FALLO 01305 DE 2014
(Septiembre 10)
NULIDAD DE ACTO
ADMINISTRATIVO - Adjudicatario de licitación pública / ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - De Acto administrativo que adjudicó licitación
pública / ADJUDICACION LICITACION PUBLICA - A Salvaguardar Limitada para la
prestación del servicio de vigilancia en dependencia del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar / ACTO PRECONTRACTUAL - Licitación pública / ACTO
SEPARABLE DEL CONTRATO - Adjudicación licitación pública / ACTO DE ADJUDICACION
- Nulidad y restablecimiento del derecho acción procedente / CADUCIDAD
IMPUGNACION ACTO DE AJUDICACION - Regulación legal
Es
de anotar primeramente por parte de la Sala
que a simple vista la acción instaurada seria la pertinente para
ventilar este caso, si en el caso materia de análisis se aplicara el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y antes
de que la Ley 446 de 1998 hubiera modificado el artículo 87 del CCA., en razón
de que para esa época la ley establecía que el acto de adjudicación podía
impugnarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
de conformidad con las reglas del CCA, cuyo artículo 136 establecía el término
de caducidad de tal acción en 4 meses, contados a partir de la notificación,
publicación o ejecución del acto.
Según lo anterior, no había duda
que el mecanismo idóneo para obtener el restablecimiento del derecho que
hubiere sido violado con el acto de adjudicación, era la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Sin embargo la tesis antes expuesta no es
aplicable a este caso, no solo, porque
aquella cambió sustancialmente a raíz de la modificación que le introdujo la
Ley 446 de 1998 al artículo 87 del C.C.A., al reducir a treinta (30) días el
término para intentar la citada acción; sino por otras razones que aquí se
expondrán. (…) la acción incoada en esta ocasión por el demandante fue la de nulidad y restablecimiento del derecho,
orientada a obtener en estricto sentido
la declaratoria de nulidad: del acto administrativo contenido en la resolución
No 0401 del 3 de mayo de 2000, en virtud
de la cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Santafé de
Bogotá D.C.,–ICBF- adjudicó la Licitación Pública n° ICBF-RB-001-2000 a la
firma Salvaguardar Ltda., para la prestación del servicio de vigilancia en las
distintas dependencias o inmuebles de la entidad; entre otras pretensiones.
FUENTE
FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 77 / LEY 446 DE 1998 /
CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87 / CODIGO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136
ACTOS
PRECONTRACTUALES - Son controvertibles a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
- No interrumpe el proceso licitatorio, celebración y ejecución del contrato /
NULIDAD ABSOLUTA - Puede invocarse ante la ilegalidad de actos precontractuales,
una vez celebrado el contrato / ACTOS PRECONTRACTUALES - Controvertibles a
través de la acción de controversias contractuales cuando se ha celebrado el
contrato / CADUCIDAD - Treinta días
Los
actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la
actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de
nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta
días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición
de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y
ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos
previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del
contrato. (…) los actos separables y previos al contrato, como es el de la
adjudicación, si bien pueden ser demandados invocando la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, su impugnación y control quedó también ahora
cobijada por la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, para cuando se ha celebrado el contrato.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87
ACCION
DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedente para impugnar actos
precontractuales una vez celebrado el contrato / CADUCIDAD - Treinta días para
incoar acción de controversias contractuales de acto precontractual cuando se
ha celebrado contrato
En
efecto, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias
contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos
antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días
siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la
interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración
o ejecución de contrato, término que según la misma norma está además sujeto,
como condición adicional, a la no celebración del contrato, pero una vez
celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos –como el de la
adjudicación- solamente podrá invocarse
como fundamento de nulidad absoluta de éste en el escenario de la acción de
controversias contractuales. De tal manera que, transcurrido el plazo de 30
días para impugnar mediante la acción de nulidad y restablecimiento derecho el
acto previo del contrato o una vez celebrado éste, los actos precontractuales
-como el de la adjudicación -, únicamente, como se dijo, a términos de la norma
procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podrá invocarse como fundamento
de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de controversias
contractuales. NOTA DE RELATORIA: En
relación con la necesidad de pedir la nulidad absoluta del contrato y del acto
precontractual.
FUENTE
FORMAL:
CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 32
/ CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87
ACCION DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedente para impugnar actos
precontractuales antes de la entrada en vigencia del artículo 32 de la Ley 446
de 1998 / PROCEDENCIA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Antes
de la adjudicación del contrato
Advierte
la Sala que al momento de expedirse el acto administrativo
cuya nulidades se persigue en el numeral primero de las pretensiones de la
demanda – proferido el 3 de mayo de 2000 - ya se encontraba en vigencia el
artículo 32 de la Ley 446 de 1998, porque esta entró en vigencia el 8 de julio
de ese mismo año, por expreso mandato del artículo 163 de la referida ley, el
cual estableció que aquella entraría a regir a partir de su publicación. Si
bien es cierto que el actor podía haber demandado los actos administrativos que se produjeron con
motivo u ocasión de la actividad contractual, a
través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo anterior
debió ocurrir “antes que se adjudicara el respectivo contrato”, porque si el contrato adjudicado se suscribe antes del
vencimiento de los treinta días señalados para la caducidad de las acciones de
nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este
término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como
fundamento de la nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción
contractual”, teniendo como fundamento el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de
1993.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 -
ARTICULO 32 / LEY 80 DE 1993 -ARTICULO 44
ACCION DE
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Es procedente una vez celebrado el contrato y la
ilegalidad de actos previos solo puede cuestionarse a través de esta acción / CONTRATO
DE PRESTACION DE SERVICIOS - Objeto servicios de vigilancia en inmuebles del
Instituto de Bienestar Familiar / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Debió
intentarse acción de controversias contractuales por haberse celebrado contrato
/ ACTOS PRECONTRACTUALES - Cuando se ha celebrado contrato solo puede
controvertirse a través de la acción contractual / ACTO ADMINISTRATIVO - Adjudicación
del contrato / ACTO DE ADJUCACION DEL CONTRATO - Controvertible a través de la
acción contractual / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Indebida
escogencia de la acción para impugnar acto precontractual y nulidad de contrato
/ NULIDAD DEL CONTRATO Y ACTOS PREVIOS - La acción procedente es la de
controversias contractuales / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -
Improcedente para controvertir ilegalidad de actos previos una vez celebrado el
contrato / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedente cuando se
pretenda demandar actos precontractuales
A
pesar de estar demostrado dentro del expediente que “el contrato estatal de
prestación de servicios con formalidades plenas celebrado entre el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar Regional Santafé de Bogotá y Salvaguardar
Ltda., se suscribió el 5 de mayo de 2000 y la demanda se instaura un mes después a la celebración del referido
contrato – 09 de junio de 2000-, el
actor incurre en el grave y craso error, de demandar a través de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, cuando debió ejercitar la acción de
controversias contractuales, pues bien, se itera, los precedentes
jurisprudenciales “coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez
celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede
cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del
contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en
cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato”; situación que no
acontece en el sub lite, puesto que el actor se limita a pedir la nulidad del
acto administrativo que hizo la adjudicación del contrato, sin que solicitara por ninguna parte la nulidad del
contrato.
ACTO PRECONTRACTUAL -
Demandable a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación
/ ILEGALIDAD DE ACTOS PREVIOS - Celebrado el contrato solo puede invocarse como
fundamento de nulidad absoluta del mismo / TERMINO DE CADUCIDAD ACTO
PRECONTRACTUAL - Treinta días condicionada a que contrato adjudicado no se
hubiese celebrado / ACTO PRECONTRACTUAL - Puede controvertirse a través de
acción de nulidad y restablecimiento del derecho
La Sala insiste que, de
acuerdo con el artículo 87 del C.C.A., los actos precontractuales son
demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación,
según el caso. De llegar a celebrarse el
contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como
fundamento de nulidad absoluta del contrato. Es decir, que el término de 30
días que prevé la disposición anterior para demandar los actos
precontractuales, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, está condicionado a que el contrato adjudicado no
se hubiese celebrado, pues, si ello es así, el licitante vencido deberá alegar
la ilegalidad de los actos precontractuales, como fundamento de la nulidad
absoluta del contrato. Lo anterior resulta lógico, como quiera que, en el
evento de que el juez declare la nulidad del acto mediante el cual fue
adjudicado el contrato, éste quedará viciado de nulidad absoluta, por
disposición del inciso 4 del artículo 44 de la Ley 80 de
1993, según el cual, los contratos del Estado son absolutamente nulos “cuando se declaren nulos los actos
administrativos en que se fundamenten”.
FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 44 INCISO 4
PRESUPUESTOS
PROCESALES - Condiciones necesarias para que relación jurídica nazca
válidamente y pueda decidirse de fondo el litigio / SENTENCIA INHBITORIA - Por
falta de presupuestos procesales como la falta de capacidad para ser parte /
INEPTA DEMANDA - Por falta de presupuestos sustanciales de la acción / INEPTA
DEMANDA - No es procedente examinar pretensiones dela demanda por indebida
escogencia de la acción
Como los presupuestos procesales son las condiciones necesarias para que
la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda
decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa, y tradicionalmente se ha
venido sosteniendo que tales condiciones eran la demanda en forma, la
competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y
que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto
es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos
procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos
excepcionales de inepta demanda – tal como ocurre en este caso - pues las dos
restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley,
configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil. En esas circunstancias
es claro que la demanda es inepta por falta de ese otro presupuesto sustancial
de la acción, lo cual es suficiente para que no sea procedente el examen de las pretensiones de la demanda. De
lo anterior se concluye que se encuentra
probada la excepción de inepta demanda
por falta de uno de los presupuestos
sustanciales de la acción incoada
mediante ella, por lo tanto la Sala, en uso de su facultad oficiosa prevista en el artículo
164, inciso segundo, del C.C.A., así lo
declarará y se inhibirá de pronunciarse
sobre el fondo de las pretensiones, en
orden a lo cual revocará la sentencia apelada.
FUENTE
FORMAL:
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 140
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA
HOZ
Bogotá, D.C., diez (10)
de septiembre de dos mil catorce (2014)
Radicación
número: 25000-23-26-000-2000-01305-01(27203)
Actor:
SEGURIDAD EL PENTAGONO COLOMBIANO LTDA - SEPECOL LTDA
Demandado:
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y OTROS
Referencia:
APELACION SENTENCIA - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Decide
la Sala el
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de
14 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -
Sección Tercera - Sala de Descongestión - mediante la cual se dispuso:
PRIMERO.- Denegar las
pretensiones de la demanda.
SEGUNDO.- (…)
TERCERO.- Sin condena
en costas.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda.
El 9 de junio de 2000,[1] la Sociedad Seguridad el Pentágono Colombiano Ltda. – SEPECOL LTDA -,
en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formuló demanda
contra la Nación – Ministerio de Salud – Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar – Regional Santafé de Bogotá -, con el fin de obtener las siguientes
declaraciones y condenas:
“1.1.- Que se declare que es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución
No 0401 del 03 de mayo de 2000, proferida
por el director Regional de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –
Regional Santafé de Bogotá -, mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No ICBF-RB-001-2000 a la firma
SALVAGUARDAR LTDA., para la prestación del servicio de vigilancia en las
distintas dependencias del Instituto.
1.2. “Que se declare que es nulo el acto
administrativo contenido en la Resolución 341 del 14 de abril de 2000,
proferida por la Directora Regional de Bogotá del ICBF, en cuanto hace a la
puntuación asignada a SALVAGUARDAR, así: T/ Puntos Capacidad Técnica: 45.
T/Puntos Capacidad Financiera: 41.81. T/Puntos Cap. Técnica y Financiera:
86.81.
1.3.
“Que se declare que es nulo el acto
administrativo contenido en el denominado por la administración Licitación
Pública ICBF – RB-001-2000 Anexo 2, resultados de capacidad técnica, en cuanto
hace a: Empresa SALVAGUARDAR Ltda.
Present. Doc.: Sí. 3 puntos. Puntaje Total: 41.81.
1.4.
“Que se declare que es nulo el acto
administrativo en el acta No 4 de adjudicación de la Licitación Pública ICBF –
RB-001-2000 celebrada el día 3 de mayo de 2000…en cuanto hace a: “ Anexo 5 y 6
se le aclara que son complementarios”, obrante a folio 5. “7. SEPECOL LTDA:
78.13”., que corresponde a la lectura de la evaluación técnica financiera de
precio y total, totalización de puntajes”.
1.5. “Que se declare que es nulo el acto
administrativo proferido por el grupo administrativo del ICBF, que titularon
Respuestas a las observaciones hechas por los proponentes a la evaluación
preliminar efectuada por el ICBF, en la licitación pública n° ICBF –
RB-001-2000 -0428, en cuanto hace a:…”[2].
1.6. “Que se declare que es nulo el acto administrativo
proferido por el grupo jurídico del ICBF, que titularon Respuestas a las
observaciones hechas por los proponentes a la evaluación preliminar efectuada
por el ICBF, en la licitación pública n° ICBF – RB-001-2000 -0428, en cuanto
hace a:…”[3].
1.7. “Que se declare que es nulo el acto
administrativo contenido en el Acta No 4 del ICBF, acta de adjudicación de la
licitación pública n° ICBF – RB-001-2000, a folio 8 numeral 1, que es del
siguiente tenor:…”[4].
-0428, en cuanto hace a:…”[5].
1.8. “Que se declare que es nulo el acto
administrativo contenido en la Resolución 341 del 14 de abril de 2000,
proferida por la Directora Regional del
ICBF, en cuanto hace referencia a lo siguiente:…”[6].
1.9. “Que se declare que la sociedad
Seguridad el Pentágono Colombiano Limitada – Sepecol Ltda., se presentó a la
licitación pública n° ICBF – RB-001-2000, y que su propuesta obtuvo el
siguiente puntaje: Calificación. Financiera. Puntaje: 43.13. Técnica: 50.00.
Total: 93.13…”[7].
1.10. “Que se declare que la sociedad Salvaguardar
Ltda., se presentó al proceso licitatorio y que su puntaje fue: Calificación.
Financiera. Puntaje: 38.81. Técnica: 45.00. Total: 83.81…”[8].
1.11.
“Que se declare que la administración ICBF, no observó una conducta seria con
respecto al tratamiento de la oferta presentada por la sociedad Seguridad el
Pentágono Colombiano Limitada – Sepecol Ltda.
1.12. “Que se condene al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar Regional Bogotá a pagar a favor de la sociedad Seguridad
el Pentágono Colombiano Limitada – Sepecol Ltda., el equivalente a 10.000
gramos oro fino según su precio internacional certificado por el Banco de la
República a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, que corresponde al 30%
aproximadamente del capital suscrito y pagado a la fecha por la sociedad, por
concepto de daño en el buen nombre o Good Will.
1.13. “Que se condene al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar Regional Bogotá a pagar a favor de la sociedad Seguridad
el Pentágono Colombiano Limitada – Sepecol Ltda., la suma de $ 3.000.000.oo más
el 30% del monto de la condena debidamente indexado, por concepto de honorarios
profesionales del suscrito.
1.14. “Que se condene al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar Regional Bogotá a pagar a favor de la sociedad Seguridad
el Pentágono Colombiano Limitada – Sepecol Ltda., el monto equivalente al 30%
del valor de la oferta presentada por la sociedad Sepecol, más este mismo
porcentaje de la cifra de dinero que
pueda resultar facturada y pagada por el contratista y el ICBF, en caso de
prórroga del contrato nacido con ocasión de la licitación pública n° ICBF –
RB-001-2000, por concepto de daño material, lucro cesante y daño emergente,
debidamente indexado.
1.15. “Que se condene al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar Regional Bogotá a pagar a favor de la sociedad Seguridad
el Pentágono Colombiano Limitada – Sepecol Ltda., la suma de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes por
concepto de costo de elaboración de la propuesta y pago del pliego de
condiciones, suma ésta debidamente indexada.
1.16. “Que se condene al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar Regional Bogotá a pagar a favor de la sociedad Seguridad
el Pentágono Colombiano Limitada – Sepecol Ltda., el monto del valor de la
póliza de seriedad de la oferta que presentó la sociedad Sepecol Ltda., dentro
del proceso licitatorio ICBF –RB-001-2000, suma ésta debidamente indexada.
1.17. “Que como consecuencia de las
anteriores declaraciones y condenas se ordene a la Nación – Ministerio de Salud
– Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá., a pagar dentro
de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia a título de
restablecimiento del derecho los perjuicios sufridos por la sociedad Seguridad
el Pentágono Colombiano Limitada – Sepecol Ltda., al no habérsele adjudicado la
licitación pública No ICBF –RB-001-2000.
1.18. “Que se ordene al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar Regional Bogotá., para que a través de los funcionarios
que corresponda la ejecución de la sentencia, dictar dentro de los 30 días
siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la
cual se adoptarían las medidas necesarias para su cumplimiento y el deber de
pagar intereses comerciales, dentro de los 6 meses siguientes a su ejecutoria y
moratorios después de dicho término”.
2.- Los hechos.
La parte actora
soportó su demanda en los hechos que a continuación se sintetizan:
2.1. Mediante la resolución No 195 del 6 de
marzo de 2000[9], la
Directora Regional Santafé de Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, ordenó la apertura de la licitación pública No ICBF-RB-001/2000, cuyo objeto era la contratación
de los servicios de vigilancia de una
empresa “por un periodo de siete (7) meses y veinte (20) días aproximadamente,
en los inmuebles propiedad de la Regional y donde ésta preste sus servicios de
conformidad con los términos contemplados en el
cronograma de la licitación”.
2.2. A la licitación
referida acudieron diez (10) proponentes en total, entre ellos, la sociedad SEPECOL
Ltda. A través de la Resolución No 341 del 14 de abril de 2000, “Se publican
los informes de evaluación de las propuestas” de la licitación pública
ICBF-RB-001/2000, así:
2.3. La sociedad
Seguridad el Pentágono Colombiano Limitada – SEPECOL LTDA-, dentro del proceso
licitatorio, presentó en su oferta las certificaciones exigidas conforme al
capítulo cuarto, Numeral 1.2., cumplimiento y experiencia, “según modelo anexo
No 5”, razón por la cual la administración le asignó en el proceso de
evaluación y calificación, el máximo puntaje, esto es 15 puntos, según obra en
el anexo n° 2, resultados de capacidad
técnica, y capítulo primero, de la Resolución 341 del 14 de abril de 2000.
2.4. A la sociedad
Seguridad el Pentágono Colombiano Limitada – SEPECOL LTDA -, dentro del acto
administrativo expedido por el grupo administrativo de la Regional Bogotá del
ICBF, dentro del proceso licitatorio en lo que tituló respuestas a las
observaciones hechas a los proponentes a la evaluación preliminar, efectuada
por el ICBF en la licitación pública en la página No 11, que no numeró se le
quitó 15 puntos que le había otorgado la misma, con base en los siguientes
términos:…”[10].
2.5. Que la
administración motiva su acto fundado en el no cumplimiento de lo señalado en
el anexo 6 del pliego de condiciones, cuando éste en los criterios de
evaluación, capítulo 5° numeral 1.2. Cumplimiento y Experiencia, nunca
estableció que debía hacerse de conformidad con el anexo 6, pero si estableció que
el modelo fuente que se debía cumplir para obtener el puntaje era el contemplado
por el anexo 5, conforme a las modificaciones establecidas en el anexo 1. Lo
que constituyó una errónea motivación con base en la cual a la sociedad SEPECOL
LTDA, la administración le quitó los 15 puntos que inicialmente y en legal
forma le había adjudicado por experiencia, conforme al numeral 1.2. del pliego
de condiciones, en concordancia con el Adendo No 1., del proceso licitatorio.
2.6. La
administración no obró con equidad ni tampoco dio un trato igual a la totalidad
de los oferentes, pues para unos si buscó en ejercicio de sus facultades y
atribuciones soluciones jurídicas para corregir conductas omisivas por un
aspecto y para otros, su posición fue su antítesis desconociendo la aplicación
del artículo 209 de la C.P.
2.7. A la firma
Salvaguardar Ltda., en forma inexplicable a pesar de daba mérito para ello, no
se le restó tres puntos de su calificación por no haber cumplido con lo
estipulado en el numeral 1.4. del pliego de condiciones página 16, que fue
modificado por el adendo No 1 y que inicialmente en forma equivoca y sin
fundamentación jurídica e igual con carencia de un hecho generador
equivocadamente se le había asignado.
2.8. La
Administración a un alto número de oferentes en contra de lo dispuesto por el
pliego de condiciones, calificó con 0 puntos o redujo puntajes a quienes no
cumplieron con lo dispuesto en el anexo 6, sin embargo ésta conducta no la
observó con respecto a la firma SALVAGUARDAR LTDA., con quien fue permisiva y a
la que le dio un alto ingrediente de favorabilidad.
2.9. Con base a los
análisis de los folios obrantes de la oferta que presentó en el proceso
licitatorio, la sociedad SALVAGUARDAR LTDA., la misma no tenía como poder
llegar a obtener en legal forma el puntaje que la administración
equivocadamente y sin fundamento de hecho y de derecho le asignó, razón por la
cual el puntaje de dicha sociedad dentro del proceso licitatorio debe ser
declarado nulo por ser éstos fundados con falsa y errónea motivación.
2.10. Dentro de la
propuesta de SEPECOL LTDA., se presentaron 15 certificaciones, las cuales
contenían los requisitos mínimos exigidos para ser evaluadas, lo cual
inicialmente fue tenido en cuenta por el comité evaluador del ICBF, al
habérsele otorgado el puntaje máximo de 15 puntos.
2.11. Durante el
desarrollo de la audiencia de adjudicación el comité evaluador manifestó que se
habían revisado nuevamente las certificaciones de todos los proponentes y que
la mayoría de ellas no cumplían con los requisitos exigidos en el anexo No 6…en
el caso particular de SEPECOL LTDA., se argumentó que nuestras certificaciones
aportadas en la propuesta, no cumplían con los siguientes requisitos: (…).[11]
2.12. Los anteriores
requisitos no eran criterios de evaluación y no eran necesarios para la
comparación objetiva de las propuestas, más sin embargo el comité evaluador
argumentando que si eran necesarios, retiró a SEPECOL LTDA., los 15 puntos
inicialmente otorgados en la parte de experiencia; es de aclarar que si no
hubieran sido retirados estos 15 puntos, SEPECOL LTDA., hubiere ocupado el
primer lugar del orden de elegibilidad de dicha licitación.
3.-
Actuación Procesal
3.1.- Mediante auto de 11 de julio de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección
Tercera – Subsección B, admitió la demanda y dispuso la notificación personal al
representante legal de la entidad demandada;
al Agente del Ministerio Público; ordena la fijación en lista y
reconoció personería al apoderado
judicial de la parte demandante.
3.2 Contestación de la demanda.
3.2.1. Oportunamente el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – I.C.B.F- mediante apoderado judicial, contestó la demanda[13] oponiéndose
a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en razón a que carecen de fundamentos de hecho y de derecho.
Respecto a los hechos aceptó unos, negó y estarse a lo probado respecto de otros.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó: (i) Cumplimiento de los
principios y normas que rigen la contratación estatal y la de (ii) “Inexistencia
de daño antijurídico.” Entre otros
argumentos expone que, “(…) Es
absolutamente falso lo que afirma el demandante que sin sustento probatorio
quiere poner en duda la transparencia del ICBF en el proceso licitatorio. Al
proponente SALVAGUARDAR LTDA, se le asignaron 10 puntos en el ítem cumplimiento
y experiencia porque aportó entre 6 y 10 certificaciones de cumplimiento de
contratos anteriores especificando claramente cada uno de los datos que se
exigían en el pliego de condiciones y en el adendo número 2.
“(…)
El
proceso por medio del cual la entidad seleccionó al proponente mejor calificado
para prestar los servicios de vigilancia fue absolutamente ajustado al
ordenamiento legal, se le dio pleno cumplimiento al principio de
publicidad y se cumplió con el deber de
selección objetiva"
3.2.2.- Por auto de fecha 12 de diciembre de 2000, se abre el periodo probatorio y por auto fechado
13 de noviembre de 2002, se ordena correr traslado a las partes para
alegar de conclusión.
3.3.1.- La parte demandada en escrito presentado el
día 26 de noviembre de 2002, alega de conclusión reiterando lo expuesto en la
contestación de la demanda y concluye diciendo que, “ (…) el proceso licitatorio se adelantó conforme a las normas
constitucionales y la ritualidad legal que establece la Ley 80 de 1993…La parte
actora no probó fehacientemente que el ICBF haya violado el principio al debido
proceso, que debe regir las actuaciones de la administración, por cuanto las
diferentes etapas fueron surtidas conforme lo señaló el pliego de condiciones,
sin que se dejara de surtir alguna o no se permitiera la participación de los
oferentes…”.
“(…)
Frente
a la inconformidad principal del accionante, referida al puntaje obtenido por
las certificaciones aportadas, vale la pena resaltar que la firma SALVAGUARDAR
LTDA, presentó 13 certificaciones, sobre las cuales únicamente se calificó con
10 puntos que era el puntaje señalado para quien presentara 6 y 10
certificaciones con los requisitos previamente establecidos. Así mismo, los oferentes tuvieron la oportunidad
de revisar las propuestas y ninguna de las certificaciones presentadas por
Salvaguardar Ltda., fueron objetadas por SEPECOL LTDA y demás proponentes
dentro del plazo establecido, contrario sensu, las certificaciones de la parte
actora (SEPECOL LTDA), fueron objetadas por las firmas COBASEC LTDA, SEGURIDAD
SELECTA LTDA., VICE LTDA., obligando a la entidad, precisamente, aplicando el
debido proceso, transparencia y selección objetiva, a revisar y pronunciarse al
respecto, generando que el puntaje inicial obtenido por el accionante fuera
modificado. En ningún momento, dicha modificación obedeció al capricho de
servidor público alguno, o abuso de sus facultades, como lo asevera la parte
actora y sobre lo cual no obra probanza alguna…”.
3.3.2.- La parte demandante en escrito presentado
el 28 de noviembre de 2002,[17] reitera
lo dicho en su demanda y procede a analizar cada uno de los hechos con los que
se da respuesta a la demanda.
El Ministerio Público guardó silencio.
4.- La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca –
Sección Tercera – Sala de Descongestión, en sentencia proferida el 14 de enero
de 2004, niega las pretensiones de la demanda.
El a quo, luego de relatar los antecedentes del
proceso, de analizar el material probatorio existente en el proceso concluye
diciendo que “(…) Pese a que la Sala advierte que el escrito demandatorio
carece de técnica de presentación…es del caso aclarar y tener en cuenta, que
del texto de la demanda se deduce, en conclusión, que el acto administrativo
que finalmente se demanda es la Resolución No 0401 del 3 de mayo de 2000 por
medio de la cual se adjudicó la licitación
ICBF-RB-001-2000, pues los demás son actos preparatorios de la misma"
“Analizados todos los antecedentes
correspondientes al proceso licitatorio en cuestión…no encuentra la Sala evidencia de que la actuación de la
administración haya sido irregular y por consiguiente haya contrariado los
principios constitucionales y legales en materia contractual, porque de acuerdo
con el procedimiento legal y reglamentario que rige para estos proceso, su
actuar se ajusta a éstos, especialmente a los postulados consagrados en los
artículos 24, 26, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, pues hay evidencia que los
interesados en el proceso licitatorio, tuvieron la oportunidad de conocer y
controvertir los informes, conceptos y decisiones rendidos o adoptadas por la
administración en cada una de las etapas previstas para tal fin, expresaron sus
observaciones las cuales fueron resueltas en su oportunidad en forma escrita y
en las audiencias correspondientes y además se ejerció el derecho
constitucional contenido en el artículo 273, teniendo lugar el acto de
adjudicación en audiencia pública.
“(…)
Por lo mismo, si a lo que el actor se refiere
es una posible desviación o abuso de poder, al endilgar a la administración un
presunto favorecimiento a algunos de los proponentes, tampoco son de recibo sus
argumentos, pues, como se dijo, no está probado que la administración haya eludido
los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en
materia de contratación estatal.
Por el contrario, se evidencia y corrobora la
ausencia de tales circunstancias, en la fotocopia del acta de visita especial
practicada en las oficinas del ICBF, expediente 143-42641/200, por una
funcionaria de la Procuraduría Segunda Distrital (Folios 244 y 245 c. 3) y del
auto de archivo de dichas diligencias proferido el 2 de noviembre de 200, por
la Procuraduría Segunda Distrital de
Bogotá, D.C., relacionados con la Licitación cuestionada (Folios 164 a 168. C.
2), en el cual concluye el máximo organismo de control que el ICBF, de acuerdo
con el Acta No 4 de Adjudicación, respondió a las observaciones formuladas por
los proponentes, la audiencia de adjudicación fue presidida por funcionario
competente y “De conformidad con lo establecido dentro de la misma audiencia se
adjudicó a la firma SALVAGUARDAR LIMITADA quien de acuerdo con la sumatoria
respecto de la capacidad técnica y capacidad financiera obtuvo el mayor
puntaje”, mediante Resolución 0401 de 3 de mayo de 2000. Y concluye:
“Bajo las anteriores circunstancias el
Despacho no advierte conducta reprochable digna de ser investigada, ya que los
requerimientos hechos por los diferentes proponentes fueron evacuados en el
curso de la audiencia de adjudicación por un lado y por escrito en su
oportunidad como quedó demostrado, por tanto lo procedente es ordenar el
archivo del expediente.
“(…)
“Las anteriores, son razones suficientes para
considerar que no procede la nulidad de los actos administrativos demandados,
ni una condena contra la entidad demandada con el fin de resarcir los presuntos
perjuicios ocasionados al actor, como indemnización pretendida por el
restablecimiento de su derecho, correspondiente a lo que probablemente hubiera
ganado el demandante al habérsele adjudicado la licitación”.
“(…)”
5.- El recurso de apelación.
El día 23 de enero
de 2004, la parte demandante interpone recurso de apelación, el cual es
sustentado el 31 de mayo de 2004[19],
solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las súplicas de la
demanda.
El apoderado de la parte demandante sustenta el
recurso de apelación, relatando los antecedentes del proceso y diciendo entre
otras razones que “(…)
2.5. Se dejó de lado si Salvaguardad Ltda., había presentado la totalidad de la
información financiera, las cuentas de orden y su correspondiente revelación,
aspectos que si se tuvieron en cuenta respecto de los demás proponentes, entre
ellos Sepecol Ltda., con el único fin de restarlos los 3 puntos con que habían
sido calificados. Respecto de Salvaguardar, por el contrario, nada se dijo al
respecto para así, de esta manera discriminatoria y desigual, mantenerle la
calificación asignada de 3 puntos.
3. Sin el anterior análisis, se pregunta la
parte actora y el suscrito apoderado, cómo pudo concluir el a quo que no existe
evidencia de que la actuación de la administración haya sido irregular? Al
parecer y solo al parecer, con el mayor respecto (sic), a tal conclusión se
llegó por generación espontánea, esto es, sin ningún análisis fáctico ni
jurídico.
4. Si la propuesta de Sepecol Ltda., hubiese
sido calificada observando el principio de igualdad con los demás proponentes y
bajo los mismos parámetros, sin lugar a la menor duda, hubiese obtenido el
mayor puntaje, no solo por ser la mejor propuesta sino por su amplia
trayectoria y experiencia en servicios de vigilancia privada y su adecuada
estructura empresarial que posee, circunstancias estas que fueron valoradas en
forma desigual y con total y manifiesta discriminación, violatoria además del
debido proceso licitatorio, para así adjudicar el contrato no a la mejor
propuesta sino a la firma que a bien tuvo la entidad, adjudicación que, repito,
objetivamente ha debido recaer en la demandante y que no se produjo por cuanto
que la entidad accionada se valió de simples formalidades, dejando de lado el
aspecto sustancias de las propuestas que son las que tienen fuerte valor o
incidencia en la decisión final …”.
“(…)”
6.- Actuación en segunda instancia
6.1. El recurso fue
admitido el 10 de junio de 2004 y luego por auto de 8 de julio del mismo
año se ordenó el traslado para alegar, término dentro
del cual la parte demandada en escrito presentado el 26 de julio de 2004,[22] alega
de conclusión diciendo que “(…) se reitera que el ICBF cumplió con todos y
cada uno de los requisitos y procedimientos de que trata el ordenamiento
contractual de la administración pública, especialmente el contenido de los
artículos 24, 25 y 30…”.
La firma Sepecol no cumplió con lo establecido
no solo en el estatuto contractual art. 30 N. 6, sino también el contenido del
pliego de condiciones y el adendo número 2 en el sentido de no expresar el
número de turnos, en consecuencia se consideró que no ameritaba los 15 puntos
que se otorgaban por este concepto.
El ICBF atendiendo lo ordenado por el numeral
8 del artículo 30 de la Ley 80/93 publicó los informes de evaluación preliminar
de las propuestas los cuales fueron conocidos por las proponentes al ser
fijados por cinco días hábiles a efectos de que se presentaran las
observaciones del caso. Luego de presentadas las observaciones por parte de los
proponentes, el ICBF dio respuesta a las observaciones por estos presentadas.
“(…)”
6.2. La
parte demandante y el ministerio público guardaron silencio.
7.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Esta Subsección procederá a analizar i) Competencia; ii) La acción
incoada, naturaleza del acto impugnado y término para incoar la acción; (iii)
los hechos probados en el proceso y el
estudio del caso concreto.
7.1.
La competencia para conocer del caso objeto de estudio
El
Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso
iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme a
lo dispuesto por el artículo 132 y el artículo 265 del Código Contencioso
Administrativo -modificado por el artículo 4º del Decreto 597 de 1988-
aplicables en el sub examine, la cuantía exigida para que un asunto de esta
naturaleza fuera conocido en primera instancia por los tribunales
administrativos, para la época de
presentación de la demanda - 09 de junio de 2000[23] –, era de $
6.037.000.oo y en el presente caso, la parte actora estimó la cuantía del
proceso en una suma superior $ 300.000.000.oo.[24]
7.2. La acción incoada.
Naturaleza del acto impugnado y término para incoar la acción
Es
de anotar primeramente por parte de la Sala
que a simple vista la acción instaurada seria la pertinente para
ventilar este caso, si en el caso materia de análisis se aplicara el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y antes
de que la Ley 446 de 1998 hubiera modificado el artículo 87 del CCA., en razón
de que para esa época la ley establecía que el acto de adjudicación podía
impugnarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
de conformidad con las reglas del CCA, cuyo artículo 136 establecía el término
de caducidad de tal acción en 4 meses, contados a partir de la notificación,
publicación o ejecución del acto.
Según lo anterior, no había duda que el mecanismo
idóneo para obtener el restablecimiento del derecho que hubiere sido violado
con el acto de adjudicación, era la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho.
Sin
embargo la tesis antes expuesta no es aplicable a este caso, no solo, porque aquella cambió sustancialmente a raíz
de la modificación que le introdujo la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del
C.C.A., al reducir a treinta (30) días el término para intentar la citada
acción; sino por otras razones que aquí se expondrán.
El
Legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones para ser impetradas ante
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por los interesados en impulsar
un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del
actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su
ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción.
Una de esas
acciones es aquella prevista en el artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998[25],
denominada de las Controversias Contractuales, cuyo tenor es el siguiente:
“De las
controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal
podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las
declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su
revisión, se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar
los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos
proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad
contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o
publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso
licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente
podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
“(…)” (Lo resaltado fuera de texto)
De
ahí que de acuerdo con la disposición transcrita, los actos separables y
previos al contrato, como es el de la adjudicación, si bien pueden ser
demandados invocando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, su
impugnación y control quedó también ahora cobijada por la acción prevista en el
artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, para cuando se ha celebrado
el contrato.
En
efecto, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias
contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos
antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación
y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso
licitatorio, ni la celebración o ejecución de contrato, término que según la
misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración
del contrato, pero una vez celebrado el
contrato, la ilegalidad de los actos previos –como el de la adjudicación- solamente podrá invocarse como fundamento de
nulidad absoluta de éste en el escenario de la acción de controversias contractuales.
De tal manera que,
transcurrido el plazo de 30 días para impugnar mediante la acción de nulidad y
restablecimiento derecho el acto previo del contrato o una vez celebrado éste, los actos precontractuales -como el de la
adjudicación-, únicamente, como se dijo,
a términos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podrá
invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de
controversias contractuales[26].
En reciente jurisprudencia, esta subsección,
refiriéndose al tema materia de estudio, posición que cobra actualidad al
momento de decidir, por ser aplicable a este caso, dijo lo siguiente:
“Empero, como podrá observarse, la Sección Tercera no hizo referencia ni
dilucidó lo atinente a si una vez celebrado el contrato y de este se pida su
nulidad absoluta con fundamento en que el acto de adjudicación es ilegal, sea
ineludible incluir dentro de las pretensiones, además de la atinente a la
nulidad absoluta, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo
adjudicó, lo cual se justifica por no ser esto allí el thema decidendum, cuestión aquella que es la que constituye
ahora el centro del debate en el asunto que aquí se revisa por la vía de la
apelación.
2 Sin embargo este concreto punto ya ha sido abordado no sólo
por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado sino también por la Corte Constitucional cuando examinó la
exequibilidad del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en virtud
de la modificación que le hizo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.
En efecto, la Sección Tercera precisó que si una vez celebrado el
contrato se pretende obtener alguna reparación argumentando que el acto de
adjudicación es ilegal y que esta actuación es la que ha causado el daño, se
torna ineludible pedir no sólo la nulidad absoluta del contrato sino también la
nulidad de ese acto administrativo porque de no impugnarse, se mantendrían
incólumes su presunción de legalidad y las consecuencias que de ésta situación
se derivan.
Así lo expresó:
"(…)
Dicho de otra forma, cuando el acto
de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del
contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del c.c.a, pero en las
pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación
como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, porque de no
removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus
efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la
presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener
consecuencias restablecedoras.
En este sentido ya la Sala en
sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.065 con ponencia de quien
ahora lo es en el presente proceso expresó que
"(…)
De conformidad con el artículo 1746
del código civil, la sentencia que declara la nulidad del contrato sólo
"da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo" y el demandante
no es parte en el contrato celebrado en virtud de la adjudicación sino
partícipe en el procedimiento de selección.
Tampoco podría el juez
administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha
sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser
extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para
la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte
actora.
La nulidad absoluta del contrato
está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única
consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado
anterior (artículo 48 de la ley 80 de 1993). Pero si es un tercero el que
intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración
pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de
su pretensión.
Repárese como en el presente caso,
los supuestos perjuicios que alegan los demandantes derivan más del acto de
adjudicación que del contrato celebrado como consecuencia de este.
Es este el alcance que tiene el
artículo 44 ordinal 4° de la ley 80 de 1993 cuando establece como causal de
nulidad absoluta del contrato estatal el hecho de que se declaren nulos los
actos administrativos en que se fundamente, por ejemplo, el acto de
adjudicación, pretensión que podrá acumularse con la declaratoria de nulidad
absoluta del contrato, pero, se insiste, si lo que se busca es el
restablecimiento del derecho del licitante que resultó vencido en el
procedimiento de contratación, para ese propósito no basta que se solicite y
obtenga la declaratoria de nulidad absoluta del contrato si no se anula también
el acto de adjudicación que, en última instancia, es el que ha causado el
perjuicio." 7
La Corte Constitucional por su parte al decidir sobre la exequibilidad
del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 sostuvo, lo que ya era verdad sabida, que
una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo se podía
alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, aunque no se
pronunció en ese momento sobre si en este caso se debía pedir también,
ineludiblemente, la nulidad de esos actos administrativos:
"De esta manera, la Corte
entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos
previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días
siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero una vez expirado
este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales
acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento,
los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de
nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los
terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la
jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los
licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se
puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato."8
Pero ulteriormente la Corte Constitucional al analizar nuevamente la
exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aunque respecto de otros
apartes diferentes a los examinados en la anterior oportunidad, concretamente
la expresión
"una vez celebrado éste, la
ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la
nulidad absoluta del contrato", hizo suyas las
argumentaciones que adujo la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado9 al resolver sobre la apelación
de un auto que rechazó una demanda:
"Dicho de otra manera, podrá
pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación
o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin
que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de
pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato,
o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado.
(…) En este orden de ideas, si el
contrato adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días
señalados para la caducidad de las acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho de los actos previos, o vencido este término, quien
esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la
nulidad del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual y dentro
del término de caducidad de dos años previsto en el art. 136 del C.C.A. para
las acciones contractuales. Lo cual significa que esa disposición favorece
también a aquel proponente o interesado en impugnar cualquiera de los actos
previos a la celebración del contrato y que dejó vencer el término de los 30
días fijados por la ley, háyase celebrado o no el contrato. De persistir su
interés en impugnarlos podrá hacerlo a través de la acción contractual, a
condición de impugnar no sólo los actos sino necesariamente el contrato, que ya
para ese momento debe haberse celebrado. "[27]
(Las subrayas no corresponden al texto).
Pues bien, todos estos precedentes coinciden al señalar de manera
irrefragable que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos
previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no
sólo la nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos
administrativos cuestionados y en cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del
contrato.
Y este entendimiento es el que permite darle una cabal y armónica
comprensión al numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone
que los contratos del estado son absolutamente nulos, entre otros casos, cuando
"se declaren nulos los actos
administrativos en que se fundamenten."
En efecto, resulta siendo irracional sostener que cuando se demanda la
nulidad absoluta del contrato con fundamento en que los actos previos son
ilegales no es necesario solicitar la nulidad de estos, pues tal aseveración
equivale a afirmar que en ese caso la nulidad del contrato se genera sin causa
alguna, lo cual desde luego repugna a la lógica toda vez que mientras no se
declare la nulidad de los actos administrativos estos se presumen válidos y
siguen justificando la celebración, la existencia y la validez del contrato.
Con otras palabras, si la invalidez del contrato estatal es la
consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la
ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por
supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber
sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un
pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del
contrato.
“(…)
Pues bien, en términos generales las razones del Tribunal se ajustan a
los precedentes que atrás se reseñaron y por consiguiente resulta acertada su
decisión de negar el petitum puesto
que, se insiste, cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato estatal
con fundamento en que los actos previos son ilegales, es ineludible pedir
también la nulidad de estos”[28].
7.3.
Los hechos probados en el proceso y el estudio del caso concreto
Aplicando los postulados anteriores al caso sub examine, la acción incoada en esta ocasión por el demandante fue la de nulidad y restablecimiento del derecho,
orientada a obtener en estricto sentido la
declaratoria de nulidad: del acto administrativo contenido en la resolución No
0401 del 3 de mayo de 2000, en virtud de
la cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Santafé de
Bogotá D.C.,–ICBF- adjudicó la Licitación Pública n° ICBF-RB-001-2000 a la firma
Salvaguardar Ltda., para la prestación del servicio de vigilancia en las
distintas dependencias o inmuebles de la entidad; entre otras pretensiones.
Advierte
la Sala que
al momento de expedirse el acto administrativo cuya nulidades se persigue en el
numeral primero de las pretensiones de la demanda – proferido el 3 de mayo de 2000
- ya se encontraba en vigencia el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, porque
esta entró en vigencia el 8 de julio de
ese mismo año, por expreso mandato del artículo 163 de la referida ley, el cual
estableció que aquella entraría a regir a partir de su publicación y ésta se
hizo en el Diario Oficial No 43.335 del 8 de julio de 1998.
Si
bien es cierto que el actor podía haber demandado los actos administrativos que se produjeron con motivo u ocasión de la actividad contractual, a
través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo anterior
debió ocurrir “antes que se adjudicara el respectivo
contrato”, porque
si el contrato
adjudicado se suscribe antes del vencimiento de los treinta días señalados para
la caducidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de los
actos previos, o vencido este término, quien esté legitimado para impugnarlos, sólo podrá hacerlo como fundamento de la nulidad
del contrato, es decir, en ejercicio de la acción contractual”, teniendo
como fundamento el numeral 4º del artículo 44 de la Ley 80 de
1993.
Sin
embargo lo anterior no ocurrió así, porque a pesar de estar demostrado dentro
del expediente que “el contrato estatal de prestación de servicios con
formalidades plenas celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar Regional Santafé de Bogotá y Salvaguardar Ltda., se suscribió el 5 de
mayo de 2000[29] y
la demanda se instaura un mes después a
la celebración del referido contrato – 09 de junio de 2000-, el actor incurre en el grave y
craso error, de demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, cuando debió ejercitar la acción
de controversias contractuales, pues bien, se itera, los precedentes
jurisprudenciales “coinciden al señalar de manera irrefragable que una vez
celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos sólo puede
cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la nulidad del
contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en
cuya ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato”; situación que no
acontece en el sub lite, puesto que el actor se limita a pedir la nulidad del
acto administrativo que hizo la adjudicación del contrato, sin que solicitara por ninguna parte la nulidad del
contrato.
La Sala insiste que, de
acuerdo con el artículo 87 del C.C.A., los actos precontractuales son
demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación,
según el caso.
De llegar a celebrarse el contrato, la ilegalidad de los actos previos
solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.
Es decir, que el
término de 30 días que prevé la disposición anterior para demandar los actos
precontractuales, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, está condicionado a que el contrato adjudicado no
se hubiese celebrado, pues, si ello es así, el licitante vencido deberá alegar
la ilegalidad de los actos precontractuales, como fundamento de la nulidad
absoluta del contrato.
Lo anterior resulta
lógico, como quiera que, en el evento de que el juez declare la nulidad del
acto mediante el cual fue adjudicado el contrato, éste quedará viciado de
nulidad absoluta, por disposición
del inciso 4 del artículo 44 de
la Ley 80 de 1993, según el cual, los contratos del Estado son absolutamente
nulos “cuando se declaren nulos los
actos administrativos en que se fundamenten”.
De ahí que la Corte
Constitucional haya dicho que, “De esta manera, la Corte entiende
que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al
contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del
derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su
comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este
término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales
acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento,
los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de
nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los
terceros con interés directo -interés que ha sido reconocido por la
jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los
licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se
puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”[30].
Finalmente, como los presupuestos procesales son las
condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente
y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa, y
tradicionalmente se ha venido sosteniendo que tales condiciones eran la demanda
en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad
procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia
inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la
ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser
parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda – tal como ocurre en
este caso - pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que
expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse
por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En esas circunstancias
es claro que la demanda es inepta por falta de ese otro presupuesto sustancial
de la acción, lo cual es suficiente para
que no sea procedente el examen de las
pretensiones de la demanda. De lo
anterior se concluye que se encuentra probada la excepción de inepta demanda por falta de uno
de los presupuestos sustanciales de la
acción incoada mediante ella, por lo
tanto la Sala, en uso de su facultad
oficiosa prevista en el artículo 164, inciso
segundo, del C.C.A., así lo declarará y se inhibirá de pronunciarse sobre el fondo de las
pretensiones, en orden a lo cual
revocará la sentencia apelada.
Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia de 14 de enero
de 2004, por medio del cual el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de
Descongestión, no accedió a las
pretensiones de la demanda y en su lugar, declarará probada la excepción de inepta demanda por falta de uno
de los presupuestos sustanciales de la
acción incoada y se inhibirá de
pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones planteadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO:
Revóquese la sentencia de 14 de enero
de 2004, por medio del cual el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de
Descongestión, no accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar,
declarará probada la excepción de inepta
demanda por falta de uno de los
presupuestos sustanciales de la acción incoada y se inhibirá de pronunciarse sobre el fondo de las
pretensiones planteadas.
SEGUNDO.- En firme
esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ENRIQUE GIL BOTERO
Presidente de la Sala
JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
OLGA MÉLIDA VALLE DE DE
LA HOZ
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