario Claus Selke (SIC), Juanita Selke (SIC) […]”.

 

En el respectivo informe del funcionario comisionado por la demandada, se anotó que al momento de esa visita “[…] no exhibieron licencia de construcción. Por tal motivo se procede a suspender las obras hasta cuando alleguen los documentos (…) se encuentra obra en ejecución en dos pisos, con fachada de ladrillo, placas en metaldex, según manifiesta el maestro a cargo de la obra de aproximadamente 160m2 […]” (Negrilla fuera de texto).

 

A la luz de la Jurisprudencia consolidada tanto de la Corporación como de la Sala, así como de lo señalado en el artículo 38 del CCA, la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA tenía entonces hasta el día 27 de junio de 2009, para imponer y notificar la sanción respectiva antes que caducara su facultad sancionadora, la que en efecto ejerció mediante la expedición de la Resolución nro. AO-1363 de octubre 30 de 2006, notificada el día 22 de noviembre del mismo año a la apoderada de la actora (folios 281 a 286), esto es, sin que hubiese operado la caducidad erróneamente alegada en la impugnación, y sin que por lo mismo, tuviese vocación de prosperidad dicho cargo de la demanda.

 

En cuanto a la presunta transgresión del principio constitucional a la no reformatio in pejus, la actora explica que el Acto Administrativo nro. 1879 de 26 de noviembre de 2008, al adicionarle un artículo a la Resolución nro. AO-1363 de octubre 30 de 2006, relativo a proceder con la demolición de la construcción referida -condicionado a que no se cumpliera con el requisito de legalizarla a través del trámite y consecución de la respectiva licencia-, agravó su situación jurídica como apelante único, puesto que inicialmente solo se le había determinado imponer una multa pecuniaria.

 

La Sala anota que, en principio, este es un fundamento fáctico y jurídico que solo ataca la legalidad del mencionado acto administrativo con el que el CONSEJO DE JUSTICIA despachó negativamente la apelación, en concreto, su artículo “Primero”, sin que se subsuma en este argumento, por lo mismo, la controversia sobre la legalidad de las resoluciones nros. AO-1363 de octubre 30 de 2006 y 1523 de diciembre 4 de 2006, expedidas por la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA.

 

Sobre el particular, cabe señalar que lejos de constituir una vulneración al referido principio, se observa claramente que es la propia Ley la que impone esa consecuencia administrativa en medio del incumplimiento urbanístico desatado por la señora JUANITA SOEHLKE HERRERA, al margen de que los actos acusados expresamente lo advirtieran o no. En efecto, la sanción comprendida en el acto inicial, fue la establecida en el numeral 3º, artículo 2º de la Ley 810, que modificó el artículo 104 de la Ley 388, así:

 

[…] Artículo 104. Sanciones urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 quedará así:

 

Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren:

 

(…)

 

3. Multas sucesivas que oscilarán entre diez (10) y veinte (20) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.

 

También se aplicará esta sanción a quienes demuelan inmuebles declarados de conservación arquitectónica o realicen intervenciones sobre los mismos sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conservación, sin perjuicio de la obligación de reconstrucción prevista en la presente ley. En estos casos la sanción no podrá ser inferior a los setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes […]” (Negrillas por fuera de texto).

 

Y, a renglón seguido, el artículo 3º de la Ley 810 que modificó el artículo 105 de la Ley 388, impuso la siguiente orden, que fue la reproducida y adecuada en el Acto Administrativo nro. 1879 de 26 de noviembre de 2008 por el CONSEJO DE JUSTICIA:

 

“[…] Artículo 105. Adecuación a las normas. En los casos previstos en el numeral 3 del artículo precedente, en el mismo acto que impone la sanción se ratificará la medida policiva de suspensión y sellamiento de las obras y se dispondrá de un plazo de sesenta (60) días para que el infractor se adecue a las normas obteniendo la licencia correspondiente. Si vencido este plazo no se hubiere obtenido la licencia, se procederá a ordenar la demolición de las obras ejecutadas a costa del interesado y la imposición de las multas sucesivas en la cuantía que corresponda, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta infractora, además de la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios.

 

En los casos previstos en el numeral 4 del artículo 104 de la presente ley, en el mismo acto que impone la sanción se ordenará la suspensión de los servicios públicos domiciliarios y se ratificará la medida policiva de suspensión y sellamiento de las obras. El infractor dispondrá de sesenta (60) días para adecuar las obras a la licencia correspondiente o para tramitar su renovación, según sea del caso. Si vencido este plazo no se hubiere tramitado la licencia o adecuado las obras a la misma, se procederá a ordenar, a costa del interesado, la demolición de las obras ejecutadas según la licencia caducada o en contravención a la misma, y a la imposición de las multas sucesivas, en la cuantía que corresponda, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta infractora, además de la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

 

Después de concluirse que estaba suficientemente probada la infracción urbanística y la magnitud de la misma, atendiendo el principio de legalidad, el CONSEJO DE JUSTICIA hizo una adecuación o actualización de las consecuencias legales de la infracción urbanística de marras, lo que a juicio de esta Sala no contravino el principio constitucional invocado, pues no se trata de habérsele impuesto a la actora una sanción más gravosa.

 

En efecto, contrario a lo manifestado por la actora, el artículo censurado en el acto que resolvió la impugnación, en ningún momento agravó su situación, pues no aumentó el valor de la multa, o su periodicidad, o el número de salarios mínimos legales diarios vigentes, ni incluyó un predio distinto al afectado.

 

De otra parte, conforme lo advirtió esta Sección en sentencia de 9 de diciembre de 2004,[15] en relación con el principio de la no reformatio in pejus, tal principio no es absoluto cuando de una actuación administrativa no sancionatoria se trata, pues “[…] El procedimiento administrativo está sometido a la parte primera del Código Contencioso Administrativo, en cuyo artículo 59 se permite expresamente al superior modificar la decisión apelada inclusive si ello comporta el desmejoramiento de la situación del apelante exclusivo […]”.

 

Por lo demás, desde el comienzo de la actuación administrativa la actora admitió que construyó sin tener licencia (pues no la requería) y que sí se modificaron parcialmente las fachadas;[16] y tan consciente fue de que la orden de demolición era previsible, que solicitó la aplicación del principio de favorabilidad para la legalización de desarrollos urbanos clandestinos; y ante la Alcaldía Local de Suba controvirtió la posibilidad de una orden de demolición en su caso, al afirmar[17] que “[…] las obras a demoler son las realizadas a partir del 29 de noviembre de 2005, lo que significa que las anteriores a este solo podrán ser demolidas en el evento en que sus propietarios resultaren vencidos en un proceso por contravención de obras […][18].

 

Lo anterior descarta la violación del derecho de defensa en lo que atañe al tema de la demolición.

 

Para la Sala, lo único que impediría la orden de demolición, a la luz de la normativa que se ha dejado reseñada, sería en este caso específico la obtención de la licencia de construcción. Sin embargo, no hay prueba en el expediente que acredite que la actora hubiera allegado dicho documento y no podía hacerlo por cuanto la construcción de marras estaba en una zona de preservación ambiental, amén de que a lo largo del proceso administrativo siempre ha afirmado que dicha licencia no se requería.

 

La especie de “adición” controvertida, por tanto, no resulta inconstitucional por el hecho de replicar lo determinado taxativamente por la ley, lo que, de no haberse incluido, hubiera tenido que aplicarse de igual forma por parte de la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA y acatarse por la señora actora, en cumplimiento de la Ley 810. El tenor de dicho artículo da cuenta de ello: “[…] CUARTO: Otorgar un plazo de sesenta días (60) para que la Sra. Juanita Soehlke Herrera, identificada con c.c. No. 52.258.128 de Bogotá, se adecúe a las normas obteniendo la licencia correspondiente, si vencido este plazo no se hubiere obtenido la licencia de construcción, se procederá a ordenar la demolición de las obras ejecutadas a costa de la infractora y a la imposición de las multas sucesivas, conforme al Artículo 3º de la Ley 810 de 2003 (que modificó el artículo 105 de la ley 388 de 1997) […]”.

 

Finalmente, no es de buen recibo la invocación del Acuerdo nro. 11 de 19 de julio de 2011 “[…] Por medio del cual se declara la Reserva Forestal Regional Productora del Norte de Bogotá, D.C., “Thomas Van der Hammen”, se adoptan unas determinantes ambientales para su manejo, y se dictan otras disposiciones […]”, para alegar el principio de favorabilidad, y solicitar que se declaren desaparecidos los fundamentos que dieron origen a la investigación por haberse emitido, con posterioridad, una normatividad que permite la legalización de las obras desarrolladas en esta zona, por cuanto no tiene como objetivo la legalización de construcciones o urbanizaciones carentes de licencia.

 

Asimismo, la orden de demolición de la construcción que siguió a la imposición de la multa no tiene en modo alguno el carácter de sanción, como se pretende ver por la demandante, pues el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 810 de 2003[19], de manera expresa prevé que la demolición de la obra es una “orden policiva”, la cual no tiene carácter sancionatorio sino la connotación de medida administrativa accesoria y consecuencial de la sanción administrativa de multa.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

 

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de mayo de 2018.

 

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

 

Presidente

 

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

 

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

 

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS