ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO – Extracción de vesícula / FALLA DEL SERVICIO – Configurada

 

El señor Diomedes Perdomo Rojas ingresó al servicio de urgencias (…) para recibir atención médica por presentar un cuadro de absceso hepático, pero no recibió la atención adecuada. Esta situación ocasionó que su estado de salud empeorara, y que debiera ser internado en más oportunidades por la misma sintomatología. Posteriormente, (…) los médicos notaron que su vesícula había sido extraída sin que el paciente fuera informado de ello. (…) [E]s claro para la Sala que al actor se le causó un daño que no estaba en el deber de soportar, pues se presentó un total desconocimiento por la lex artis y los deberes impuestos a los galenos e instituciones para ofrecer a los usuarios un servicio óptimo, que comprende la atención inicial, el correcto y oportuno diagnóstico y tratamiento de la patología, y observancia de los protocolos dispuestos para la atención integral de los pacientes. Hubo dilaciones injustificadas en el manejo de su cuadro médico, dilaciones que prolongaron la sintomatología y agonía de una penosa enfermedad que aquejaba la salud y la integridad del señor Diomedes Perdomo. De igual forma, quedó demostrado que al paciente le fue extirpada su vesícula biliar sin que en la historia clínica se hiciera algún tipo de anotación de la necesidad del procedimiento, así como tampoco se surtió el procedimiento tendiente a obtener su consentimiento informado.

 

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Elementos

 

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. (…) [E]n el orden teleológico, se ha inferido que la  responsabilidad patrimonial del Estado se incardina a garantizar la protección de los destinatarios del accionar de un creciente poder público capaz de causar daño sin consideración a su legitimidad o normalidad, esto es, “al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades”, sin que ello signifique la adscripción a un único régimen objetivo de responsabilidad, pero sí, una apertura a la imputación del daño reparable bajo criterios objetivos. Bajo esta concepción, el trípode “conducta antijurídica, daño, y nexo causal”, en ese orden, que revelaba la estructura de la responsabilidad, se ha simplificado a la manera de una ordenación binaria conformada por el daño antijurídico y la imputabilidad, elementos estos que se conjugan en función de la garantía de reparación de las víctimas.

 

DAÑO ANTIJURÍDICO – Noción

 

La idea de una responsabilidad fundada en la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, y no en la ilegalidad de la conducta de quien lo causa, tiene arraigo en la doctrina española de mediados de siglo XX y se cimentó con ocasión de la inteligencia del artículo 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa con el auspicio de una dogmática garantista de la indemnidad patrimonial de las personas frente a la actuación administrativa. En esta perspectiva, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio. Bajo este entendimiento, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal. El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona la relación de facto establecida por el hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, o cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para adquirir de ellos determinados servicios u objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, o, finalmente, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para el mismo propósito. En todos, y en cualquiera de estos casos, el daño ocurre, inicialmente, en el plano fáctico, plano en el que el daño deviene insuficiente para poner en movimiento al derecho en función de facilitar la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación del sacrificio que de él deriva. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad) es menester que recaiga sobre un interés tutelado por el derecho; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima. Si el daño no recae sobre un interés jurídicamente tutelado, o si el daño tiene por causa o se encuentra determinado por el hecho o por la culpa de la víctima, no se activa el ordenamiento jurídico para facilitar a la víctima la reparación del daño, mediante el traslado de sus consecuencias patrimoniales a un patrimonio diferente del suyo propio, a través de un juicio de imputación. Ahora bien, en caso de existir un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, habrá de decirse que la tutela jurídica del interés ha sido objeto de una dispensa especial por el ordenamiento fundamental, en cuya virtud y en función de los requerimientos de la vida en sociedad, el afectado está en la obligación de soportar sus consecuencias.

 

DERECHO A LA SALUD – Noción

 

De tiempo atrás se ha establecido que el derecho a la salud no solo tiene carácter de derecho fundamental, sino que además se concibe constitucional y legalmente como un servicio público esencial a cargo del Estado, razón por la que debe garantizarse su protección efectiva a todos los asociados. (…) Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que no solo los daños derivados de la muerte o de las lesiones corporales son indemnizables, sino que también comprende: “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…) por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”.

 

CONSENTIMIENTO INFORMADO – Noción

 

[E]l consentimiento que exonera, no es aquel que se otorga en abstracto, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación del galeno en términos científicos y complejos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles para que conozca ante todo los riesgos que el procedimiento específico implica y así pueda expresar su voluntad de someterse al tratamiento o procedimiento.

 

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque.

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN C

 

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

 

Bogotá, veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01724-01(41144)

 

Actor: DIOMEDES PERDOMO ROJAS

 

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD – HOSPITAL DE KENNEDY E.S.E.

 

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

 

Tema: Falla del servicio

Subtema 1: Falla médica

Subtema 2: Procedimiento médico

 

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

 

l. SÍNTESIS DEL CASO

 

El señor Diomedes Perdomo Rojas ingresó al servicio de urgencias del Hospital de Kennedy el catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004), para recibir atención médica por presentar un cuadro de absceso hepático, pero no recibió la atención adecuada. Esta situación ocasionó que su estado de salud empeorara, y que debiera ser internado en más oportunidades por la misma sintomatología. Posteriormente, el seis (6) de diciembre de dos mil cuatro (2004), luego de ser sometido a una ecografía hepatobiliar, los médicos notaron que su vesícula había sido extraída sin que el paciente fuera informado de ello.

 

ll. ANTECEDENTES

 

2.1. La demanda

Los señores Diomedes Perdomo Rojas y Ligia Motta Molina, actuando en nombre propio y de su hija Andrea Jimena Perdomo Motta y Sanly Gabriela Perdomo Motta, presentaron el primero (1) de agosto de dos mil seis (2006)^[1], ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Salud Departamental – Hospital de Kennedy E.S.E., con el propósito de que se les condenara al pago de perjuicios morales, materiales en la modalidad de lucro cesante y “perjuicio de placer”, a favor de cada uno de los demandantes.

 

La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, que el señor Diomedes Perdomo Rojas ingresó al Hospital de Kennedy el catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004), con un cuadro clínico de dificultad respiratoria de dos semanas de evolución, dolor en el hemitórax e hipocondrio derecho, náuseas y fiebre; en esa oportunidad el paciente fue diagnosticado con colecistocoledocolitiasis –cálculos en la vesícula y la vía biliar- y colangitis –inflamación de la vía biliar-. Se ordenó su hospitalización, y fue dado de alta el veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004).

 

El veintiocho (28) de julio del mismo año, el paciente acudió a la institución por consulta externa, y se ordenó su hospitalización, porque presentaba la misma sintomatología que motivó su primera consulta. Adicionalmente, le diagnosticaron irritación hepática, y se le ordenó la práctica de unos exámenes de laboratorio de punción hepática, ecografía, TAC y radiografía de tórax.

 

Luego de varios días de permanecer hospitalizado, fue dado de alta el trece (13) de agosto de dos mil cuatro (2004), pero debió reingresar en varias ocasiones para tratamiento de la sintomatología que presentaba.

 

El paciente estuvo internado desde el veinte (20) de agosto de 2004 hasta el veinticinco (25) de septiembre del mismo año; posteriormente acudió al servicio de urgencias el diecinueve (19) de octubre subsiguiente, y en dicha oportunidad le realizaron una cirugía y fue dado de alta el cuatro (4) de noviembre, pero el seis (6) de diciembre reingresó a la institución médica, para que le realizaran una ecografía, en la que se evidenció que al paciente le había sido extraída la vesícula biliar.

 

2.2. Trámite procesal relevante

 

La demanda fue admitida^[2] y el auto admisorio fue notificado en debida forma^[3].

 

El Distrito Capital - Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Salud^[4], contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos, manifestó que no le constaban, y como excepciones propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que el Hospital de Kennedy era una persona jurídica autónoma, con autonomía administrativa y patrimonio propio; e ineptitud sustantiva de la demanda, dado que el Distrito Capital – Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Salud, no era la persona jurídica indicada para responder por las pretensiones de la parte actora.

 

El Hospital de Kennedy E.S.E. III Nivel^[5], en la contestación de la demanda, sostuvo que el paciente había recibido los servicios requeridos según su cuadro clínico, de manera oportuna, pertinente y prudente, según la evolución de su cuadro clínico, y que ello contribuyó a su evolución favorable, sin que el personal médico lo hubiera expuesto a un riesgo.

 

Durante el término para alegar de conclusión^[6], el Hospital de Kennedy^[7] reiteró lo expuesto con la contestación de la demanda.

 

2.2.2. El Concepto del Ministerio Público

 

El veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010)^[8], el Ministerio Público allegó concepto en el que solicitó conceder las pretensiones de la demanda, al considerar que la falla en el presente caso era evidente, pues se acreditó que los médicos omitieron su deber de diligencia, al prestar un servicio inoportuno y discontinuo, agravando la salud del paciente.

 

2.3. La sentencia apelada

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dictó, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010)^[9], fallo de primera instancia, en el que declaró la responsabilidad administrativa del Hospital de Kennedy, y lo condenó al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes, y perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor de Diomedes Perdomo.

 

En primer lugar, el tribunal abordó lo referente a la legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud, y concluyó que este sí se encontraba legitimado en el extremo pasivo, puesto que el señor Diomedes Perdomo Rojas era beneficiario del régimen subsidiado del SISBEN, cuyos costos y atención corrían a cargo del Fondo Financiero Distrital de Salud, y adicionalmente, porque en virtud del Acuerdo 20 de 1990, se le otorgó a la Secretaría Distrital de Salud, la función de coordinar y supervisar la prestación de servicios de salud en Bogotá.

 

En cuanto a la objeción al dictamen pericial formulada por el Hospital de Kennedy y el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud, señaló que la experticia contenía un análisis desde el punto de vista médico, y que sus deducciones serían eficaces en la medida en que probaran lo esperado de acuerdo con los medios de prueba que se arrimaron al proceso, por lo que el hecho de que la parte demandante no estuviera de acuerdo con sus conclusiones, no era argumento suficiente para desecharlo.

 

Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad endilgada a las demandadas, sostuvo que el personal médico del Hospital de Kennedy no utilizó oportunamente las herramientas médicas necesarias para contrarrestar el cuadro clínico del paciente, y que por tal razón, se configuró una falla en la prestación del servicio médico, por tratamiento inadecuado y tardío.

 

La sentencia de primera instancia fue notificada a través de edicto fijado en lugar público de la Secretaría del Tribunal el primero (1) de diciembre de dos mil diez (2010)^[10].

 

2.4. El recurso de apelación

 

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión^[11].  Al sustentar la impugnación, manifestó que a los actores no se les habían reconocido los perjuicios proporcionales a la lesión que sufrieron tanto el señor Perdomo como su núcleo familiar. Asimismo, solicitó conceder el daño o perjuicio funcional, en atención al grave estado de salud que presentaba el demandante, que fue reseñado en el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

 

Antes de decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, el tribunal fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación^[12].

 

El día y hora señalados, se llevó a cabo la audiencia, pero debió ser reprogramada por solicitud de las partes. En la siguiente fecha, el apoderado del Hospital de Kennedy manifestó su intención de cancelar el valor de la condena impuesta en primera instancia, y que de no ser aceptada su propuesta, interponía recurso de apelación adhesivo. Ante la ausencia de ánimo conciliatorio por la parte actora, se dio por terminada la diligencia.

 

En la misma audiencia, el apoderado del Hospital de Kennedy interpuso y radicó su recurso de apelación^[13], en el que cuestionó las decisiones del a quo, basadas en el dictamen pericial.

 

Aseveró, que no era cierto que el paciente no hubiera obtenido alivio a su cuadro médico, pues prueba de lo contrario era que había egresado del hospital, como un indicativo de que su estado de salud había mejorado, sin perjuicio de que se hubiera presentado una reincidencia del absceso hepático.

 

Adujo, además, que el paciente sí había sido bien diagnosticado; que para ello se le brindaron todos los medicamentos pertinentes para atacar su enfermedad, y que si bien es cierto que estos fueron suspendidos, al día siguiente se continuó con su aplicación, sin que esto se hubiera mencionado en el informe elaborado por Medicina Legal.

 

Por otra parte, sostuvo que el paciente recibió atención continua, y no solo cuando su estado de salud empeoraba como lo señalaba el informe, y que, si su cuadro clínico empeoró, ello se debió a una respuesta desfavorable por parte del paciente al tratamiento, que nada tuvo que ver con los médicos tratantes ni con la institución.

 

Posteriormente, el recurso de apelación, y la apelación adhesiva fueron concedidos por medio de auto del veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011)^[14]. 

 

2.5. Trámite en segunda instancia

 

Por auto del quince (15) de junio de dos mil once (2011)^[15], se admitió tanto el recurso de apelación del actor como la apelación adhesiva; posteriormente, en providencia del seis (6) de julio de dos mil once (2011)^[16], se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, etapa procesal aprovechada por el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud^[17] y el Hospital de Kennedy^[18] quienes reiteraron los argumentos expuestos con la contestación de la demanda y el recurso de apelación, respectivamente.

 

La parte actora^[19] insistió en los argumentos del recurso de apelación, y agregó que la responsabilidad de las demandadas debía ser confirmada por encontrarse debidamente probada la falla en la prestación del servicio médico, que solo debía modificarse el reconocimiento de perjuicios accediendo a lo solicitado en el recurso de apelación, y allegó una fotografía en la que se evidenciaba la herida que presentaba el señor Diomedes Perdomo luego de la atención médica recibida en la institución cuestionada.

 

El Ministerio Público guardó silencio.

 

lll. CONSIDERACIONES

 

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito

 

La Sala no encuentra reparo en las consideraciones del A quo en relación con la vigencia de la acción y con la legitimación por activa y por pasiva para la causa. La demanda fue presentada en tiempo, y al proceso han venido las partes que conforme a las pruebas se encontraban legitimadas para formular pretensiones y ejercer respecto de ellas el derecho de defensa y contradicción. 

 

3.2. Sobre la prueba de los hechos

 

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

                                                   

En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria, y por tanto, el estudio de los hechos probados se hará en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño y hechos relativos a la imputación.

 

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño

 

El daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en el estado de salud que acusa Diomedes Perdomo Rojas como consecuencia de las omisiones que refirió en el relato fáctico que sustenta sus pretensiones, y se sumen en estos tres aspectos:

 

a. La dilación injustificada del diagnóstico, valoración y prescripción, con la consiguiente prolongación de una sintomatología penosa.

b. La extirpación de la vesícula biliar sin evidencia de la necesidad del procedimiento, y sin previo consentimiento informado del paciente.

c. Las lesiones deformadoras de abdomen reseñadas por Medicina Legal.

 

Lo anterior se encuentra acreditado con la historia clínica del señor Diomedes visible a folios 17 a 339 del cuaderno 2, así como la ecografía hepatobiliar en la que se nota la ausencia de vesícula biliar, obrante a folio 306 del cuaderno 2. Al punto la Sala se permite resaltar que:

·  Diomedes Perdomo Rojas ingresó por primera vez al Hospital Occidente de Kennedy III Nivel el catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004)^[20]:

 

“(…)

Cuadro de 3 semanas de malestar general, adinamia que hace 2 semanas presentó dolor en hipocondrio derecho, asociado a fiebre no cuantificada con ictericia generalizada. Asociado refiere (ilegible) – coluria y pérdida de peso.

 

(…)

 

DIAGNÓSTICOS

 

DIAGNÓSTICO DE INGRESO

Colecistocoledocolitiasis

DIAGNÓSTICO DE EGRESO

Absceso hepático

 

EVOLUCIÓN

Paciente que es hospitalizado se realiza ecografía hepatobiliar donde se evidenciaron abscesos hepáticos confluentes en lóbulo hepático derecho. Vía biliar normal, se inicia tratamiento con metronidazol, paciente que durante su estancia hospitalaria presenta evolución favorable, se da salida con familia, cita control, recomendaciones generales y signos de alarma”.

·   El veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004)^[21], ingresó nuevamente al Hospital Occidente de Kennedy III Nivel:

 

“Paciente con cuadro de 3 días de evolución consistente en dolor en hipocondrio derecho de gran intensidad el cual le dificulta respirar. Niega náuseas, vómitos, cefalea, fiebre, deposiciones líquidas. Acepta y tolera vía oral. Estuvo hospitalizado hace 8 días.

 

(…)

 

DIAGNÓSTICOS

DIAGNÓSTICO DE INGRESO

Absceso hepático

DIAGNÓSTICO DE EGRESO

Absceso hepático en resolución

 

EVOLUCIÓN

Paciente quien persistió con sintomatología en primeros días del ingreso. Se inició terapia con ampicilina sulbactam, con el cual el paciente mejoró clínica cuadro hemático29-07-04 leucocitosis con neutrofilia y trombocitosis (…) Pasan al paciente para punción de abscesos #4, sólo se pudo drenar dos colecciones. El paciente en el momento sin signos de SIRS, sin dificultad respiratoria sin picos febriles, asintomático, se deside (sic) dar salida con control por consulta externa con Eco control en 2 semanas, analgésicos y signos de alarma con recomendaciones”.

· El treinta y uno (31) de julio de dos mil cuatro (2004)^[22], le fue practicada una ecografía hepatobiliar al señor Diomedes Perdomo, con los siguientes diagnósticos anotados:

 

“En el lóbulo (sic) hepático (sic) derecho se identificaron cuatro imágenes hipoecoicas bien definidas que miden 52, 56, 45 y 38 mm. En el lóbulo hepático izquierdo no se encontraron lesiones.

No hay dilatación de la vía biliar.

La vesícula biliar, adecuadamente distendida por el ayuno, muestra paredes delgadas sin imágenes anormales en su interior. El diámetro transverso es menor a 40 mm.

El páncreas, visualizado en todas sus porciones, es de aspecto ecográfico usual”.

·  El veinte (20) de agosto de dos mil cuatro (2004)^[23], el señor Diomedes Perdomo ingresó por tercera vez al centro de salud. Allí permaneció hospitalizado hasta el veinticinco (25) de septiembre de dos mil cuatro (2004), por presentar mejoría de su cuadro clínico. La epicrisis define la atención de la siguiente manera^[24]:

 

“Paciente conocido por el servicio por antecedente absceso hepático tratado con metronidazol actualmente presenta dolor abdominal tipo picada en hemiabdomen superior asociado a dolor que se exacerba con la (ilegible) asociado a fiebre, no vómito. Antecedentes: (ilegible)

 

(…)

 

DIAGNÓSTICOS

DIAGNÓSTICO DE INGRESO:

Absceso hepático sobre infectado

Derrame pleural

DIAGNÓSTICO DE EGRESO:

Absceso hepático

 

EVOLUCIÓN

Se inicia manejo con ampicilina sulbactam (ilegible) metronidazol.

El día 27/08/04 se pasa a salas de cirugía a donde se realiza laparotomía + drenaje (ilegible). Hallazgos: Absceso hepático drenado a cavidad encontrándose pus. El día 11/09/04 se realiza toracostomía cerrada derecha drenándose escaso líquido seroso. Se toma RX de tórax de cavidad que muestra tubo en adecuadas condiciones. Se evidencia derrame (ilegible) derecho residual. Por (ilegible) se maneja con terapia respiratoria + incentiva. Se continúa con manejo antibiótico. Se retira tubo de tórax por no presencia de drenaje.

Se realizan varios lavados peritoneales drenándose colecciones de material purulento, hasta encontrar cavidad limpia.

Se coloca parche de granulación. Se da salida por evolución satisfactoria.

 

INTERVENCIONES

 

PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS

 

1. Toracostomía cerrada derecha

2.  Lavado peritoneal

3.  Laparotomía + drenaje peritoneal

·  El veintitrés (23) de agosto de dos mil cuatro (2004)^[25]  se le realizó al paciente una ecografía hepatobiliar, en la que se anotaron las siguientes conclusiones:

 

“Las tres lesiones del lóbulo hepático derecho miden 7.2, 6.5 y 3 cm; están bien encapsuladas y definidas y el centro tiene aspecto líquido complejo.

No hay otros cambios a señalar”.

 

· La ecografía hepatobiliar del treinta y uno (31) de agosto de dos mil cuatro (2004)^[26] contiene el siguiente reporte:

 

“Estudio limitado desde el punto de vista técnico por apósitos (ilegible) pueda relacionarse con el diagnóstico clínico mencionado de absceso hepático. La vía biliar y la vesícula son normales.

 

Se anota la presencia de derrame pleural derecho, de carácter libre en moderada cantidad.

 

No hay líquido ocupando la fosa renal ni ningún receso peritoneal.

 

El bazo, páncreas y riñones presentan características ecográficas usuales para el paciente.

 

No encuentro masas ni colecciones ocupando la cavidad.

 

Vejiga vacía.

 

CONCEPTO:

Derrame pleural derecho”.

 

· El reporte de ecografía hepatobiliar del dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004)^[27] fue el siguiente:

 

“Se aprecia hígado con alteraciones focales hipodensas de bordes mal definidos (ilegible) la vesícula demuestra (ilegible) en su interior. La vía biliar es de calibre normal.

 

A nivel de los riñones no se demuestran alteraciones.

 

Se anota la presencia de líquido a nivel de la gotera hepato-renal así como a nivel de la pelvis donde se demuestran asas flotantes. A nivel del hipocondrio izquierdo se demuestra importante íleo adinámico con asas intestinales llenas de líquido y distendidas.

 

La región del mesogastrio demuestra páncreas de características habituales sin evidencia de otras alteraciones que se deban anotar.

 

CONCEPTO:

 

Cambios residuales a nivel de segmentos VII y VIII en relación con la cara diafragmática del hígado, de absceso hepático sin evidencia de colecciones en la actualidad.

 

Derrame pleural derecho.

 

Líquido abdominal libre en la gotera hepato-renal y en la región pélvica de cantidad importante”.

 

·  Finalmente, el diecinueve (19) de octubre de dos mil cuatro (2004)^[28] ingresó por última vez al servicio de urgencias, y permaneció internado hasta el cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004):

 

“Dolor en hombro derecho 7/10 intensidad que aumenta con la (ilegible) y mejora con el reposo que no (ilegible) 3 días de dolor constante, no irradiado episodios de fiebre 39º C y dificultad para respirar. Diaforesis vómito 2/día tos con expectoraciones no (ilegible) AP: Absceso hepático hace 2 meses. Drenaje de absceso hace 40 días. Hospitalizado en 3 oportunidades por (ilegible) absceso.

 

DIAGNÓSTICOS

DIAGNÓSTICO DE INGRESO:

Absceso hepático

Neumonía nosocomial (ilegible)

DIAGNÓSTICO DE EGRESO

Absceso hepático en tto

Neumonía descartada

 

EVOLUCIÓN

 

Pte que (ilegible) Se solicitan paraclínicos que reportan abscesos residuales en el lóbulo derecho (ilegible) se decide hospitalizar para manejo hepático intrahospitalario. Pte que por su cuadro (ilegible) El día 26-10-04 Sale de cirugía se realiza drenaje absceso hepático.

 

Pte que continúa con manejo antibiótico.

Se toma eco (ilegible) que reporta colección que mide hasta 61 mm y se ubica en la cara anterior (ilegible) e inferior del lóbulo hepático derecho, (ilegible).

 

INTERVENCIONES

 

PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS

 

Absceso hepático drenaje”.

· El veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004)^[29], al paciente se le practicó un TAC abdominal contrastado, del que se derivaron las siguientes conclusiones:

 

“Estudio realizado en cortes axiales cada 10 mms. Previa administración de medio de contraste por vía oral e intra-venoso.

 

· Ocupando la base pulmonar izquierda se aprecia colección mixta predominio líquido, probablemente relacionada con reacción pleural y/o compromiso parenquimatoso, no descartando drenaje parcial de colección hepática situada a nivel de su domo en este espacio pleural.

·  El hígado muestra múltiples lesiones focales hipodensas, no conectadas entre sí, algunas captan de manera irregular en su periferia el medio de contraste administrado, localizándose principalmente a nivel de su lóbulo derecho.

·  La vía biliar intra hepática y la vesícula biliar no muestran alteración.

· Los riñones y el bazo presentan características escanográficas usuales, el retroperitoneo visualizado es normal al igual que el páncreas.

·  No hay masas ni colecciones ocupando la cavidad abdomino-pélvica.

 

CONCEPTO:

 

·   Múltiples Lesiones focales hipodensas presentes en el hígado, con probable drenaje de la situada más cefálica en el espacio pleural derecho.

·  Sugerimos correlación con clínica y antecedentes”.

 

· El veintisiete (27) de octubre de dos mil cuatro (2004)^[30], el paciente fue sometido a la última ecografía abdominal de su hospitalización, en las siguientes condiciones:

 

“El estudio está técnicamente limitado por ausencia de una completa ventana acústica. Se identificaron tres pequeñas imágenes compatibles con colección que miden hasta 61 mm y se ubica en la cara anterior, lateral e inferior del lóbulo hepático derecho, disposición perihepática.

Se observa adicionalmente escasa cantidad de líquido interasas y en la pelvis se identificó la vesícula, el bazo y el riñón izquierdo que tienen apariencia ecográfica normal.

Las restantes estructuras no son adecuadamente valorables”.

· La ecografía hepatobiliar realizada al paciente el seis (6) de diciembre de dos mil dos mil cuatro (2004)^[31], muestra que:

 

“Con respecto al estudio ecográfico previo, no se encontraron colecciones perihepáticas.

La ecogenicidad del hígado es heterogénea aunque no se demostraron tampoco imágenes con abscesos. No hay dilatación de la vía biliar.

Superior al sitio de drenaje ubicado en le (sic) flanco derecho, se encontró una pequeña imagen (sic) compatible con colección que mide aproximadamente 32 x 14 x 13 mm. La mayor parte del tamaño está representada en engrosamiento de las paredes de la misma siendo la cantidad de líquido muy escasa.

No se identificó la vesícula biliar.

Páncreas no visualizado por importante interposición gaseosa”.

 

· El dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, indicó que el paciente Diomedes Perdomo Rojas presentaba: “(…) deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. (…) cicatrices abdominales, ostensibles, hipercrómicas. Abdomen globuloso”.

 

Así las cosas, es claro que el señor Diomedes Perdomo Rojas sufrió un daño antijurídico que se materializó en la extracción de su vesícula biliar, sin necesidad. En efecto, nota la sala que primeramente, en la impresión diagnóstica de ingreso a la institución el 14 de julio de 2004, se aventuró a manera de hipótesis diagnóstica que aquel podría padecer colecistocoledocolitiasis, pero que esta impresión fue desvirtuada con las imágenes diagnósticas del 31 de julio, 31 de agosto, 2 de septiembre, 21 y 27 de octubre de 2004, las que denotaron la presencia de vesícula  normal en el paciente.  Sin embargo, y luego en el reporte de ecografía hepatobiliar del 6 de diciembre de 2004 no se identificó la presencia de la vesícula biliar del paciente, sin que para ese momento, se hubiera reportado o indicado tratamiento alguno para ello, lo que nos lleva a declarar probado el segundo daño alegado, que consiste en la extirpación de la vesícula del paciente, sin que se hubiera reportado su necesidad y su consentimiento informado para el procedimiento.

 

Adicionalmente, DIOMEDES PERDOMO ROJAS presenta, como consecuencia del irregular proceder quirúrgico, lesiones deformadoras que se encuentran acreditas por el Dictamen elaborado por Medicina Legal, tal como se reseñó en líneas anteriores.

 

3.5. Problema jurídico

 

¿La prolongación injustificada del cuadro clínico de un paciente por falta de una adecuada atención médica, constituye un daño que deba ser reparado?

 

¿La extirpación de la vesícula biliar sin registro de sintomatología y sin previo conocimiento del paciente constituye una falla en la prestación del servicio médico per se que deba ser reparada?

 

En caso de encontrarse que efectivamente se presentó una falla en la prestación del servicio médico, ¿las lesiones deformadoras del abdomen del paciente reveladas por el Instituto Nacional de Medicina Legal, guardan relación con la falla?

 

3.6. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad

 

El artículo 90 de la constitución prestó fundamento al instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado con basamento en una concepción dogmática cuyo centro no reside ya en un juicio de valor jurídico sobre el accionar del Estado, sino en la damnificación de la víctima, de tal manera que su elemento central ha quedado fundado en el daño que esta sufre, y el juicio de valor jurídico se ha desplazado hacia éste.

 

En efecto, el artículo 90 constitucional, que engloba dos proposiciones normativas, dispone lo siguiente en la primera de ellas: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.  

 

Esta redacción recibió temprano desarrollo jurisprudencial, tanto por parte de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, durante el primer quinquenio de vigencia de la norma, especialmente en orden a decantar su fundamento teleológico y axiológico, el marco normativo a considerar en su interpretación sistemática, los elementos que concurren para la derivación de responsabilidad por daños a cargo del Estado, y el significado y alcance de cada uno de ellos.

 

Así, en el orden teleológico, se ha inferido que la  responsabilidad patrimonial del Estado se incardina a garantizar la protección de los destinatarios del accionar de un creciente poder público capaz de causar daño sin consideración a su legitimidad o normalidad, esto es, “al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades”, sin que ello signifique la adscripción a un único régimen objetivo de responsabilidad, pero sí, una apertura a la imputación del daño reparable bajo criterios objetivos.

 

Bajo esta concepción, el trípode “conducta antijurídica, daño, y nexo causal”, en ese orden, que revelaba la estructura de la responsabilidad, se ha simplificado a la manera de una ordenación binaria conformada por el daño antijurídico y la imputabilidad, elementos estos que se conjugan en función de la garantía de reparación de las víctimas.

 

3.6.1. El daño antijurídico: consideraciones generales

 

La idea de una responsabilidad fundada en la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, y no en la ilegalidad de la conducta de quien lo causa, tiene arraigo en la doctrina española de mediados de siglo XX y se cimentó con ocasión de la inteligencia del artículo 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa con el auspicio de una dogmática garantista de la indemnidad patrimonial de las personas frente a la actuación administrativa.

 

En esta perspectiva, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio.

 

Bajo este entendimiento, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal.

 

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona la relación de facto establecida por el hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, o cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para adquirir de ellos determinados servicios u objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, o, finalmente, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para el mismo propósito.

 

En todos, y en cualquiera de estos casos, el daño ocurre, inicialmente, en el plano fáctico, plano en el que el daño deviene insuficiente para poner en movimiento al derecho en función de facilitar la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación del sacrificio que de él deriva.

 

Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad) es menester que recaiga sobre un interés tutelado por el derecho; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima.

 

Si el daño no recae sobre un interés jurídicamente tutelado, o si el daño tiene por causa o se encuentra determinado por el hecho o por la culpa de la víctima, no se activa el ordenamiento jurídico para facilitar a la víctima la reparación del daño, mediante el traslado de sus consecuencias patrimoniales a un patrimonio diferente del suyo propio, a través de un juicio de imputación.

 

Ahora bien, en caso de existir un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, habrá de decirse que la tutela jurídica del interés ha sido objeto de una dispensa especial por el ordenamiento fundamental, en cuya virtud y en función de los requerimientos de la vida en sociedad, el afectado está en la obligación de soportar sus consecuencias.

 

3.6.2. Del daño y su antijuridicidad en el caso sub lite

 

Ha quedado dicho, como colofón del recuento de pruebas militantes en el plenario en lo atinente al daño, que la Sala tiene por debidamente probado, con pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, el penoso estado de salud del señor Diomedes Perdomo, las secuelas que el procedimiento le dejó, la prolongación de la sintomatología que padeció, y la extirpación de su vesícula biliar sin su consentimiento informado.

 

No cabe duda de que este estado comportó, para Diomedes Perdomo Rojas, una disminución radical en el bien jurídico de la salud, que goza de especial tutela por parte del artículo 49 de la Constitución Política de Colombia.

 

A su vez, reglas elementales de experiencia observadas por la jurisprudencia de la Corporación permiten predicar, a manera de presunción, que se encuentran acreditadas las consecuencias ciertas que esta situación causó sobre el patrimonio moral de Diomedes como víctima directa, tanto como en el patrimonio moral de su cónyuge e hijos.

 

Pero, como ha quedado expuesto, no basta con el padecimiento del daño, en su acepción material para que se active el ordenamiento jurídico en orden a su reparación con cargo a un patrimonio diferente del de la propia víctima. Para ese efecto es preciso que se acredite la antijuridicidad del daño.

 

Al punto, viene bien recordar que el derecho a la Salud, objeto de expresa declaración en la Constitución Política, implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad, oportunidad y eficiencia requeridas, a través los cuidados, intervenciones y  procedimientos necesarios para restablecer la salud, así como la implementación de políticas públicas en esta materia.

 

Así lo ha dicho esta Sala:

 

“Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que  el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” ^[32].

 

De tiempo atrás se ha establecido que el derecho a la salud no solo tiene carácter de derecho fundamental, sino que además se concibe constitucional y legalmente como un servicio público esencial a cargo del Estado, razón por la que debe garantizarse su protección efectiva a todos los asociados.

 

En efecto, para la Corte Constitucional:

 

“La jurisprudencia constitucional ha señalado, de forma reiterada, que el derecho a la salud posee una naturaleza dual^[33] pues, por una parte, es un derecho de carácter constitucional, en tanto que desde otra perspectiva, se trata de un servicio público esencial a cargo del estado. A partir de estas perspectivas que, naturalmente, se complementan, la Corte ha precisado el alcance del derecho, la viabilidad de su protección por vía de tutela bajo ciertas condiciones, y algunos de los principios que rigen la actuación del Estado y sus delegados para la prestación del servicio.

 

En relación con el derecho constitucional a la salud, éste consiste en “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”,^[34] definición que debe ser complementada por lo establecido en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que lo identifica como “el derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de salud”^[35].

 

Así, es claro que el derecho a la salud tiene un carácter universal e indisponible, pues cobija a todas las personas; sin embargo, en la medida en que su efectividad requiere la ejecución de prestaciones positivas de carácter asistencial,^[36] su efectividad debe llevarse a cabo de forma progresiva,^[37] toda vez que requiere un adecuado manejo de los recursos disponibles, para que el Estado pueda cumplir la obligación de garantizar las prestaciones esenciales en salud a toda la población.

 

Como estos recursos son limitados, el Estado tiene la obligación de coordinar y garantizar las prestaciones que constituyen las necesidades más importantes en salud de la población y a partir de esta base, ampliar la cobertura en dos sentidos: en relación con el acceso de toda la población, de acuerdo con el principio de universalidad; y en relación con la suficiencia, adecuación permanente, y ampliación de los contenidos prestacionales de los planes de salud, de acuerdo con el principio de progresividad.^[38]

 

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que no solo los daños derivados de la muerte o de las lesiones corporales son indemnizables, sino que también comprende: “(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…) por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”[39].

 

Sobre la atención brindada al paciente en el centro de salud, se rindió un dictamen pericial el nueve (9) de diciembre de dos mil ocho (2008)^[40], del que se extrae lo siguiente:

 

“OBSERVACIONES A LOS REGISTRO MEDICOS (sic)

 

Anotaciones a los registros médicos de evolución: Muchas de las evoluciones médicas tienen registrado el plan o conducta con una letra diferente. Y otras tienen el espacio en blanco, es decir anotan plan: espacio en blanco. Lo anterior despierta dudas en relación con las horas de anotación del examen físico y de la conducta y de la persona que examina y la que define la conducta.

 

En algunas evoluciones a pesar de los sellos de profesional cirujano hay conductas que no son consistentes con las de un especialista cito como ejemplo las siguientes, pero hay más que se anotan en cada hospitalización:

 

Agosto 27: registran un cuadro clínico alterado con dolor severo, dificultad respiratoria, vómito. Diuresis negativa, disminución del murmullo vesicular en hemitórax derecho y abdomen no valorable por estado álgico y deciden “pendiente mirar placa de tórax” Cuando habia (sic) una Rx de tórax de urgencias que evidenciaba un derrame pleural. Con otra letra se pasa a salsa (sic) de cirugía para toracostomía cerrada.

 

Escriben que en revista se decidirá si se deja el tubo de tórax o no. Eso lo puede definir el cirujano y no tiene que esperar a la revista médica.

 

Cirugía en la interconsulta que contesta a urgencias anota como impresión diagnóstica derrame pleural derecho y no hay una conducta consistente con el diagnóstico hasta siete días después que el cuadro clínico empeoró. No es claro que ningún examinador durante esos siete días no hace análisis del derrame pleural.

 

ELEMENTOS DE JUICIO

 

Primera hospitalización:

 

Inician manejo empírico con Ampicilina Sulbactam que suspenden a los cuatro días sin registrar argumentación.

 

Una vez hecho el diagnóstico de abscesos hepáticos adicionan metronidazol.

No hay ecografía de control al egreso hospitalario.

 

Segunda hospitalización:

 

Cirugía registra resultados de ecografía hepatobiliar el 31 de julio, el 03 de agosto solicita punción guiada por eso. No hay un cuadro clínico o anotaciones que justifique porque (sic) no se solicitó antes y se esperaron dos días. La punción la realizan el 05 de agosto y registran que “no fue posible drenaje del tercer foco de colección por falta de disponibilidad de una aguja de mayor longitud…”

 

Dejaron pendiente punción para drenaje de colección residual. Nunca la realizaron.

 

No quedó registrado el esquema antibiótico con que fue dado de alta.

 

El 07 de agosto manifiesta que presenta abdomen duro, encuentran abdomen distendido y no hay ningún análisis al respecto. Tampoco frente al edema grado II de MMII que dejaba fóvea.

 

Solicitan ecografía de control la cual no se realiza.

 

Tercera hospitalización

 

Cirugía en la interconsulta que contesta a urgencias anota como impresión diagnóstica derrame pleural derecho y no hay una conducta consistente con este diagnóstico hasta siete días después que el cuadro clínico empeoró.

 

Ingresa el 20 de agosto y la ecografía hepatobiliar la realizan hasta el 24 de agosto. No hay ningún fundamento para justificar el tiempo transcurrido. Ese mismo día solicitan punción guiada por eco.

 

Radiología realiza dos días después drenaje. No es claro a en (sic) qué momento se pasó de punción a drenaje.

 

El 27 de agosto un examinador ante el cuadro de dolor severo, dificultad respiratoria, vómito en varias ocasiones, disminución del murmullo vesicular y abdomen no valorable por dolor decide “mirar las placas de tórax” que ya habían sido vistas por cirugía el día del ingreso y habían evidenciado derrame pleural y otro que escribe la conducta decide pasar a salas de cirugía para toracostomía cerrada derecha y laparotomía exploratoria encontrando absceso drenado a cavidad.

 

El 29 de agosto anotan que se inicia terapia respiratoria con incentivo, el 05 de septiembre registran que ha estado sin (subrayado) incentivo. De lo que se infiere que estuvo al meno (sic) siete días sin cumplirse esta orden y ningún examinador en ese tiempo se percató de ello. Además, no hay registros en la historia clínica aportada de terapia respiratoria. Con lo que queda la duda si faltó la copia de los mismos o realmente no los hicieron.

 

El 01 de septiembre encuentran herida quirúrgica con secreción purulenta, al día siguiente en adecuado estado y al día siguiente absceso de pared razón por la cual se interviene y se deja laparosotmía (sic). El examinador que encuentra la secreción purulenta se limita a anotar curación sin hacer un análisis de la situación.

 

En septiembre 4 anotan que deciden retirar tubo de tórax porque no hay drenaje. Al día siguiente anotan que van a comentar en revista para el retiro del tubo. El 05 anotan que no hay drenaje. Pero no hay registro de retiro ni Rx de control.

 

El 08 de septiembre la Rx evidencia aumento del ángulo constrofrénico derecho y registran pendiente definir manejo del derrame. No es claro por qué si es un especialista en cirugía no decide el 09 de septiembre el examinador si decide solicitar un TAC de tórax que muestra derrame y decide toracostomía cerrada derecha.

 

Todo en un solo día. Sin embargo realizan la toracostomía dos días después cuando tiene más síntomas respiratorios. No es claro el por qué dejaron pasar estos dos días.

 

El 14 de septiembre reciben reporte de cultivo de secreción tomada el 08 de agosto y a nadie le parece extraño por decir lo menos de semejante demora en reportar los resultados de un cultivo. Así como nadie, en su momento, se preocupó por tenerlos de manera oportuna.

 

El 15 de septiembre anotan bolsa de laparostomía con drenaje purulento y no hay ningún análisis al respecto

 

El 16 de septiembre anotan que en junta de decisiones quirúrgicas decidieron hacer una toracocentesis para criterios de Light. Nunca se realizó y no hay una argumento para no haberlo hecho toda vez que era un procedimiento que según registros se consideró en una junta de decisiones o sea de especialistas.

 

Pasan 8 días con paciente estable y todo el tiempo registran que está pendiente una punción guiada por ecografía y luego una ecografía. Al fin era una punción o una ecografía? Queda la sensación de que no había acuerdo en cuál era el procedimiento a seguir, además de que durante todo ese tiempo ningún examinador se preocupó por saber o dejar notar de la demora.

 

El 24 de septiembre dan de alta sin registrar las condiciones de salida y la conducta a seguir sin la ecografía o la punción y sin la toracocentesis.

 

Cuarta hospitalización

 

En octubre 20 registran resultado de ecografía abdominal como si fuera el TAC con contraste, pero el 21 registran que ese día se toma el TAC contrastado y de hecho el reporte es diferente al anotado el 20.

 

El 21 realizan TAC contrastado para decidir conducta y ya se sabe que radiología considera que se debe hacer drenaje quirúrgico. Sin embargo pasan cinco días hasta que el cuadro clínico al parecer empeora y pasan a drenaje quirúrgico. No es claro por qué si tenían la información del radiólogo intervencionista y el resultado de la TAC contrastada no tomaron esta conducta el mismo 21 o por lo menos nadie argumentó por qué se dejaba pasar los días y en cambio deciden esperar sin motivo alguno que el radiólogo lo viera cuando ya lo había hecho. Este tipo de conductas son las que permiten dudar de los criterios como especialistas de los examinadores y de las conductas por estos tomadas. Se espera de un especialista en cirugía una conducta diferente.

 

En esta hospitalización vuelven al esquema de Ampicilina – Sulbactam el cual habían manejado durante 15 días en la segunda hospitalización sin plantear la posibilidad de una resistencia toda vez que era la tercera hospitalización por el mismo diagnóstico. Tampoco se pensó en la realización de cultivos para gérmenes de otros tipos de gérmenes.

 

Intervención quirúrgica el 26 de agosto, el 27 la ecografía reporta presencia de vesícula. No hay más intervenciones quirúrgicas posteriores.

 

El 31 de octubre reportan que está pendiente realizar punción de colecciones residuales con base en el resultado de la ecografía abdominal del 27 de octubre y dejan pendiente hablar con radiología para este procedimiento. Hasta el 04 de noviembre revisan el reporte con el radiólogo y definen que no son abordables simultáneamente y dan salida.

 

CONCLUSIÓN

 

EN EL CONTEXTO DE LA DOCUMENTACIÓN APORTADA Y CON BASE EN LOS ELEMENTOS DE JUICIO PODEMOS DECIR QUE LA ATENCIÓN BRINDADA AL SEÑOR DIOMEDES PERDOMO ROJAS SE APARTÓ DE LA NORMA DE ATENCIÓN Y DEL DEBER DE CUIDADO.

 

PARA DETERMINAR SECUELAS MEDICO (sic) LEGALES, SE REQUIERE LA PRESENCIA DEL SEÑOR PERDOMO EN NUESTRAS INSTALACIONES. Favor contactarlo a través de su despacho para que se comunique con esta perito (…)

 

CON TODO RESPETO SUGERIMOS SE SOLICITE LA INTERVENCIÓN DE SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD PARA EL ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE ATENCIÓN DEL SERVICIO DE CIRUGÍA DEL HOSPITAL DE KENNEDY PARA EL AÑO DEL 2004”.

 

El anterior dictamen fue objetado por la parte demandada, y por consiguiente, el cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009)^[41], se allegó una aclaración y complementación, separado en varios puntos, cada uno de ellos contiene la respuesta a las objeciones formuladas en el escrito. Finalmente, se hace una aclaración general, bajo el título “RAZONES FINALES DE LA OBJECIÓN” así:

 

“RAZONES FINALES DE LA OBJECIÓN

 

“La objeción por error grave a este dictamen consiste en que se concluyen fallas de tipo administrativo pero no médico, o por lo menos, la perito no expresa las consecuencias médicas en el, (sic) paciente según los hallazgos relacionado en el dictamen pericial.

 

ACLARACIÓN:

 

La conclusión que hago luego de un exhaustivo y pormenorizado análisis de TODA la historia clínica aportada (único documento idóneo para el abordaje médico forense y donde los médicos están obligados a consignar el acto médico siguiendo lo ordenado por la Ley y el Código de Ética Médica) la emito en el sentido de la norma de atención que es la que deben seguir los profesionales de la medicina. Eso quiere decir que la historia clínica se debe diligenciar de manera completa, se debe hacer análisis de la situación clínica del paciente, se deben registrar los resultados de los exámenes. Se deben registrar los inconvenientes de índole no médica para la realización de los mismos, etc. No hay justificación para que un paciente que tenía una patología como la del señor Perdomo hubiera reingresado cuatro veces a hospitalización sin que a nadie esto le hubiera parecido sospechoso por lo menos de una recidiva de los abscesos o resistencia bacteriana a los antibióticos o esquema incompletos o poca adherencia al tratamiento extrahospitalario o autorizaciones de alta hospitalaria sin fundamento. Ni siquiera estaban atentos a los resultados de los exámenes solicitados, estos se demoraban más de lo usual y esperado toda vez que no se trataba de exámenes de alta complejidad o que una institución de tercer nivel no tuviera disponible. La historia clínica deja serias dudas fundamentadas y argumentadas en el análisis en el sentido de no haber sido diligenciada en todas las evoluciones por cirujanos, es decir por especialistas. Un cuadro clínico que se hubiera podido manejar en menos tiempo se demoró en su resolución y se complicó sin justificación alguna. Y muchos de los procedimientos se realizaron cuando el paciente empeoraba su cuadro clínico.

 

Para las posibles fallas de tipo administrativo se solicitó la competencia de la Secretaría Distrital de Salud.

 

Al perito le corresponde analizar y determinar las faltas a la norma de atención y al deber de cuidado dentro de un contexto integral, ello implica no solo los actos médicos sino todos los recursos que la institución debe poner a disposición del paciente”.

 

La Sala no encuentra fundada la objeción al dictamen, pues las razones y motivos expuestos por la parte para su sustento no revelan un error grave ni una equivocación con la entidad suficiente para provocar conclusiones erradas o apartadas de la realidad reflejada en los documentos que sirvieron de soporte para el trabajo pericial[42]. Por el contrario, el estudio del dictamen juntamente con la historia clínica no hace cosa diferente de reafirmar las inconsistencias que esta última revela.

 

Además, la Sala observa que la actuación del Hospital de Kennedy para el caso del señor Perdomo Rojas, fue objeto de investigación y de sanción por parte de la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al encontrar que se presentaron falencias en la atención en los parámetros de oportunidad y continuidad; así como deficiencias en el diligenciamiento de la historia clínica, y por último, en la obtención del consentimiento informado del paciente^[43].

 

Pues bien, una vez estudiados los medios de convicción arrimados al proceso, la Sala concluye, en primer lugar, que no existe duda de la deficiente prestación del servicio médico ofrecido al señor Diomedes Perdomo Rojas, pues analizada la historia clínica, se verificó que efectivamente, los procedimientos médicos fueron prescritos, pero la actuación del personal médico fue pasiva y descuidada en la aplicación de los medicamentos y en la práctica de procedimientos y de los exámenes de laboratorio y radiología ordenados, tanto como en la lectura de sus resultados, provocando retardos en el diagnóstico y en la indicación, que tuvieron repercusión directa en la salud del paciente, en la recidiva de los abscesos y en la resistencia bacteriana a los antibióticos en grado tal que le obligaron a ingresar sucesivamente, con el mismo cuadro clínico, al centro hospitalario, y a padecer una extensión injustificada de una sintomatología penosa.

 

Además, resulta necesario el estudio de las circunstancias en las que se produjo la extirpación de vesícula a la que fue sometido el paciente, pues se echa de menos en la historia clínica, algún registro que informe acerca de este procedimiento, de su necesidad, y de la obtención del consentimiento informado para la realización de la intervención.

 

Lo cierto es que sin que la historia clínica revelara patología alguna relacionada con la vesícula del paciente, y no obstante que para el veintisiete (27) de octubre los resultados de la ecografía abdominal registraban la presencia de la vesícula biliar, posteriormente, el seis (6) de diciembre de dos mil cuatro (2004), al llevarse a cabo una ecografía hepatobiliar, se echó de menos este órgano. Luego, esta circunstancia, sumada al silencio que observó la parte demandada al respecto, y al hecho de que este paciente no recibió atención en institución de salud diferente, obliga a concluir que éste fue sometido a la extirpación de su vesícula en el centro hospitalario aquí demandado, sin que mediara evidencia de la necesidad del procedimiento y sin la previa obtención del consentimiento informado de su parte.

 

Sobre el consentimiento informado, la Ley 23 de 1981, en sus artículos 14 y 15 dispone lo siguiente:”

 

“ARTÍCULO 14. – El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata.”

 

“ARTÍCULO 15. – El médico no expondrá́ a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá́ su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.”

 

De igual manera, esta Corporación en sentencia del tres (3) de mayo de dos mil siete (2007)^[44] dijo:

 

“Debe anotarse, en primer lugar, que la autorización genérica del Hospital (…), para realizar los procedimientos médicos y quirúrgicos requeridos, suscrita por la demandante y su hermana, no puede entenderse como un consentimiento informado, así lo determinó la Sala en sentencia del tres de mayo de 1999:

 

“Obra en el expediente copia del documento suscrito por la menor y su madre, señora Marta de Sierra en el que se hizo constar que renunciaban “a cualquier reclamación en caso de que, como consecuencia de los exámenes o tratamientos practicados en el Instituto, quedare alguna incapacidad funcional u orgánica” (fl. 59 C-3).

 

“Este documento no exonera de responsabilidad a la entidad demandada, por las siguientes razones:…

 

“b) En segundo lugar, dicho documento no reúne las características del consentimiento informado pues no sólo no contiene una aceptación por parte de los representantes legales de la paciente del procedimiento terapéutico específico que se le va a practicar sino que también carece de información sobre las consecuencias, secuelas o riesgos del mismo.

 

“Allí sólo se autoriza en forma genérica la práctica de todos los exámenes que el Instituto considere necesarios, inclusive examen post-mortem y el someterse al tratamiento que el mismo indique para la enfermedad.

 

“Se destaca que la Sala en sentencia del 15 de noviembre de 1995^[45] consideró que el sólo hecho de no obtener el consentimiento informado del paciente compromete la responsabilidad del centro asistencial, así la intervención quirúrgica se hubiere efectuado en forma adecuada…

 

“c) Por último se observa que la renuncia previa a reclamaciones por daños derivados de hechos ilícitos, culposos y en el caso de las personas jurídicas de derecho público por falla en el servicio no puede ser admitida porque tiene causa ilícita (arts. 15 y 1522 del C.C.). Adicionalmente, en el evento de que fuese legal la disposición del derecho de la menor a accionar que pretendía ejercitar la madre requería la previa autorización judicial (art. 489 ibídem). Por lo tanto, el documento aportado por la entidad demandada no podrá tenerse en cuenta para exonerarla de responsabilidad”^[46].

 

La Corte Constitucional ha considerado el consentimiento informado como un desarrollo específico de varios derechos fundamentales, principalmente el de la autonomía personal. En la sentencia T-1229 de 2005 señaló:

 

“Ha considerado esta Corporación en su jurisprudencia que … el derecho constitucional y en particular en lo relacionado con los derechos fundamentales de toda persona, el paciente tiene el derecho a conocer, de manera preferente y de manos de su médico tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud, con el fin de que pueda contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan, en uso de sus derechos a la libertad, a la autodeterminación y a la autonomía personal, otorgar o no su asentimiento acerca de las actuaciones médicas que incidirán en su salud, y en su propia vida”^[47].

 

Esto es así, pues el consentimiento que exonera, no es aquel que se otorga en abstracto, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación del galeno en términos científicos y complejos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles para que conozca ante todo los riesgos que el procedimiento específico implica y así pueda expresar su voluntad de someterse al tratamiento o procedimiento.

 

Ahora bien, el Decreto 3380 de 1981, dispone en su artículo 11, como excepciones al deber de información, las siguientes:

 

“Artículo 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:

a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes allegados se lo impidan.

b) Cuando existe urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico.”

 

En el sub examine, los medios de convicción que obran en el expediente indican, en primer lugar, que el paciente no se encontraba incurso en ninguna de las causales antes transcritas para exonerar a la institución del deber de informar al paciente; en segundo lugar, que el consentimiento informado previo al procedimiento no existió; y, por último, que no existió diagnóstico previo que indicara la necesidad de la extirpación del órgano, ni registro de su práctica.

 

El silencio observado en la historia clínica resulta especialmente significativo, pues la historia clínica es el medio más idóneo con el que cuentan el personal médico y sus instituciones, para demostrar que la actividad médica fue adecuada, diligente y oportuna, cumpliendo con los criterios de diligencia, pericia y prudencia establecidos por la lex artis para determinada patología, razón por la que constituye pieza probatoria fundamental en los asuntos de responsabilidad médica.

 

La historia clínica es considerada tan importante, que en mil novecientos noventa y nueve (1999), el Ministerio de Salud expidió la Resolución 1995 de 1999 en la que se regula todo lo relacionado con la historia clínica, se establecen sus características y la forma de diligenciamiento, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 3.- CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA.

 

Las características básicas son:

 

Integralidad: La historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.

 

Secuencialidad: Los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió́ la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario.

 

Racionalidad científica: Para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó́ en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.

 

Disponibilidad: Es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la Ley.

Oportunidad: Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio.

 

ARTÍCULO 4.- OBLIGATORIEDAD DEL REGISTRO.

 

Los profesionales, técnicos y auxiliares que intervienen directamente en la atención a un usuario, tienen la obligación de registrar sus observaciones, conceptos, decisiones y resultados de las acciones en salud desarrolladas, conforme a las características señaladas en la presente resolución.

 

ARTÍCULO 5.- GENERALIDADES.

 

La Historia Clínica debe diligenciarse en forma clara, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios en blanco y sin utilizar siglas. Cada anotación debe llevar la fecha y hora en la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma.”

 

Asimismo, sobre el correcto diligenciamiento de las historias clínicas, el Consejo de Estado ha manifestado:

 

“La Sección Tercera de la Corporación se ha pronunciado insistentemente respecto de la necesidad de elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes”.

 

En virtud de lo anteriormente expuesto, es claro para la Sala que al actor se le causó un daño que no estaba en el deber de soportar, pues se presentó un total desconocimiento por la lex artis y los deberes impuestos a los galenos e instituciones para ofrecer a los usuarios un servicio óptimo, que comprende la atención inicial, el correcto y oportuno diagnóstico y tratamiento de la patología, y observancia de los protocolos dispuestos para la atención integral de los pacientes. Hubo dilaciones injustificadas en el manejo de su cuadro médico, dilaciones que prolongaron la sintomatología y agonía de una penosa enfermedad que aquejaba la salud y la integridad del señor Diomedes Perdomo.

 

De igual forma, quedó demostrado que al paciente le fue extirpada su vesícula biliar sin que en la historia clínica se hiciera algún tipo de anotación de la necesidad del procedimiento, así como tampoco se surtió el procedimiento tendiente a obtener su consentimiento informado.

 

Por último, las lesiones deformadoras reseñadas por la parte actora y reveladas por el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pueden tenerse como una consecuencia directa de la falla antes mencionada, toda vez que son descritas de la siguiente forma: “(…) deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. (…) cicatrices abdominales, ostensibles, hipercrómicas. Abdomen globuloso”.

 

Lo anterior, permite establecer que efectivamente, existe una relación entre las lesiones y la falla antes descrita, pues es de conocimiento general, que una cirugía por laparoscopia se caracteriza por el tamaño mínimo de las incisiones, y de ninguna manera podrían haber causado tales deformaciones al paciente, de haber llevado a cabo el procedimiento de manera correcta, y adicionalmente, ha quedado demostrado, según los registros de la historia clínica, que el paciente solo recibió atención médico – quirúrgica por parte de la institución demandada.

 

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, pues ha quedado demostrado que al señor Diomedes Perdono Rojas se le causó un daño antijurídico con la deficiente atención médica que se le brindó, y que al haberse acreditado que fue el Hospital de Kennedy E.S.E., hoy Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., representado por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur – Occidente E.S.E. quien tuvo a cargo la prestación del servicio, se tiene que la condena a imponer le será imputable a este último.

 

3.7. Análisis de la Sala sobre los perjuicios

 

3.7.1. Perjuicios morales

 

Ha quedado establecido que el señor Diomedes Perdomo Rojas es la víctima directa de la falla médica que dio origen a este proceso, y el parentesco existente entre este, su cónyuge la señora Ligia Motta Molina, y sus hijas Andrea Jimena y Sanly Gabriela Perdomo Motta.

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala procede a liquidar los perjuicios morales, pero se hace la salvedad que como no se cuenta con un dictamen que indique el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, elaborado por la autoridad competente, que en este caso es la Junta Regional de Calificación de Invalidez, no pueden tasarse de acuerdo con las sentencias de unificación de perjuicios inmateriales, y por tal razón se acudirá al arbitrio judicial.

 

El único elemento con el que la Sala cuenta para establecer la magnitud de las lesiones sufridas por el señor Diomedes Perdomo, es el concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien determinó que las secuelas del paciente eran definitivas, concretadas como “deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. (…) cicatrices abdominales, ostensibles, hipercrómicas. Abdomen globuloso”. Asimismo, determinó que la incapacidad médico legal del paciente era de cuarenta y cinco (45) días.

 

La incapacidad médico-legal ha sido utilizada como una medida indirecta para que la autoridad correspondiente pueda definir la competencia, determinar aspectos procedimentales y tasar la sanción. Asimismo, ha sido entendida como el tiempo que requiere una persona para recuperar su salud.

 

La calificación de incapacidad médico-legal tiene un tope máximo de ciento cincuenta días (150), y para tasarla, se debe hacer un análisis entre la gravedad de la lesión y el tiempo que necesitará el individuo para recuperar su salud. Al respecto, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ha indicado:

 

“Así pues, la incapacidad médico-legal es un criterio clínico con fines jurídicos, que establece un perito médico u odontólogo basado en el análisis sobre la gravedad del daño (características, magnitud de la lesión, compromiso estructural y/o funcional, entre otros) y el tiempo necesario para el proceso de reparación de la alteración orgánica y/o fisiopatológica ocasionada. La incapacidad médico-legal siempre debe expresarse en número de días, contados siempre a partir de la fecha en que ocurrieron las lesiones.

 

En la determinación de la incapacidad médico-legal se deben tener en cuenta las condiciones específicas de la persona evaluada que puedan incidir en la evolución clínica de la lesión (por ejemplo, la edad, el estado previo de salud, las circunstancias en las cuales se produjo la lesión, si hubo o no manejo médico y de qué tipo, entre otras). Debe evaluarse la afectación de la salud de la persona de manera global e íntegra.

 

Se concluye, entonces, que la incapacidad médico-legal se fija únicamente con los criterios clínicos de tiempo de reparación de la alteración orgánica y/o fisiopatológica causada y gravedad de la lesión. No es criterio para fijar la incapacidad médico-legal la ocupación del lesionado, ya que la incapacidad variaría de acuerdo con la ocupación de la persona y no con la gravedad del daño ocasionado; además, el bien jurídico tutelado en el delito de lesiones personales, en todas las personas es el mismo: la integridad personal. Siempre que el perito pueda conocer integralmente las lesiones, podrá tener criterio para fijar la incapacidad médico-legal; por el contrario, si no se conoce la magnitud, características y gravedad de la lesión, no podrá fijar la incapacidad médico-legal.

 

Teniendo en cuenta que según el artículo 112 del Código Penal vigente, la pena no aumentará en relación con la incapacidad aunque ésta sobrepase los 90 días, y considerando que gran parte de las lesiones logran su reparación a más tardar alrededor de los 150 días, no se recomienda ampliar la incapacidad médico-legal por encima de este término (…)”^[48]

 

Por tanto, en virtud de lo anterior, y de la indemnización integral de que trata el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y el principio de responsabilidad que establece que debe indemnizarse todo el daño y nada más que el daño, el reconocimiento indemnizatorio del perjuicio moral debe reflejar la diversidad de sus causas.

 

En consecuencia, y acudiendo al arbitrio judicial, se concederán los siguientes valores por concepto de perjuicios morales.

3.7.2. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante

 

La Sala comparte el criterio adoptado por el a quo para el reconocimiento del lucro cesante a favor del señor Diomedes Perdomo Rojas, pues si bien es cierto que no se conoce el monto al que ascendían los ingresos por la actividad laboral que desempeñaba, los testimonios obrantes en el proceso dan cuenta de que efectivamente era laboralmente activo.

 

Es así como el señor Jhon Alexander López^[49], refiere que realizó trabajos de electricidad con el señor Diomedes Perdomo, y que luego del incidente no volvió a trabajar, y que no tenían un ingreso fijo porque cada contrato y trabajo eran diferentes.

 

Igualmente, el señor Cristo Antonio Vergel Garnica^[50], aseveró que el señor Perdomo trabajaba en construcción, y que había sido contratado para las obras en el templo en el que se desempeñaba como pastor, y que por su seriedad, siguieron contratándolo.

 

En igual sentido, se encuentran las atestaciones de Vitaliano Motta Molina y Lisandro Perdomo Vidal^[51].

 

Por consiguiente, se tomó lo dictaminado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses sobre la incapacidad del señor Perdomo, consistente en 45 días, y con base en esto se tomó el valor del salario mínimo legal mensual vigente para la época de la sentencia, lo que arrojó un valor histórico de setecientos setenta y tres mil cuatrocientos treinta y nueve pesos con dieciocho centavos ($773.439,18).

 

La Sala actualizará este valor, con base en la fórmula aplicada para la Corporación para estos fines:

 

Va=     Índice final

             Índice inicial

 

 

773.439,18 = 142,50332 (septiembre de 2018)

                      104,55843 (noviembre de 2010)

 

$1’054.124,96 (un millón cincuenta y cuatro mil ciento veinticuatro pesos con noventa y seis centavos).

 

3.7.3. Daño a la vida de relación

 

A partir de la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), se estableció que el perjuicio a la vida de relación sería entendido como daño a la salud, y que para tasar dicho perjuicio, era necesario conocer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del afectado, determinada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez. En vista de que dicha evaluación se echa de menos en el presente proceso, no es posible ordenar reconocimiento alguno por este rubro.

 

3.8. Otras decisiones

 

Visible a folio 345 del cuaderno principal, se encuentra poder conferido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur – Occidente E.S.E. a Carmen Rosa Puerto Nocua.

 

La Sala resalta, que por medio del Acuerdo número 641 del seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016), se efectuó la reorganización del sector salud de Bogotá D.C., y entre las disposiciones allí establecidas, fueron fusionados los Hospitales Pablo VI de Bosa I Nivel, Bosa II Nivel E.S.E. y Hospital Occidente de Kennedy III Nivel, entre otros.

 

3.9. Sobre las costas

 

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

MODIFICAR la sentencia apelada, proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. La sentencia quedará así:

 

PRIMERO: DECLARAR que el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., representado por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur – Occidente E.S.E., es administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., representado por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur – Occidente E.S.E., a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: 

 

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

QUINTO: Reconózcase a la doctora Carmen Rosa Puerto Nocua, identificada con la Cédula de Ciudadanía número 46.660.004 de Duitama, abogada titulada portadora de la Tarjeta Profesional número 124.576, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur – Occidente E.S.E., en los términos y para los efectos a que alude el poder conferido (f. 345 c. ppal.).

 

SEXTO: Sin condena en costas.

 

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 115 del C. de P.C. y 37 del Decreto 359 de 1995, para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE COPIAS con destino a las partes, para que sean entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

OCTAVO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

 

NOVENO: En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

  

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Ponente

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Presidente de la Sala

Aclaración de voto Cfr. Rad. 39038-18 # 1,

Rad. 36305-16 # 1, Rad. 52221-18 # 1

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN C

 

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

 

Bogotá, veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01724-01(41144)

 

Actor: DIOMEDES PERDOMO ROJAS

 

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD – HOSPITAL DE KENNEDY E.S.E.

 

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

 

Aclaración de voto Cfr. Rad. 39038-18 # 1

 

DERECHO A LA SALUD-Su carácter es prestacional y económico. DAÑO ANTIJURÍDICO-Reiteración aclaración de voto 35.796/2016. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS-Reiteración aclaración de voto 35.796/2016. PRECEDENTE JUDICIAL-Reiteración aclaración de voto 57.279/2017.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

 

Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones, aclaro voto frente a algunas consideraciones.

 

1. Como la definición del carácter fundamental de un derecho está reservada al constituyente, a mi juicio, resulta improcedente la ampliación legal o jurisprudencial para incluir el derecho a la salud, que tiene -por su naturaleza jurídica- un carácter económico y prestacional.

 

2. En relación con la “irrazonabilidad” como característica del daño antijurídico, la “constitucionalización” del derecho de daños y la aplicación del precedente judicial al estudio del derecho de daños, me remito a los numerales 2 y 3 de la aclaración de voto 35.796/16 y al numeral 3 de la aclaración de voto 57.279/17, respectivamente.

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN C

 

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

 

Bogotá, veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01724-01(41144)

 

Actor: DIOMEDES PERDOMO ROJAS

 

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD – HOSPITAL DE KENNEDY E.S.E.

 

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

 

Aclaración de voto Cfr. Rad. 36305-16 # 1

 

Temas: Responsabilidad extracontractual del Estado desde la víctima-Riesgo de la tendencia “expansiva” de responsabilidad. Prelación de fallo-Reiteración de la aclaración de voto 51.388/2015. Aplicación del CGP a la valoración probatoria-Reiteración salvamento de voto 48.842/2016. Valoración probatorio de declaraciones extra juicio-Reiteración salvamento de voto 48.842/2016. Acto de lesa humanidad-Reiteración salvamento de voto 48.842/2016. Medidas no pecuniarias de reparación-Reiteración salvamento de voto 48.842/2016.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

 

Aunque comparto la decisión que se adoptó en la providencia del 29 de febrero de 2016, me permito aclarar voto en relación con varias afirmaciones contenidas en la decisión.

 

1. Según la mayoría “en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la víctima.” A mi juicio, y de acuerdo con el artículo 90 de la CN., la responsabilidad patrimonial del Estado debe centrar su análisis en la configuración del daño antijurídico y su imputación a la administración, desde el ámbito fáctico y jurídico, de manera que, no obstante la importancia de la posición de la víctima, lo fundamental es la acreditación de estos elementos, para que sea procedente la indemnización de perjuicios respectiva. Hay que mirar con cuidado la tendencia “expansiva” de la responsabilidad del Estado en “beneficio” de las víctimas, basada más en criterios de solidaridad que en categorías propias del derecho de daños que es el entorno de juez administrativo, pues ello no sólo puede contravenir el preciso alcance de la norma constitucional citad, sino también podría reñir con los criterios de sostenibilidad fiscal también de rango fundamental (A.L. 03 de 2011) y que de tiempo atrás la jurisprudencia había acuñado bajo el criterio de falla relativa del servicio.

 

2. En cuanto a las razones relativas a la prelación que la Sala le otorgó a la decisión del caso, la aplicación del Código General del Proceso a la valoración probatoria, el valor probatorio de las declaraciones extra juicio, la connotación de “acto de lesa humanidad” y el uso de medidas no pecuniarias de reparación, me remito a los numerales 1 de la aclaración de voto 51.388/2015 y 2,4, 8 y 9 del salvamento de voto 48.842/2016.

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN C

 

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

 

Bogotá, veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01724-01(41144)

 

Actor: DIOMEDES PERDOMO ROJAS

 

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD – HOSPITAL DE KENNEDY E.S.E.

 

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

 

Rad. 52221-18 # 1

 

Las consideraciones sobre el concepto de daño y su antijuridicidad escapan a las razones estrictamente relacionadas con el caso [ratio decidendi], pues van más allá de los límites que debe tener todo juez al momento de desatar una controversia, esto es, resolver el problema jurídico [obiter dictum].

 

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE