ACCION DE REPARACION DIRECTA / RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Distrito Capital de Bogotá – Alcaldía Mayor de Bogotá y el Instituto de Desarrollo – IDU – Por los perjuicios ocasionados a la parte demandante con ocasión del Accidente de tránsito ocurrido en Bogotá causado por la falla en el servicio cuando el demandante se desplazaba en su motocicleta encontrando la malla vial en mal estado / REGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE – De la responsabilidad patrimonial del Estado en el caso concreto – Indemnización de perjuicios – Modifica parcialmente el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda

 

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo Estado.

 

La Jurisprudencia Constitucional ha expuesto:

 

“Lo esencial del cambio introducido por el artículo 90 de la Constitución radica entonces en que ahora el fundamento de la responsabilidad no es la calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa. No se trata de saber si hubo o no falla en el servicio, es decir, una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar.

 

El daño antijurídico no es, entonces, aquel que proviene exclusivamente de una actividad ilícita del Estado, y así ha sido entendido reiteradamente por el Consejo de Estado que ha definido el concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la anti juridicidad de la causa del daño al daño mismo”, de donde concluye esa corporación que “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.

 

Así entonces, en este régimen no entra a ser considerada la falla del servicio, razón por la cual la parte demandante sólo se verá avocada a probar la ocurrencia del hecho, la existencia del daño cuya reparación se reclama y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño; en tanto que la parte demandada, para eximirse de responsabilidad, tiene la carga de probar uno de los factores que destruyeron el nexo de causalidad.

 

PROBLEMA JURÍDICO

 

Corresponde a la Sala determinar si el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., son administrativamente responsables de los presuntos daños ocasionados al demandante, con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 21 de agosto de 2011 a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá, cuando se desplazaba en su motocicleta.

 

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN EL CASO CONCRETO.

 

La parte actora pretende que se declare la responsabilidad del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., por los presuntos daños ocasionados al demandante por las razones enunciadas al momento de plantear el problema jurídico.

 

El presente caso se estudiará bajo el título de responsabilidad objetiva, de tal forma que no se examinarán las conductas de las demandadas, y consecuencia si existió o no una falla en el servicio; razón por la cual el demandante solo se verá avocado a probar la ocurrencia del hecho, la existencia del daño cuya reparación se reclama y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño; en tanto que las demandadas para exonerarse de responsabilidad tiene la carga de probar uno de los factores que destruyen el nexo de causalidad tales como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.

 

Así las cosas, en el caso bajo estudio se encuentra probado el daño, pues está demostrado que para el día 21 de agosto de 2011, sufre un accidente de tránsito el señor (…) a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá en la moto de placas JVF26C29, por lo que se acreditó en principio, que el demandante estaba en ejercicio de una actividad riesgosa como lo es conducir tal y como lo ha indicado la jurisprudencia.

 

Ahora bien, de las pruebas citadas anteriormente se resalta el Informe de Accidentes de Tránsito, en el que se dijo; “CÓD (sic) HIPOTESIS 386”, que hace referencia a “tramo de vía con hundimientos y huecos” de este informe, la Sala destaca que el mismo no acredita que el señor (…) quien iba conduciendo la motocicleta, hubiese ido con exceso de velocidad o que fuese por el carril del medio como dicen el IDU-, sino que, de ello se tiene claridad cuáles fueron las causas que produjeron el accidente de tránsito pues, debido al croquis realizado por el Agente de Policía se indica la posición final de la motocicleta en la escena del accidente dando una perspectiva de como fue el mismo. 

 

De igual forma, respecto al informe de accidentes de tránsito no se tiene claridad de que la conducta asumida por la víctima hubiese sido determinante, exclusiva y ajena a la administración y de lugar a exonerar de forma total de responsabilidad a las demandadas y que excluya la intervención causal del IDU-, máxime cuando el hecho se presentó en una vía de la cual, el IDU-, tenía pleno conocimiento del estado de la malla vial de la misma.

 

Por otro lado, teniendo en cuenta la vía en donde se presentó el accidente debía ser intervenida dentro del marco del contrato de obra N. 073 de 2008 el cual fue suscrito por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, y la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A.; sin embargo, para la época -21 de agosto de 2011-, no se habían efectuado trabajos en el lugar de los hechos tal y como se logra extraer del escrito de fecha 27 de febrero de 2013, en el que se evidencia que para dicho día no se ejecutaban obras en el corredor vial de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá. 

 

En efecto, del material probatorio obrante en el expediente se encuentra que con antelación al año 2008 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, tenía conocimiento del mal estado de la vía toda vez que, en el contrato suscito N. 073 de 2008 se incluyó entre otras, que el “… contratista adelantará todas las actividades generales del proyecto garantizando que durante el desarrollo de la etapa de obras, todos los tipos de malla vial tengan intervención incluyendo la atención de huecos, hasta la finalización del plazo…” y con una duración contractual de 46 meses.

 

Así mismo, se tiene que del contrato de obra N. 073 de 2008 suscrito por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, y la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., se extrae que su ejecución debía iniciar entre los años 2010 y 2012, indicándose la rehabilitación por etapas en el año 2010, así “… la intervención del tramo de la calzada sur entre la carrera 78F hasta la carrera 78A se terminó el día 12 de agosto de 2011 en su totalidad y fue dado al servicio en esta misma fecha la UTMVB programó iniciar obra en un segundo tramo de la calzada sur hacia la Avenida Agoberto Mejía y realizó el respectivo tramite de PMT el cual fue aprobado para la última semana de agosto de 2011…”, lo que permite concluir nuevamente a la sala que para la fecha de los hechos objeto de la presente Litis no se ejecutaban obras en el sitio donde se presentó el accidente de tránsito.

 

En consecuencia, al encontrarse probado en el presente asunto que se causó un daño antijurídico al señor (…) toda vez que, como se ha venido indicando el IDU tenía conocimiento desde el año 2008, del estado de la malla vial en la que se presentó el accidente de tránsito sin que, a la fecha del mismo se hubiese mejorado el tramo vial pues, si bien se encontraba adelantado labores de mantenimiento de la vía no adopto ninguna medida preventiva mínima que advirtiera sobre los hundimientos o el peligro que esta representaba para el tránsito vehicular, incurriendo así en una omisión que se traduce en una responsabilidad administrativa por parte de la demandada. 

 

Por ello, esta sala de decisión comparte el concepto emitido por el Ministerio Público en el sentido de endilgar responsabilidad únicamente al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, por la omisión en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y, frente a la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., no se denota responsabilidad alguna pues, si bien, se celebró un contrato de obra con el IDU suscrito precisamente para la ejecución de obras y actividades para la malla vial donde se dio el accidente de tránsito, es claro, de las pruebas allegadas al proceso, que el contratista no estaba adelantado obras en la fecha y tramo vial en que ocurrió el accidente. Razón está, por la que no se endilgara responsabilidad alguna. 

 

Ahora bien, es de indicarse que en el asunto la entidad demandada - INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, no probó alguno de los eximentes de responsabilidad, esto es, la existencia de una causa extraña, la fuerza mayor o el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero para romper el nexo de causalidad existente entre su acción y el perjuicio producido, circunstancias que no se acreditaron en este caso.

 

En ese orden de ideas, demostrada la responsabilidad administrativa del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- por daños ocasionados al señor (…), se procederá a modificar la sentencia del 24 de junio de 2016, emitida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral de Bogotá, en la cual se declaró la responsabilidad tanto del IDU como de la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., siendo atribuible únicamente al IDU, por las razones antes expuestas.

 

- PERJUICIOS MORALES

 

En relación con los daños morales, el Consejo de Estado ha precisado:

 

Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que en el caso en concreto se ocasionó al demandante un perjuicio moral con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 21 de agosto de 2011 a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá, cuando se desplazaba en su motocicleta.

 

En este punto, es importante resaltar que la parte actora renunció a la valoración por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, por lo tanto, no se tiene certeza de la pérdida de capacidad laboral que presenta el actor; de todas formas está demostrado que la pierna del demandante se fracturó y estuvo incapacitado por 99 días, por lo que se considera que en el presente asunto la suma a reconocer será el equivalente a 10 SMLMV, teniendo en cuenta que, frente al monto que se debe reconocer por perjuicios morales en caso de una lesión psíquica o física, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, y para tal efecto fijó unos referentes de acuerdo al grado de incapacidad.

 

 “Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

 

 

Por lo anterior, se tiene que la lesión sufrida por el (…) si bien, no se tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, del acervo probatorio se encuentra la lesión padecida por lo que, lo dable es el reconocimiento del valor de 10 SMLMV por concepto de perjuicio moral a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, razón por la cual se confirmará la suma reconocida en primera instancia de conformidad con la jurisprudencia antes citada.

 

DAÑO A LA SALUD

 

Respecto de este tipo de daño el Consejo de Estado precisó que existe el daño a la salud como un perjuicio independiente, esto es, distinto del perjuicio moral, del daño a la vida de relación y el de alteración grave a las condiciones de existencia, en tanto el daño tenga origen en una lesión corporal, pues en tal evento, los perjuicios inmateriales que se tornan procedentes son el moral y el del daño a la salud.

 

Sumado a lo anterior, se tiene que en reciente pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, M.P. Enrique Gil Botero) en relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad, reiteró la posición acogida en las sentencia del 14 de septiembre 2011, anteriormente reseñada e indicó:

 

 

De conformidad con lo anterior, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación reseñada fijó los montos a reconocer por concepto de daño a la salud cuando se trate de una lesión corporal dependiendo la gravedad de la lesión.

 

Bajo esos parámetros, en el presente asunto tal y como se indicó el señor (…), sufrió unas lesiones como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el día 21 de agosto de 2011 a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá, cuando se desplazaba en su motocicleta pero, de ello no hay prueba alguna de la perturbación que le haya generado como tampoco del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral que permita dar certeza de ese daño. Razón por la cual, se revocara el reconocimiento de dicho perjuicio en primera instancia toda vez que, no hay prueba de su causación.

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

 

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

 

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

 

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

 

Referencia: Exp. No. 110013336034201300069 02

 

Demandante: FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA 

 

Demandados: DISTRITO CAPITAL ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-.    

                                         

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

 

(Apelación Sentencia)

 

-Oralidad-

 

Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuesto por los apoderados del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, y del llamado en garantía Aguilar Construcciones S.A., y Concay S.A., contra la sentencia proferida el día 24 de junio de 2016, por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

 

I. ANTECEDENTES:

 

El 11 de julio de 2013, el demandante por intermedio de apoderado judicial promovió demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el DISTRITO CAPITAL – ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios causados al señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 21 de agosto de 2011 en la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá.

 

Como fundamento de sus pretensiones planteó los siguientes:

 

HECHOS:

 

1. Menciona que el día 21 de agosto de 2011, se presentó un accidente de tránsito a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá. Dicho accidente argumenta que se dio teniendo en cuenta que la vía calle 59 sur se encuentra en mal estado, con huecos, hundimiento y escombros dejados por el contratista que pavimentaron parcialmente esta calle y sin ninguna señalización que advirtiera sobre el peligro que acarrea esta situación.

 

2. En el citado accidente de tránsito resultó lesionado el señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA, quien se movilizaba en la motocicleta de placas JVF 26C29 y al encontrarse con los huecos, montículos y escombros dejados en la vía por los contratistas encargados de su reparación, perdió el control de su motocicleta, generándole lesiones de gravedad.

 

3. El lesionado fue trasladado a la FUNDACION CLINICA SHAIO donde le fueron valoradas sus heridas las cuales, según la historia clínica se le dictaminó; fractura de la epífisis inferior de la tibia. Dichas lesiones indica el demandante, le han generado perjuicios.

 

4. Manifiesta el actor, que a la fecha aún le quedan secuelas que le causan dolor para realizar sus actividades diarias y, refiere haber estado incapacitado por más de 100 días.

 

5. De otro lado, la vía donde se presentó el accidente de tránsito fue entregado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, a la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ, mediante contrato N. IDU 073-2008, para que fuera rehabilitada, lo que consiste en la demolición y remoción del pavimento existente, excavación mecánica de la capa granular y la colocación de nuevas capas y bases, así como una nueva carpeta asfáltica.

 

6. La UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ se encuentra integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A.         

 

Con fundamento en los hechos anteriormente expuestos, formuló las siguientes pretensiones:

 

II. PRETENSIONES DE LA DEMANDA:

 

“1. Que se declare administrativamente y extracontractualmente responsable a: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, por los perjuicios ocasionados a la demandante con ocasión del Accidente de tránsito, ocurrido el día 21 de agosto de 2011, a la altura de la calle 59 Sur con Carrera 80 de la ciudad de Bogotá, causado por la Falla en el servicio fundamentada en la omisión de los aquí demandados, porque siendo encargados de realizar las obras civiles en la vía descrita, según las normas y acuerdos que atribuyen las funciones a la entidad, al pavimentar dicho corredor vial, dejaron escombros, montículos, huecos y demás obstáculos en la vía, sin ninguna señalización que previniera sobre el peligro que dichas trampas representaban para los usuarios de esta vía. Esta situación, representa un peligro real, sin que se tomaran las acciones que evitaran que las personas que transitaban por esta importante zona de la ciudad, sufrieran daños en su vida e integridad física, violando disposiciones legales y reglamentarias que ordenan su señalización y advierten (sic) de los peligros que proporcionaba y que efectivamente causó los daños antijurídicos a la demandante. Por otra parte los demandados incurren en la omisión de mantener la vía, de tal forma que no ofrezca peligro alguno a los transeúntes y usuarios de la vía. Lo anterior conlleva a otorgar una atribución jurídica del perjuicio a las entidades públicas y privadas demandadas, pues la omisión de sus competencias establecidas en el ordenamiento jurídico, conforman la causa eficiente del daño ocasionado al demandante.

 

2. Como consecuencia de la anterior declaración se condene a los aquí Demandados, a pagar a mi poderdante una indemnización equivalente a 100 SMLMV, es decir la suma de cincuenta y ocho millones novecientos cincuenta mil pesos ($58.950.000), o lo que resulte probado en el proceso; para reparar así los DAÑOS MORALES sufridos por FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA.

 

3. Que se condene a los aquí demandados a pagar a mi cliente una indemnización equivalente a 100 SMLMV, es decir la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CIENTO MIL PESOS ($58.950.000), o lo que resulte probado en el proceso; para reparar así el DAÑO EN LA VIDA DE RELACIÓN sufrido por FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA.

 

4. Que se condene a los aquí Demandados a pagar a mi poderdante una indemnización equivalente a 100 SMLMV, es decir la suma de cincuenta y ocho millones novecientos cincuenta mil pesos ($58.950.000), o lo que resulte probado en el proceso; para reparar así los DAÑOS MATERIALES COMO DAÑO EMERGENTE pasado y futuro y LUCRO CESANTE TANTO PASADO COMO FUTURO sufrido por FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA.

 

5. Que se condene a los aquí demandados a pagar la respectiva INDEXACION, al señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA, desde el momento de ocurrencia del accidente, hasta la fecha en que se realice el pago total y efectivo de las sumas a indemnizar.

 

6. Que se ordene al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, que por medio de funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la conciliación y/o sentencia, dará cumplimiento a la misma conforme al artículo 192 y ss. De la ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”      

            

III. ACTUACIÓN PROCESAL:

 

§ La demanda fue presentada el día 11 de julio de 2013[1].

 

§ El día 24 de julio de 2013, se inadmitió la demanda[2] y, el 16 de octubre de 2013 se admitió la misma[3].

 

§ El 18 de septiembre de 2014[4], se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., en la que se ordenó citar a las SOCIEDADES AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A y CONCAY S.A., como llamados en garantía.  

 

§ El 16 de abril de 2015, se dio la continuación de la audiencia inicial[5] en la que se recurrió una excepción previa que luego, fue de conocimiento por parte del magistrado sustanciador quien, mediante auto del 16 de junio de 2015, confirmó la decisión adoptada por el juez de primera instancia[6]. Ante ello, se dio continuación de la audiencia inicial el 13 de octubre de 2015[7], en la que se decretaron unas pruebas.

 

§ El 15 de marzo de 2016, se llevó a cabo audiencia de pruebas[8] mediante la cual se ordenó presentar los respectivos alegatos de conclusión y, el 24 de junio de 2016, se profirió sentencia de primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda[9].

 

§ Proferida la sentencia, los apoderados del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU[10]- y del llamado en garantía Aguilar Construcciones S.A. y Concay S.A.[11], interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra la citada providencia.

 

§ El día 25 de agosto de 2016, se declaró fallida la audiencia de conciliación ante la inexistencia del ánimo conciliatorio por las partes[12].

 

§ Mediante auto del 12 de septiembre de 2016, el magistrado sustanciador admitió los recursos de apelación interpuesto^[13], y en providencia del 18 de octubre de 2016, se resolvió correr traslado para alegar en conclusión^[14].

 

IV. PRUEBAS:

 

Obran en el plenario como tales:

 

· Copia historia clínica del señor Fabio Leonardo Gamboa Urbina. (fl. 1-23 c.2)

 

· Copia de la Resolución N. 1696 de mayo 28 de 2009, por medio de la cual se delegan funciones en los subdirectores generales, Directores y Subdirectores Técnicos del IDU. (fl. 24-34 c.2)

 

· Copia de la Resolución N. 4395 de 30 de diciembre de 2010. (fl. 35-42 c.2)

 

· Copia de la Resolución N. 3839 del 5 de septiembre de 2011. (fl. 43-45 c.2)

 

· Copia del Decreto N. 655 de 28 de diciembre de 2011. (fl. 46-60 c.2)

 

· Copia de certificación suscrita por el comité de defensa judicial del IDU-, en el que se autoriza no conciliar. (fl. 61-63 c.2)

 

· Copia de informe policial para accidentes de tránsito. (fl. 68-70 c.2)

 

· Copia auténtica de registro civil de nacimiento de Fabio Leonardo Gamboa Urbina. (fl. 71 c.2)

 

· Copia auténtica de registro civil de nacimiento de Ana Sofía Gamboa Gómez. (fl. 72 c.2)

 

· Copia auténtica de registro civil de nacimiento de Gabriela Gamboa Gómez. (fl. 73 c.2)

 

· Copia simple de licencia de conducción del señor Fabio Leonardo Gamboa Urbina. (fl. 74-75 c.2)

 

· Copia de certificación de estudios por el señor Fabio Leonardo Gamboa Urbina. (fl. 78 c.2)

 

· Copia de certificación laboral del señor Fabio Leonardo Gamboa Urbina. (fl. 79 c.2)

 

· Copia de certificación de accidente de tránsito. (fl. 80 c.2)

 

· Copia de respuesta a derecho de petición de fecha 19 de septiembre de 2011. (fl. 81 c.2)

 

· Copia de escrito de derecho de petición de fecha 30 de enero de 2012. (fl. 82-83 c.2)

 

· Fotografías. (fl. 84-88 c.2)

 

· Acta de conciliación extrajudicial adelantada ante la Procuraduría 12 Judicial II Para Asuntos Administrativos.

 

· Copia de solicitud de antecedentes conciliación de Fabio Leonardo Gamboa Urbina –contrato 073 de 2008. (fl. 1-3 c.4)

 

· Copia de contrato de obra número 073 de 2008 celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y Unión Temporal Mantenimiento Vial de Bogotá. (fl. 5-40 c.4) 

 

· Copia de Certificado de existencia y representación legal de Concay S.A. (fl. 41-48 c.4)

 

· Póliza de responsabilidad civil numero 01 RO011179. (fl. 5-6 c.5)

 

V. SENTENCIA APELADA:

 

El Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 24 junio de 2016, resolvió lo siguiente:

 

“Primero: Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, por los motivos expuestos. 

 

Segundo: Declárense no probadas las excepciones propuestas por la demandada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y su contratista UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL DE BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. Y CONCAY S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A CONFIANZA S.A por los motivos antes expuestos.

 

Tercero: Declárense probadas las excepciones de AUSENCIA DE COBERTURA DEL LUCRO CESANTE POR EXPRESA EXCLUSIÓN Y POR DISPOSICIÓN LEGAL, AUSENCIA DE COBERTURA DE DAÑOS EXTRAMATRIMONIALES POR EXPRESA EXCLUSIÓN propuesta por la llamada en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. por los motivos antes expuestos.

 

Cuarto: Declárese administrativamente responsable a la (sic) INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU por los perjuicios causados al demandante FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

Quinto: Condénese a la parte demandada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU y su contratista UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. Y CONCAY S.A. a indemnizar a FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA.

 

- 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($6.894.540) por perjuicios morales

 

- 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($6.894.540) por daño a la salud.

 

Sexto: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda.

 

Séptimo: Se condena en costas a la parte demandada. Liquídense por secretaria.

Octavo: Fíjense como agencias en derecho del apoderado de la parte actora la suma de $2.757.816.

 

Noveno: Expídanse por la secretaria copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso.

 

Decimo: Por secretaria líbrense las comunicaciones necesarias para el cumplimiento de este fallo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 203 de C.P.A.C.A.

 

Undécimo: Notifíquese a las partes del contenido de esta decisión en los términos del artículo 203 del CPACA.

 

La Juez de primera instancia, consideró que las demandadas IDU y la Unión Temporal no se encontraban realizando trabajos en el lugar de los hechos ni para la época en que ocurrió el daño, por lo que la falla que se les atribuye de haber dejado escombros, montículos, huecos y demás no señalizados no se les puede atribuir.  

 

Por otro lado, en cuanto a la omisión de mantener la vía, encontró probado que la vía en donde se presentó el accidente debía ser intervenida en el marco del contrato de obra N. 073 de 2008 que suscribió el IDU con la Unión Temporal Mantenimiento Vial Bogotá, pero para la época en que se presentó el accidente de tránsito esto es, el 21 de agosto de 2011, no se habían efectuado trabajos en dicho tramo, ya que para el 22 de junio de 2011, apenas se habían realizado reuniones con la comunidad para efectuar la intervención de unas calles antes de donde ocurrió el accidente, por lo que concluyó, diciendo que no le cabía responsabilidad a la Unión Temporal, pero si al IDU, en tanto le correspondía directamente o a través de su contratista velar por el mantenimiento de la vía, y si bien, no podría intervenir en la totalidad de la misma, no es admisible que conociendo el estado de la vía no hubiese tomados medidas tendientes a aminorar el riesgo.

 

En cuanto al nexo causal, la Jueza de primera instancia estimo que el informe policial de tránsito acreditaba que el daño sufrido por el demandante es atribuible a las condiciones de la vía sin que el IDU hubiese probado suficientemente la culpa de la víctima que presenta como eximente de responsabilidad.    

 

DEL RECURSO DE APELACIÓN

 

- INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-., menciona que la responsabilidad de esta demandada no se encuentra probada en tanto si bien se acreditó el daño sufrido por el demandante no se probó nexo causal entre este y la actividad o inactividad de la administración, así como tampoco se probó la falla, estimando el recurrente que el título de imputación endilgado solo fue una conclusión abstracta a que arribó el fallador ya que la falla de no advertir del peligro a la comunidad no se encuentra demostrada, por su parte, lo que se probó es que la vía donde tuvo lugar el accidente se encontraba en proceso de intervención y se estaban adelantando las reuniones con la comunidad para iniciar la obra.

 

De igual forma, indica que hasta la existencia del hueco, motivo del accidente, se encuentra en un entre dicho, en tanto el demandante igualmente afirma que en lugar habían escombros y montículos de material hecho este que no puede ser cierto, ya que está acreditado que la vía no había sido intervenida.

 

Finalmente, manifiesta que no se probó la existencia de los prejuicios reconocidos.

 

- LLAMADA EN GARANTÍA; refiere que no hay lugar a la responsabilidad de la demandada pues, el que prioriza y ordena que vías intervenir es el IDU por ello, no quiere decir que todos los accidentes o incidentes que ocurran en la malla vial de las localidades de Bosa y Kennedy, sean imputables a la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL DE BOGOTA, y por tanto, no es el alcance del contrato IDU 073-2008, de reparar todas las calles y carreras de estas localidades.

 

Ante esto, no encuentra razonable que en la sentencia de primera instancia se afirme que para la fecha del accidente la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL DE BOGOTA, integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., no estaba realizando obras en el lugar de los hechos y que no es responsable, y en la misma sentencia resulte la mencionada Unión Temporal condenada en perjuicios, incurriendo en una contradicción.

 

Considera que en el presente caso se está frente a una falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual se acredita con el oficio IDU 20113560670891 del 19 de septiembre de 2011 y el memorando del 27 de febrero de 2013, los cuales dan cuenta que para la fecha del hecho no se ejecutaban obras en el lugar del accidente.   

   

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

 

La parte actora, hace alusión a que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- suscribió el contrato N. 073 de 2008 con la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA para el mantenimiento e intervención en la calzada norte en el sector de la carrera 78F hasta la carrera 78A e indica que las obras se iniciaron el 16 de abril de 2009, mientras que el accidente ocurrió el día 21 de agosto de 2011. Lo que permite afirmar que para la fecha de los hechos ya se estaban realizando obras en la calle 59 sur con carrera 80 de la ciudad de Bogotá, y que además correspondía a la UNIÓN TEMPORAL la señalización.

 

Por lo anterior, afirman que quedan desvirtuadas las elucubraciones hechas por las demandadas y solicita se confirme la decisión.   

 

El DISTRITO CAPITAL - ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

 

El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-., reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

 

El MINISTERIO PÚBLICO, emitió concepto en el que aduce que de acuerdo al objeto social, el IDU tiene dentro de sus funciones la de ejecutar la construcción y mantenimiento de la infraestructura vial del Distrito, así como el seguimiento y control de las obras o proyectos de infraestructura vial.

 

Siendo así, respecto de los elementos que estructuran la responsabilidad que se pretende endilgar a la citada entidad advierte el Ministerio Público que el daño se encuentra debidamente acreditado, tal y como se concluyó en primera instancia.

 

Así, del acervo probatorio señala que efectivamente para el 21 de agosto de 2011, en horas de la noche el demandante sufrió un accidente de tránsito cuando transitaba en su moto a la altura de la calle 59 sur con carrera 80.

Ahora, en cuanto a la causa referenciada del accidente respecto de la existencia de huecos, hundimiento en la vía, obra informe policial para accidentes de tránsito N. A0941448 en el que se indica un estado de la vía con huecos y se consigna como hipótesis del accidente el N. 306, el cual corresponde a “Huecos – cuando la calzada tenga huecos que alteren la velocidad o dirección de los vehículos”, así como, un croquis en el que se deja constancia que en cercanías del lugar del accidente había “tramo de la vía con hundimientos y huecos”, y una certificación de accidente de tránsito en el que se hace un relato del accidente como “motociclista pierde el control de la moto y se cae”. Con ello, para el Ministerio Público es claro el mal estado de la vía y, la existencia de un nexo causal entre este y el accidente que sufrió el demandante.

 

De otro lado, manifiesta que con base en el material probatorio se tiene que con antelación al año 2008 el IDU tenía conocimiento del mal estado de la vía, incluyéndose con prioridad II dentro del contrato de mantenimiento suscrito; y que la entidad demandada se encontraba adelantando obras en la vía en mención, sin embargo, ella no fue suficiente a efectos de evitar el daño que sufrió el aquí demandante, en tanto es claro que para el 21 de agosto de 2011, fecha en el ocurrió el accidente, el corredor vial en cita no había sido intervenido y menos aún reparado.

 

Por ello, refiere que se configura una omisión por retardo, irregularidad o ausencia del cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado pues, aun cuando se encontraba adelantando labores de mantenimiento de la malla vial, no intervino oportunamente el tramo en que el demandante sufrió el accidente, pese a todo el tiempo en que éste estuvo en mal estado, además de no haber adoptado ninguna medida preventiva mínima que advirtiera sobre los hundimientos en la vía o el peligro que esta representaba para el tránsito vehicular, todo lo cual evidencia una falla en el servicio generadora de responsabilidad.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, afirma que se encuentra debidamente acreditados los elementos constitutivos de la responsabilidad frente al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-., y no así, respecto de la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA, por cuanto no se halla probada su culpabilidad en los hechos, esto es, en el incumplimiento contractual.        

 

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

 

PRESUPUESTOS PROCESALES

 

1.1. PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

 

Encuentra la Sala, que es procedente el medio de control de reparación directa prevista en el artículo 140 del C.P.A.C.A., toda vez que, se pretende la declaratoria de responsabilidad del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., por los presuntos perjuicios causados al demandante con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 21 de agosto de 2011 en la calle 59 Sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá. 

 

1.2 CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

 

El literal I) del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla que el medio de control de reparación directa “deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que compruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia (…)”

 

En cuanto a la contabilización del término de caducidad, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha expuesto:

 

“De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –decía la norma en la época de presentación de la demanda- a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por la señora Alfaro Ulchur el día 28 de febrero de 1996, al dejar en su cuerpo una compresa cuando fue sometida a una cirugía, la cual le fue retirada en otro procedimiento quirúrgico el día 5 de septiembre del mismo año, lo que significa que la parte demandante tenía hasta el día 5 de septiembre de 1998 para presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 2 de octubre de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley, máxime que en la contabilización del término de caducidad se tiene en cuenta la fecha de conocimiento del daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo.”[15] (Subrayado fuera del texto)

 

De lo anterior, observa la Sala que el hecho por el cual se demandó fue por las lesiones causadas en el accidente de tránsito el día 21 de agosto de 2011, por lo que el término de caducidad empezaría a contarse al día siguiente a esa fecha, entonces se tiene que la parte actora tenía en principio hasta el 22 de agosto de 2013, para presentar la demanda.

 

Por otro lado, se tiene que el demandante presentó solicitud de conciliación el 5 de febrero de 2013, es decir, faltándole 6 meses y 17 días para que caducara el medio de control; conciliación que fue declarada fallida el 17 de abril de 2013, por lo que a partir del día siguiente a esta fecha se reanudarían los términos de caducidad.

 

En conclusión, la parte actora contaba hasta el 5 de noviembre de 2013, para presentar la demanda, no obstante, fue radicada el 11 de julio de 2013, es decir dentro del término de los 2 años anteriormente referidos. (fl. 18 c.1).

 

1.3 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

 

La legitimación en la causa ha sido definida por la jurisprudencia, como la titularidad de los derechos de acción y de contradicción.

 

A su turno ha sido clasificada en legitimación de hecho y material, la primera de ellas referida al interés conveniente y proporcionado del que se da muestra al inicio del proceso, la segunda objeto de prueba y que le otorgará al actor la posibilidad de salir avante en las pretensiones solicitadas, previo análisis de otras condiciones.

 

Sobre este punto ha expuesto el H. Consejo de Estado:

 

“(…) Varios y reiterados han sido los pronunciamientos de la Sección Tercera tendientes a diferenciar los dos aspectos medulares de la figura de la legitimación en la causa. Así ha dicho que en la reparación directa, la legitimación en la causa está dada por la condición de damnificado del demandante, hablándose de legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio, en contraste con el presupuesto de sentencia favorable de las pretensiones que constituye la legitimación material, la cual se desprende de la prueba efectiva de la condición de damnificado, que le permitirá a quien demandó obtener, con la satisfacción de otros supuestos, la favorabilidad de las pretensiones. Puede ocurrir entonces que la afirmación de hecho en la demanda y a términos del artículo 86 del C. C. A, de que la parte demandante se crea “interesada” (legitimación de hecho en la causa) no resulte cierta en el proceso, y por lo tanto no demuestre su legitimación material en la causa (…)”^[16]

 

1.3.1. Legitimación en la causa por activa

 

El señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA está legitimado en la causa por activa, por ser la víctima directa conforme a los hechos y pretensiones de la demanda.

 

1.3.2 Legitimación en la causa por pasiva

 

El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., están legitimadas en la causa por pasiva, en virtud de los hechos y pretensiones de la demanda y la atribución de las conductas motivo de las mismas, además de gozar de capacidad jurídica y procesal para comparecer al proceso.

 

1.4 COMPETENCIA DEL SUPERIOR EN LA APELACIÓN DE SENTENCIAS

 

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos.

 

“Articulo 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANICA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”

  

Por lo cual no cabe duda que esta Corporación es competente para resolver los aspectos controvertidos por la demandada y la llamada en garantía en la apelación dirigida contra la sentencia del 24 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá.

 

De otro lado, la sentencia de primera instancia solo fue apelada por las demandadas, en virtud de lo cual se dará aplicación al artículo 328 del Código General del Proceso sin perjuicio del examen oficioso sobre los hechos constitutivos de las excepciones, según lo dispone el artículo 187 del CPACA[17].

 

VIII. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE

 

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo Estado.

 

En torno a este tema, y a efectos de establecer un marco conceptual dentro del cual se analicen los argumentos del recurso de apelación en relación con la responsabilidad que se pretende atribuir al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., por las lesiones causadas al demandante el día 21 de agosto de 2011. Debe decirse que, si bien la jurisdicción administrativa en algunos casos sigue aplicando los regímenes de responsabilidad subjetivos que de antaño fueron creados jurisprudencialmente para derivar responsabilidad patrimonial, el ponente se aparta de emplear ese sistema en tanto que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano encuentra su fundamento en el artículo 90, que comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por acción u omisión de sus agentes. Por ello, el núcleo esencial de responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico, con lo cual, aún las conductas revestidas de legalidad, pueden generar un daño y así mismo comprometer su responsabilidad, por manera que el examen de la apelación será analizado con base en tales elementos.

 

La Jurisprudencia Constitucional ha expuesto:

 

“Lo esencial del cambio introducido por el artículo 90 de la Constitución radica entonces en que ahora el fundamento de la responsabilidad no es la calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa. No se trata de saber si hubo o no falla en el servicio, es decir, una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar.

 

El daño antijurídico no es, entonces, aquel que proviene exclusivamente de una actividad ilícita del Estado, y así ha sido entendido reiteradamente por el Consejo de Estado que ha definido el concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la anti juridicidad de la causa del daño al daño mismo”, de donde concluye esa corporación que “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.

 

Este nuevo fundamento de la responsabilidad estatal, radicado ahora en la noción de daño antijurídico, ha sido considerado como acorde con los valores y principios que fundamentan la noción de Estado Social de Derecho, especialmente con la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la Administración, a la que este modelo de Estado propende; también con la efectividad del principio de solidaridad y de igualdad de todos ante las cargas públicas.

 

Obviamente, el nuevo fundamento de la responsabilidad estatal conlleva a su vez que no todo daño deba ser respetado, sino sólo aquel que reviste la connotación de antijurídico, es decir, no se repara el daño justificado, esto es aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar. Además, como en todos los casos de responsabilidad, debe tratarse de un daño que tenga un vínculo causal con la actividad de un ente público. Esta actividad, ha dicho la Corte, no es solamente la que se da en el ámbito extracontractual de la actividad estatal, sino que también puede provenir de las relaciones contractuales de la Administración.”^[18]

 

Por su parte el Consejo de Estado ha dicho:

 

“...Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo.”^[19]

 

Adicionalmente ha expresado:

 

“(...) para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia, la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. (...) Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (...)^[20]

 

Así entonces, en este régimen no entra a ser considerada la falla del servicio, razón por la cual la parte demandante sólo se verá avocada a probar la ocurrencia del hecho, la existencia del daño cuya reparación se reclama y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño; en tanto que la parte demandada, para eximirse de responsabilidad, tiene la carga de probar uno de los factores que destruyeron el nexo de causalidad.

 

IX. PROBLEMA JURÍDICO

 

Corresponde a la Sala determinar si el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., son administrativamente responsables de los presuntos daños ocasionados al demandante, con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 21 de agosto de 2011 a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá, cuando se desplazaba en su motocicleta.

 

X. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN EL CASO CONCRETO

 

La parte actora pretende que se declare la responsabilidad del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., por los presuntos daños ocasionados al demandante por las razones enunciadas al momento de plantear el problema jurídico.

 

El presente caso se estudiará bajo el título de responsabilidad objetiva, de tal forma que no se examinarán las conductas de las demandadas, y consecuencia si existió o no una falla en el servicio; razón por la cual el demandante solo se verá avocado a probar la ocurrencia del hecho, la existencia del daño cuya reparación se reclama y el nexo de causalidad entre el hecho y el daño; en tanto que las demandadas para exonerarse de responsabilidad tiene la carga de probar uno de los factores que destruyen el nexo de causalidad tales como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima.

 

En ese orden de ideas, el caso que ocupa a la Sala debe ser analizado bajo el título objetivo de riesgo excepcional, por actividad peligrosa en la conducción de vehículos automotores, tal y como lo ha señalado el H. Consejo de Estado:

 

“La conducción de vehículos automotores, al igual que otras actividades tales como la manipulación de armas de fuego o la conducción de energía eléctrica, ha sido considerada por la jurisprudencia como una actividad peligrosa, cuyo ejercicio por parte de la Administración crea un riesgo anormal para las personas, razón por la cual ella está llamada a responder por los daños que con dicha actividad ocasione, cuando se realiza el riesgo creado. Si bien en principio estos eventos fueron manejados bajo el régimen de la falla presunta y posteriormente el de la responsabilidad presunta, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado para concluir que, en estos casos, no es necesario que se pruebe la existencia de una falla del servicio y resulta irrelevante que se presuma la misma, puesto que opera un régimen de responsabilidad objetiva que implica, de un lado, que el demandante sólo tiene que probar la existencia del daño y el nexo con el servicio, es decir que dicho daño fue producto del ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada; en consecuencia, no basta que ésta pruebe que obró con diligencia y cuidado, puesto que ello resulta insuficiente, y sólo se podrá exonerar de responsabilidad en tales casos, probando una causa extraña: Fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero.”[21]

 

Así mismo, el Alto Tribunal ha señalado:

 

“Tiene ya bastante bien averiguado la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado que como corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responde por las acciones u omisiones contrarias a Derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos, así como también ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta –activa u omisiva– de sus agentes, se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre los cuales se encuentra aquel que se fundamenta en el riesgo excepcional. Ciertamente, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se conducen vehículos automotores, es aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad el que quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado. Dado que en el presente caso el Estado tenía a su cargo la actividad riesgosa que produjo el daño, la Sala encuentra que la responsabilidad predicable respecto del ente demandado lo es a título del régimen objetivo, identificado como riesgo excepcional”[22].

 

Así las cosas, examinando el material probatorio que obra en el expediente, se resalta:

 

- Contrato de obra N. 073 de 2008 de fecha 29 de diciembre de 2008[23], suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- y la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por las sociedades AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., cuyo objeto del contrato era ejecutar las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del distrito de conservación del grupo 5 (suroccidente) en la ciudad de Bogotá, por un plazo de 46 meses, cuya acta de inicio se firmó el 15 de septiembre de 2009[24].

 

- El 31 de diciembre de 2008, se expidió por la aseguradora CONFIANZA SA, la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual 01RO11179 junto con sus certificados de modificación y condiciones generales aplicables a la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual con vigencia del 31 de diciembre de 2008 al 16 de junio de 2013[25].

 

- Informe Policial para accidentes de tránsito N. A0941448[26] en el que se dijo:

 

“… 3. CLASE DE ACCIDENTE

 

(…)

 

Volcamiento

 

4. LUGAR

 

Clle 59 Sur X Cra (Sic) 80 

 

(…)

 

7.6 ESTADO

 

CON HUECOS

 

(…)

 

Tramo de la vía con hundimientos y huecos

 

COD HIPORTESIS

 

386

 

(…)

 

LESIONES

 

Conductor N. 1. Fractura de tibia y peroné…”  

 

- Certificado de accidentes de tránsito de fecha 22 de agosto de 2011, emitida por la Estación Metropolitana de Tránsito. De la que se extrae, que el día 21 de agosto de 2011, a las 8:00 pm, sufre un accidente de tránsito el señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la moto de placas JVF26C29[27]. 

 

- Historia clínica correspondiente al señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA expedida por la Fundación Clínica Shaio de la que se destaca:

 

“… El 22 de agosto de 2011 paciente refiere cuadro de 23:30 horas de evolución consistente en accidente de tránsito en conducción de motocicleta al caer accidentalmente en desnivel de vía pública en sector de Bosa sufre trauma en HEMICUERPO IZQUIERDO, con herida y deformidad en tercio distal de pierna derecha con marcado dolor y limitación funcional, recibe atención inicial en sitio de accidente por ambulancia de SDS quienes trasladan a Hospital de Bosa recibe atención inicial documentan fractura abierta de tibia y peroné izquierdos realizan inmovilización con férula posterior, inician cubrimientos A/B con CEFALOTINA (sic) y remiten al parecer por no disponibilidad de materiales de osteosintesis, paciente ingresa en camilla de traslado álgido, alerta orientado.”[28]

 

“El 26 de agosto de 2011 se le da salida y control ambulatorio en 8 días, con INCAPACIDAD de 34 días contabilizada desde el 22 de agosto de 2011 hasta el 24 de septiembre de 2011."[29]

 

“El 14 de septiembre de 2011[30] presenta una fractura de la unión del tercio medio y distal de la tibia izquierda, se encuentra caminando sin apoyo del miembro inferior izquierdo, se encuentran heridas en buen estado y sin signos de infección, se retiran puntos, se ordena apoyo del miembro inferior izquierdo, se suspende una multa (sic), cita en un mes con radiogramas de control incapacidad por 30 días a partir del 25 de septiembre de 2011 finaliza el 24 de octubre de 2011.”

 

“El 20 de octubre de 2011[31] RADIOGRAFIA DE PIERNA IZQUIERDA adecuada reducción de fractura distal de la tibia mediante clavo intramedular y elementos metálicos con material de osteosintesis, en la que todavía no se demuestran francos signos de consolidación, igualmente a fractura distal del peroné en probable vías de consolidación, importante correlacionar con tiempo de evolución si es posible comparar con estudios previos. Las relaciones articulares se encuentran conservadas.”

 

“El 18 de enero de 2012[32] paciente con fractura de epífisis inferior de la tibia, sufrió evento de tránsito presentado una fractura de la unión del tercio medio distal de la tibia izquierda, se le practicó osteosintesis en clavo intramedular tipo EXPERTSYNTHES (sic) último control fue en septiembre 14 de 2011, marcha sin cojeras, movilidad de la rodilla y cuello del pie normal, solicitó radiografías de la tibia izquierda AP Y LATRAL para valorar el estado de consolidación.”

 

“El 18 de febrero de 2012[33] RADIOGRAFIA DE PIERNA IZQUIERDA se aprecia clavo endomedular con bloqueos proximal y distal, fijando y manteniendo en posición solución de continuidad que compromete el extremo distal de la tibia la cual muestra algunos puentes óseos en sus corticales medial y latera. A nivel del extremo distal de peroné existe también solución de continuidad con signos de consolidación, relaciones articulares preservadas, tejidos blandos sin alteraciones.”

 

“El 22 de febrero de 2012[34] refiere fractura de epífisis inferior de la tibia, lleva 6 meses de po (sic) de la osteosintesis del clavo intramedular de la tibia izquierda, se queja de ligero dolor en la rodilla, la movilidad de la rodilla es normal, las radiografías muestran consolidación de la fractura, se cita en 6 meses para valorar la posibilidad de extraer el material de osteosíntesis.”

 

“El 12 de diciembre de 2012[35] se programó cirugía de extracción de material de OSTEOSISTESIS, tiene fractura de la epífisis inferior de la tibia, extracción de dispositivo implantado en tibia o peroné (96) cantidad 1 extracción del material de osteosintesis de la tibia izquierda tipo EXPERT procedimiento ambulatorio.”

 

“El 6 de enero de 2013[36] la cirugía se realizó el 23 de enero de 2013 se deja INCAPACIDAD de 20 días a partir del día 23 de enero de 2013 finalizando 11 de febrero de 2013."

 

“El 19 de enero de 2013[37] se evidencia cambios postquirúrgicos por ENCLAVUAMIENTO ENDOMEDULAR (sic) con bloqueos proximal y distal como tratamiento de fractura a nivel extremo distal de la tibia. También se aprecia otra fractura a nivel extremo distal del peroné con signos de consolidación, relaciones articulares preservadas, tejidos blandos sin alteraciones.”

 

“El 23 de enero de 2013[38] diagnóstico de ingreso: paciente con antecedentes de ENCLA FIJADO (sic) ENDOMEDULAR DE TIBIA IZQUIERDA, se realiza retiro de material sin complicaciones, se decide salida con analgesia y control ambulatorio, marcha con muletas hasta el control medicación según lo indica la fórmula se le da una INCAPACIDAD por 15 días contados a partir del 15 de enero de 2013 y finalizando el 1 de febrero de 2013.”

 

- El IDU mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2011 dando respuesta al Radicado IDU 20115260864912 de 2011-09-13, Radicado Alcaldía Local de Bosa No 20110720110251 de 07-09-2011, Contrato IDU 073 de 2008, Distrito Suroccidente, presentado por la señora MARLENY URBINA CARRILLO comunicó:

 

“(...) le informamos que la Avenida Bosa (Calle 59 Sur) en el tramo comprendido entre la Avenida Carrera 80 (Avenida Agoberto Mejía) y la Autopista Sur (Avenida Carrera 57R Sur), en el que se incluye el sector indicado por usted (Cale (sic) 59 Sur entre Carreras 78 y 78B), se encuentra priorizado dentro de la meta física del contrato de obra IDU 073-2008, el cual tiene por objeto: "Ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del Distrito de Conservación del Grupo 5 (Suroccidente) en la ciudad de Bogotá D.C"., suscrito con la firma Unión Temporal Mantenimiento Vial Bogotá, cuya Interventoría es ejercida por el Consorcio Interviales (Contrato IDU-095 de 2008).

 

De igual manera le informamos que sobre esta vía (Avenida Bosa Calle 59 Sur), se llevan a cabo obras de rehabilitación, que consisten en la demolición y remoción del pavimento existente, excavación mecánica de la capa granular y la colocación de nuevas capas y bases, así como una nueva carpeta asfáltica.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, le comunicamos que estas actividades se están ejecutando en la presente vigencia, por tramos cortos, de acuerdo a las aprobaciones al plan de manejo de tráfico otorgado por la Secretaria Distrital de Movilidad. La rehabilitación de la vía inició en la calzada oriental y actualmente se están ejecutando obras en la calzada occidental (...)[39]”. (Negrillas y subrayado fuera del texto)

 

- El 27 de febrero de 2013[40] el IDU en repuesta a memorando DTGJ 20134250032253 – Solicitud de antecedentes conciliación FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA – contrato 073 de 2008 en el que se dijo:

 

“(…) previa consulta a la Unión Temporal Mantenimiento Vial de Bogotá y al Consorcio Interviales, como Contratistas de obra e interventor respectivamente, del contrato de obra 073 de 2008.

 

La Avenida Bosa se encuentra como prioridad 2 dentro del contrato IDU 073 de 2008, es decir que su ejecución debía iniciar entre los años 2010 y 2012. En concordancia, se inició la rehabilitación por etapas y por medias calzadas en el año 2010.

 

En junio de 2011 se termina la primera parte de intervención proyectada en la calzada Norte en el sector de carrera 78 F hasta carrera 78 A. debido al mal estado de la calzada sur se programa inicial su Intervención, tal y como se venía informando a la comunidad en las diferentes reuniones sociales programadas y se inicia con el tramo comprendido entre la carrera 78F hasta la carrera 78A, que cuenta con dos retornos en mal estado que estaban afectando la movilidad y seguridad vial del sector.

 

Adicionalmente, se proyectó inicial por el sector comprendido entre la carrera 78F y la Carrera 78 A, con el fin de dar continuidad a la Cicloruta que va por el separador central de la Avenida Bosa.

 

El día 22 de junio de 2011 en reunión extraordinaria se informó a la comunidad la longitud a intervenir inicialmente en la calzada sur y por qué no se rehabilitaba un tramo más largo.

 

La intervención de la calzada sur se realizó a media calzada iniciando por el carril contra el separador una vez terminado se dio al servicio y se cambió de costado para rehabilitar el carril aledaño al andén.

 

La intervención del tramo de la calzada sur entre la carrera 78F hasta la carrera 78A se terminó el día 12 de agosto de 2011 en su totalidad y fue dado al servicio en esta fecha.

 

La UTMVB programó iniciar obra en un segundo tramo de la calzada sur hacia la Avenida Agoberto Mejía y realizó el respectivo trámite de PMT el cual le fue aprobado para la última semana de agosto de 2011.

 

La intervención de la calzada sur de la Avenida Calle 59 sur (Avenida Bosa) desde a Carrera 78F hasta la Carrera 78A, finalizó el 12 de agosto de 2011, posteriormente, el 29 de agosto de 2011 inició la intervención entre la Carrera 79G hasta la 79C inició el 29 de agosto. Una vez terminada la Rehabilitación en los CIV autorizados para Diagnóstico y Diseño se retomó la ejecución de las obras en el año 2012 en la calzada Norte.

 

De lo anterior se puede concluir que:

 

- En la fecha en la que el apoderado afirma que ocurrió el accidente, no se ejecutaban obras en el corredor de la Avenida Calle 59 sur (Avenida Bosa) entre la carrera 80 (Avenida Agoberto Mejía) y la Autopista Sur (Avenida Carrera 57 sur)…” (Negrillas y Subrayado fuera del texto)

 

En este punto, es importante señalar que previo a resolver el análisis de fondo del asunto, procederá la sala a pronunciarse respecto del valor probatorio de las fotografías allegadas con la demanda estas son, las visibles a folios 84 a 88 c.2. 

 

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado:

 

“Sobre la posible valoración de las fotografías que fueron allegados al proceso por el demandante, y que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho, debe precisarse que éstas sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso. (…) se tiene que las fotografías son pruebas documentales que el juez está en la obligación de examinar bajo el criterio de la sana crítica, siempre y cuando se hayan verificado los requisitos formales para la valoración de ese tipo de medios probatorios, esto es, la autenticidad y la certeza de lo que se quiere representar.”[41]

 

Es así, que esta sala no valorará las fotografías allegadas con la demanda, toda vez que allí se registran varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos se tiene certeza sobre el sitio que en ellas aparece, ya que al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso.

 

Así las cosas, en el caso bajo estudio se encuentra probado el daño, pues está demostrado que para el día 21 de agosto de 2011, sufre un accidente de tránsito el señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá en la moto de placas JVF26C29, por lo que se acreditó en principio, que el demandante estaba en ejercicio de una actividad riesgosa como lo es conducir tal y como lo ha indicado la jurisprudencia.

 

Ahora bien, de las pruebas citadas anteriormente se resalta el Informe de Accidentes de Tránsito[42], en el que se dijo; “CÓD (sic) HIPOTESIS 386”, que hace referencia a “tramo de vía con hundimientos y huecos” de este informe, la Sala destaca que el mismo no acredita que el señor Fabio Leonardo Gamboa Urbina quien iba conduciendo la motocicleta, hubiese ido con exceso de velocidad o que fuese por el carril del medio como dicen el IDU-, sino que, de ello se tiene claridad cuáles fueron las causas que produjeron el accidente de tránsito pues, debido al croquis realizado por el Agente de Policía se indica la posición final de la motocicleta en la escena del accidente dando una perspectiva de como fue el mismo. 

 

De igual forma, respecto al informe de accidentes de tránsito no se tiene claridad de que la conducta asumida por la víctima hubiese sido determinante, exclusiva y ajena a la administración y de lugar a exonerar de forma total de responsabilidad a las demandadas y que excluya la intervención causal del IDU-, máxime cuando el hecho se presentó en una vía de la cual, el IDU-, tenía pleno conocimiento del estado de la malla vial de la misma.

 

Por otro lado, teniendo en cuenta la vía en donde se presentó el accidente debía ser intervenida dentro del marco del contrato de obra N. 073 de 2008 el cual fue suscrito por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, y la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A.; sin embargo, para la época -21 de agosto de 2011-, no se habían efectuado trabajos en el lugar de los hechos tal y como se logra extraer del escrito de fecha 27 de febrero de 2013, en el que se evidencia que para dicho día no se ejecutaban obras en el corredor vial de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá.  

 

En efecto, del material probatorio obrante en el expediente se encuentra que con antelación al año 2008 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, tenía conocimiento del mal estado de la vía toda vez que, en el contrato suscito N. 073 de 2008 se incluyó entre otras, que el “… contratista adelantará todas las actividades generales del proyecto garantizando que durante el desarrollo de la etapa de obras, todos los tipos de malla vial tengan intervención incluyendo la atención de huecos, hasta la finalización del plazo…”[43] y con una duración contractual de 46 meses.

 

Así mismo, se tiene que del contrato de obra N. 073 de 2008 suscrito por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, y la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., se extrae que su ejecución debía iniciar entre los años 2010 y 2012, indicándose la rehabilitación por etapas en el año 2010, así “… la intervención del tramo de la calzada sur entre la carrera 78F hasta la carrera 78A se terminó el día 12 de agosto de 2011 en su totalidad y fue dado al servicio en esta misma fecha la UTMVB programó iniciar obra en un segundo tramo de la calzada sur hacia la Avenida Agoberto Mejía y realizó el respectivo tramite de PMT el cual fue aprobado para la última semana de agosto de 2011…”[44], lo que permite concluir nuevamente a la sala que para la fecha de los hechos objeto de la presente Litis no se ejecutaban obras en el sitio donde se presentó el accidente de tránsito.

 

En consecuencia, al encontrarse probado en el presente asunto que se causó un daño antijurídico al señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA toda vez que, como se ha venido indicando el IDU tenía conocimiento desde el año 2008, del estado de la malla vial en la que se presentó el accidente de tránsito sin que, a la fecha del mismo se hubiese mejorado el tramo vial pues, si bien se encontraba adelantado labores de mantenimiento de la vía no adopto ninguna medida preventiva mínima que advirtiera sobre los hundimientos o el peligro que esta representaba para el tránsito vehicular, incurriendo así en una omisión que se traduce en una responsabilidad administrativa por parte de la demandada.  

 

Por ello, esta sala de decisión comparte el concepto emitido por el Ministerio Público en el sentido de endilgar responsabilidad únicamente al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, por la omisión en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado y, frente a la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., no se denota responsabilidad alguna pues, si bien, se celebró un contrato de obra con el IDU suscrito precisamente para la ejecución de obras y actividades para la malla vial donde se dio el accidente de tránsito, es claro, de las pruebas allegadas al proceso, que el contratista no estaba adelantado obras en la fecha y tramo vial en que ocurrió el accidente. Razón está, por la que no se endilgara responsabilidad alguna.  

 

Ahora bien, es de indicarse que en el asunto la entidad demandada - INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, no probó alguno de los eximentes de responsabilidad, esto es, la existencia de una causa extraña, la fuerza mayor o el hecho exclusivo de la víctima o de un tercero para romper el nexo de causalidad existente entre su acción y el perjuicio producido, circunstancias que no se acreditaron en este caso.

 

En ese orden de ideas, demostrada la responsabilidad administrativa del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- por daños ocasionados al señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA, se procederá a modificar la sentencia del 24 de junio de 2016, emitida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo Oral de Bogotá, en la cual se declaró la responsabilidad tanto del IDU como de la UNION TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTA integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. y CONCAY S.A., siendo atribuible únicamente al IDU, por las razones antes expuestas.

 

Así las cosas, se procederá a analizar la liquidación de perjuicios realizada en primera instancia toda vez que, el IDU mencionó en su recurso de apelación que no fue probada la existencia de los perjuicios reconocidos por tal razón, la sala examinara los mismos.

 

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

 

- PERJUICIOS MORALES

 

En relación con los daños morales, el Consejo de Estado ha precisado:

 

“En efecto, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión  - esta última sin importar que sea grave o leve, distinción que no tiene justificación práctica y teórica alguna para efectos de la presunción del perjuicio, sino, por el contrario se relaciona con el grado de intensidad en que se sufre - , a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política^[45], debe presumirse, que el peticionario los ha padecido.”[46]

 

En el mismo sentido, recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado este planteamiento en los siguientes términos:

 

“En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en diversos pronunciamientos ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral.”[47]

 

Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que en el caso en concreto se ocasionó al demandante un perjuicio moral con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 21 de agosto de 2011 a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá, cuando se desplazaba en su motocicleta.

 

En este punto, es importante resaltar que la parte actora renunció a la valoración por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, por lo tanto, no se tiene certeza de la pérdida de capacidad laboral que presenta el actor; de todas formas esta demostrado que la pierna del demandante se fracturó y estuvo incapacitado por 99 días, por lo que se considera que en el presente asunto la suma a reconocer será el equivalente a 10 SMLMV, teniendo en cuenta que, frente al monto que se debe reconocer por perjuicios morales en caso de una lesión psíquica o física, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, y para tal efecto fijó unos referentes de acuerdo al grado de incapacidad.[48]

 

“Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

 

 

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. 

 

Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%;  a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.(…)”

 

Por lo anterior, se tiene que la lesión sufrida por el señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA si bien, no se tiene un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, del acervo probatorio se encuentra la lesión padecida por lo que, lo dable es el reconocimiento del valor de 10 SMLMV por concepto de perjuicio moral a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia, razón por la cual se confirmará la suma reconocida en primera instancia de conformidad con la jurisprudencia antes citada.

 

- DAÑO A LA SALUD

 

Respecto de este tipo de daño el Consejo de Estado^[49] precisó que existe el daño a la salud como un perjuicio independiente, esto es, distinto del perjuicio moral, del daño a la vida de relación y el de alteración grave a las condiciones de existencia, en tanto el daño tenga origen en una lesión corporal, pues en tal evento, los perjuicios inmateriales que se tornan procedentes son el moral y el del daño a la salud.

 

“En efecto, el daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones de existencia no pueden comprender, de ninguna forma, el daño a la salud –comúnmente conocido como perjuicio fisiológico o biológico– como quiera que este último está encaminado a la reparación de cualquier lesión o afectación a la integridad psicofísica...

 

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

 

… En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

 

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –:

 

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

 

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal^[50].

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.

 

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud. 

 

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.” (Subrayado fuera del texto original).

 

Así las cosas, con certeza se infiere que el daño a la salud ha sido constituido como un perjuicio autónomo de los denominados vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, siempre que el origen del daño sea una lesión corporal y entendiendo que dentro del mismo se hallan inmersos los conceptos de los otros dos tipos de perjuicios inmateriales ya aludidos.

 

Por lo tanto, bajo las directrices de la jurisprudencia analizada, no puede entenderse genéricamente que el perjuicio del daño a la salud, subsume de manera absoluta para todos los casos de los perjuicios de vida de relación y graves alteraciones a las condiciones de existencia, pues ello se debe predicar exclusivamente para controversias donde el daño tenga su génesis en una lesión corporal.

 

Ahora bien, para casos en donde el origen del daño verse sobre circunstancias que no implican una lesión corporal, se deben seguir manejando los conceptos de perjuicios por daño a la vida de relación o graves alteraciones a las condiciones de existencia de forma independiente, pues no aparecerá como perjuicio autónomo y de mayor espectro el de daño a la salud, dado que se reservó para los eventos ya descritos.

 

Sumado a lo anterior, se tiene que en reciente pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado (Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31170, M.P. Enrique Gil Botero) en relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad, reiteró la posición acogida en las sentencia del 14 de septiembre 2011, anteriormente reseñada e indicó:

 

“para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado^[51].

 

Lo anterior, en ejercicio del arbitrio judice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán –a modo de parangón– los siguientes parámetros o baremos:

 

 

De conformidad con lo anterior, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación reseñada fijó los montos a reconocer por concepto de daño a la salud cuando se trate de una lesión corporal dependiendo la gravedad de la lesión.

 

Bajo esos parámetros, en el presente asunto tal y como se indicó el señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA, sufrió unas lesiones como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el día 21 de agosto de 2011 a la altura de la calle 59 sur con carrera 80 en la ciudad de Bogotá, cuando se desplazaba en su motocicleta pero, de ello no hay prueba alguna de la perturbación que le haya generado como tampoco del porcentaje de la pérdida de capacidad laboral que permita dar certeza de ese daño. Razón por la cual, se revocara el reconocimiento de dicho perjuicio en primera instancia toda vez que, no hay prueba de su causación.

 

XI. COSTAS PROCESALES

 

La Sala condenará a la parte demandada - INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-, al pago de las costas, según lo establece el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso[52].

 

Condena que se tasará por el equivalente al cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del decreto 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, suma que fue reconocida en el equivalente de 10 SMLMV, por lo que corresponde a treinta y cuatro mil cuatrocientos setenta y dos pesos M/cte ($34.472). Suma a favor de la parte actora.

 

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 24 de junio de 2016, por el Juzgado 34 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera, mediante la cual se declaró administrativamente responsable al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y su contratista UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. Y CONCAY S.A., por los daños ocasionados al señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 21 de agosto de 2011, la cual quedará así:

 

“PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda dirigidas a la UNIÓN TEMPORAL MANTENIMIENTO VIAL BOGOTÁ integrada por AGUILAR CONSTRUCCIONES S.A. Y CONCAY S.A., de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia.

 

SEGUNDO: Declárese extracontractualmente responsable al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU-, por los perjuicios ocasionados al demandante FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA como consecuencia de las lesiones producidas por el accidente de tránsito ocurrido el 21 de agosto de 2011.

 

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, condenase al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU-, a indemnizar a la parte demandante, el siguiente perjuicio causado así:

 

a). Por concepto de perjuicio moral, a favor del señor FABIO LEONARDO GAMBOA URBINA, en su calidad de víctima directa, se reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimo legal mensual vigente, a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia.

 

SEGUNDO: CONFIRMAR en las demás la sentencia del 24 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Administrativo del Circuito de Bogotá

 

TERCERO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandada INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU-, por lo cual deberá pagar a la parte actora la suma de treinta y cuatro mil cuatrocientos setenta y dos pesos M/cte ($34.472).

 

CUARTO: En firme esta providencia devuélvase al Juzgado de origen para lo de su competencia.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

(Aprobado y discutido en Sala de fecha. Acta No. )

 

CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

 

Magistrado

 

HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLON

 

Magistrado

 

LEONARDO TORRES CALDERÓN

 

Magistrado

 

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