1100100

Bogotá, D.C., 

Doctor

DANILSON GUEVARA VILLABÓN

Secretario General

Concejo de Bogotá, D.C.

Calle 36 No. 28 A -41

Ciudad

Asunto: Oficio 2019EE17798. Objeción Proyecto de Acuerdo Distrital 373 de 2018 “Por el cual se modifica la escala de remuneración básica salarial y se hace una nivelación salarial en los empleos de la planta global de cargos del Concejo de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”.

Radicados N° 1-2019-21722, 1-2019-21733 y 1-2019-21817.

Respetado Doctor Guevara:

Recibido para sanción el proyecto de Acuerdo Distrital 373 de 2019 “Por el cual se modifica la escala de remuneración básica salarial y se hace una nivelación salarial en los empleos de la planta global de cargos del Concejo de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”, se precisa formular objeción jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto Ley 1421 de 1993, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Acuerdo Distrital 741 de 2019.

Objeto general del Proyecto de Acuerdo

El proyecto de Acuerdo Distrital 373 de 2019, según lo señalado en la exposición de motivos, tiene como Objetivo “… establecer una nivelación salarial en los niveles Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial, en la Planta de Empleos del Concejo de Bogotá, para lo cual se modificará la escala de remuneración básica salarial de los empleos de la Planta Global del Concejo de Bogotá D.C.,”.

1. Objeciones Jurídicas (Inconstitucionales y legales)

1.1 Competencia del Concejo de Bogotá para presentar la iniciativa.

Si bien es cierto el Concejo Distrital es competente para presentar la iniciativa en estudio, de acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, en cuanto a que le corresponde a los Concejos “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”, y en el numeral 8 del artículo 12 del Decreto Ley 1421 de 1993, que señala “(…) Determinar la estructura general de la administración central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.” (Subrayas fuera del texto) se debe advertir, como lo hizo en oportunidad la Secretaría Jurídica Distrital[1], que para la determinación de las escalas de remuneración de los cargos de tal Corporación, deben respetarse en todo caso, los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional mediante los artículos 7 y 8 del Decreto Nacional 1028 del 2019[2].

Por lo tanto, es necesario precisar que, desde el punto de vista jurídico, presupuestal y técnico, el proyecto de acuerdo del asunto debe ser objetado, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:  

1.2 Objeciones de carácter jurídico y técnico

Considerando que el proyecto de Acuerdo Distrital 373 de 2019, busca hacer una nivelación salarial respecto de los empleos del nivel Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial de la planta global de empleos del Concejo de Bogotá, D.C., cabe señalar que en el artículo 3 de la Ley 4 de 1992[3] se establece que “El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos”.

De otra parte, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004[4] define el empleo público como “(…) el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.”, el cual para su diseño debe contener:

“(…) a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;  c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.(…)”[5] 

Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, es necesario mencionar que en el derecho laboral administrativo el tema del empleo público se encuentra íntimamente ligado con el régimen salarial y con conceptos como salario, asignación básica, sistema salarial, escala de remuneración, escala salarial, que se usan de manera indistinta, los cuales es necesario precisar previo el análisis que nos ocupa. Para el efecto, se acude a lo planteado por el Doctor Alfredo Beltrán Sierra, en concepto emitido el 5 de diciembre de 2016 con radicado 2016EE4077 dirigido al Departamento Administrativo del Servicio Civil, en el cual se señaló:

“- Salario: De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, "Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes, sobreventa y comisiones".

Por su parte, el artículo 42 del Decreto-Ley 1042 de 1978 establece que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Teniendo en cuenta que conforme al artículo 53 de la Carta Política, inciso cuarto, los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna, ha de tenerse en cuenta que el Convenio de la OIT No. 95 de 1 de julio de 1949 relativo a la protección del salario fue aprobado por el Estado colombiano mediante la Ley 54 de 1962, cuyo artículo 1°, establece lo que sigue:

"A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar."

El salario puede adoptar para su pago las modalidades de sueldo o de jornal, según la periodicidad con que se cancelen los servicios remunerados al trabajador que los presta a un empleador.

Así, el sueldo se paga por décadas, quincenas o mensualidades, en tanto que el jornal se paga a diario o por semanas, pero los dos son salario.

 - Asignación básica: Es la remuneración correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del Decreto-Ley 1042 de 1978 y está determinada por las funciones y responsabilidades que a él correspondan, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia que se requieren para su ejercicio, conforme a la denominación y al grado establecidos en la nomenclatura de empleos y la escala del respectivo nivel.

Por ello, en ocasiones se le considera como sinónimo de sueldo básico, que, por lo que ya se vio, no coincide con la noción más amplia de salario.

- Sistema salarial: Este aparece definido en cuanto a los elementos que lo integran y así se precisa el sentido jurídico de esa expresión por el artículo 3° de la Ley 4ª de 1992 que, al efecto establece que "El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deben desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.

- Régimen salarial: Por éste ha de entenderse el conjunto de normas que regulan el establecimiento de los salarios, lo que significa que en el sector público éste está conformado por la Constitución Política, artículo 150, numeral 19, literales e) y f), artículo 210; la Ley 4' de 1992, los artículo 300-6 y 305-7, 313-6, 315-7; por la Ley 489 de 1998, artículos 68, inciso tercero, 76, ordinal f), 86, 88, 90, literal c), la Ley 136 de 1994, la Ley 617 de 2000, en lo pertinente; normas estas que en el Distrito Capital se armonizan con lo dispuesto por el Decreto-ley 1421 de 1993.

- Escalas de remuneración: Esta no se encuentra definida ni en la Constitución ni en la ley, pero sí por la jurisprudencia la cual, en providencia de 18 de julio de 2002, radicación No. 1393 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, "consiste en un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que pueden existir, ubicados desde el inferior hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias económicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio".

Es esta la acepción en que ha sido utilizada la expresión escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, las cuales corresponden a las asambleas departamentales determinar cuándo establecen la estructura de la administración departamental y las funciones de sus dependencias por medio de ordenanzas conforme a lo dispuesto por el artículo 300 de la Constitución Política.

En el mismo sentido se utiliza por la Constitución en el artículo 313, numeral 6, cuando se le asigna esa función a los concejos municipales y distritales.

En este sentido se utiliza la expresión escalas de remuneración por el artículo 12.8 del Decreto 1421 de 1993 en el que se le atribuye al concejo distrital la facultad de determinar la estructura general de la administración central y la adopción de las correspondientes escalas de remuneración para las distintas categorías de empleos respectivas.

- Escala salarial: Como quiera que el salario básico ha sido tomado como equivalente a asignación básica, por escala salarial se deben entender la conformada del menor al mayor grado en los empleos del mismo nivel y que está conformada por la correspondiente a los distintos empleos según sus funciones, responsabilidades, requisitos exigidos para desempeñarlo y grados en la nomenclatura del correspondiente nivel.”[6] (Subrayas fuera del texto)

Considerando lo anterior, se concluye que, de una parte, el empleo es el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y para el cual se define un perfil, que exige unos requisitos de formación y experiencia, así como unas determinadas competencias comportamentales, y es frente a este conjunto, que se establece una asignación básica salarial, y dentro de la estructura de empleos de la entidad correspondiente, se le asigna un grado salarial. Estas asignaciones ordenadas de manera progresiva, por nivel jerárquico y por nivel ocupacional, constituyen la escala salarial.

En este sentido, es válido afirmar que la escala salarial, hace parte del sistema salarial establecido por la Ley 4 de 1992, y que el análisis de la misma, no puede hacerse solo en punto de las asignaciones básicas definidas para unos grados salariales, y su ajuste no puede solo considerar, una comparación de las asignaciones básicas de empleos con igual denominación, de diferentes entidades, con misionalidades diferentes, que a su vez cuentan con diferentes estructuras de empleos y  diferentes escalas salariales.

De otra parte, frente a la nivelación salarial[7], el DASCD advirtió que dicha figura “(…) no existe en el ámbito legal, además la ley no contempla la posibilidad de realizar una reforma de la planta de personal para llevar a cabo una nivelación salarial. Por tanto, es preciso señalar que la nivelación o reclasificación en los términos señalados en el artículo 11 del Decreto 2503 de 1998, está abolida en las normas de empleo público.”[8], además de considerar que si fuera el caso aplicar dicha figura esta  “(…) debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan (…)”[9], para lo cual, se debe realizar un análisis funcional, ocupacional y de cargas de trabajo[10].

Aunado a lo anterior, frente a la propuesta de incremento para las asignaciones básicas presentada, cabe señalar que no se encontró el argumento que justifique el uso de los diferentes porcentajes utilizados en los incrementos en cada uno de los grados salariales de la escala de remuneración del Concejo de Bogotá D.C. Lo anterior, teniendo en cuenta que los incrementos se encuentran entre el cinco punto uno por ciento (5.1%) hasta el treinta y seis punto cuatro por ciento (36.4%), cálculo efectuado después del incremento del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) establecido mediante Decreto Distrital 543 de 2019 “Por el cual se modifica el Decreto Distrital 024 de 18 de enero de 2019, donde se establecen los emolumentos para los empleados públicos del Concejo de Bogotá, D.C.”, lo que podría llevar a mayores inequidades[11]

Por consiguiente, es preciso tener en cuenta el postulado “trabajo igual – salario igual” que debe entenderse como “(…) la obligación para el empleador de proporcionarles a sus trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo.(…) Así pues, quienes ocupan el mismo cargo, desarrollan las mismas funciones y demuestran tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta.”[12] (Subraya fuera del texto).

Lo anterior debe ser leído en armonía con el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto Nacional 1083 de 2015[13] que establece que:

 “(…) Empleos equivalentes. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.(…)”

Así las cosas, se concluye que previo a efectuarse el incremento anual previsto para todos los servidores públicos del Distrito Capital, se debe tener un parámetro objetivo de origen normativo (analogía iuris), que permita imprimir racionalidad y proporcionalidad a los incrementos que se efectúen en los ajustes de escala. De hecho, en el proyecto que se pone a consideración se encuentran casos como el del grado 01 del nivel asistencial, que pasa de una asignación básica de $1.964.476, que ya incluye el incremento de 4.5% correspondiente al 2019, y se propone que quede en $2.680.000, es decir un incremento de $715.524, lo que significa un incremento del 36,4%. Porcentaje que de acuerdo al análisis del DASCD, podría resultar inequitativo, respecto, de otros empleos, por ejemplo, el profesional grado 01 del nivel central de la administración distrital, cuya asignación básica corresponde a $2.347.543, es decir $332.457 por debajo, lo que corresponde a un 12% menos de la asignación básica del nivel asistencial del Concejo Distrital. De hecho, este grado 01 del nivel asistencial solo podría equipararse, en la asignación básica, al Profesional Universitario Grado 06 de la Escala del Nivel Central de la Administración, que cuenta con una asignación de $2.641.251.[14]

Lo anterior podría entenderse como un incremento salarial diferente al anual, lo que configuraría un ascenso sin mérito, contrariando las normas constitucionales y legales, además de los postulados jurisprudenciales del empleo público.

1.3 Objeciones de carácter presupuestal

El proyecto de Acuerdo Distrital 373 de 2019 desconoce lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003[15], norma al tenor de la cual si una medida tiene impacto de gasto público, el proyecto de acuerdo debe cuantificarlo y señalar de dónde provendrán los recursos necesarios para proveer su cumplimiento.

En este mismo sentido, el literal d) del artículo 67 del Acuerdo Distrital 741 de 2019 “Por el cual se expide el reglamento interno del Concejo de Bogotá, Distrito Capital”, establece como uno de los contenidos sine qua non de la exposición de motivos de los proyectos de acuerdo, el “Análisis del impacto fiscal del proyecto”.

Asimismo, el artículo 20 del Decreto Distrital 438 de 2019 “Por el cual se regula el procedimiento para las relaciones político – normativas con el Concejo de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”, establece:

“Artículo 20. Concepto sobre impacto fiscal de las iniciativas. Todo proyecto de acuerdo que genere impacto fiscal para las finanzas distritales, es decir, que afecte la proyección de ingresos y gastos del Marco Fiscal de Mediano Plazo del Distrito Capital y las metas de Superávit Primario, deberá contar con el análisis y aprobación previa de la Secretaría Distrital de Hacienda, y analizar los aspectos de que trata, entre otras disposiciones, el artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

Las entidades que, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 17 del presente Decreto, consideren la posibilidad de un impacto fiscal, deberán remitir a la Secretaría Distrital de Hacienda su análisis presupuestal para que esta emita concepto, el cual será enviado a la Secretaría Distrital de Gobierno-Dirección de Relaciones Políticas o quien haga sus veces, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo del análisis presupuestal efectuado por las diferentes entidades.

Parágrafo 1. Todo proyecto de acuerdo deberá incluir, de manera explícita en la exposición de motivos, los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento.

En el proyecto de acuerdo se deberá determinar la fuente sustitutiva del ingreso (si se trata de un beneficio que reduzca el ingreso), o la reducción de otro gasto que compense su aumento (si se trata de un aumento en el gasto), adicionalmente deberá manifestar la sostenibilidad de la propuesta en el mediano y largo plazos.” (Subraya fuera del texto)

Procedimiento que, según la Secretaría Distrital de Hacienda[16], no se cumplió, teniendo en cuenta que “(…) En relación con los recursos asignados a la Unidad Ejecutora 04 - Fondo Cuenta, es pertinente indicar que estos recursos financian específicamente el rubro de los Gastos de Personal “Honorarios Concejales”, por lo que no es posible disponer de ellos para realizar la modificación salarial propuesta.

(…)

Teniendo en cuenta que el costo total estimado para realizar la modificación de la escala de remuneración básica salarial de la planta global del Concejo de Bogotá asciende a $78.411 millones, y que el valor apropiado en el proyecto de presupuesto 2020 en el rubro Gastos de Personal es de $76.449 millones, no se evidencia que se cuente, en el rubro correspondiente, con la totalidad de los recursos para implementar la propuesta.(…)”[17]

Adicional a lo anterior, es necesario señalar que, de acuerdo con lo establecido en el inciso tercero del artículo 52 del Decreto Distrital 714 de 1996[18], “Para las modificaciones a las plantas de personal y las asignaciones salariales de las entidades que conforman el Presupuesto Anual del Distrito Capital que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección Distrital de Presupuesto, en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones” (Subraya fuera del texto).

De otra parte, resulta pertinente mencionar que de acuerdo a lo manifestado por el Concejo Distrital en la exposición de motivos del proyecto de acuerdo, para “(…) realizar este ajuste de escala de remuneración salarial, es necesario aprobar en el presupuesto de la vigencia del año 2020, un aumento en el rubro 2-1-1-01-01 Sueldo Personal de Nómina del Concejo de Bogotá, un presupuesto para el ajusta de la escala salarial de $ 3.819 Millones de Pesos.”, lo que contraría lo establecido en los artículos 25 y 52 del Estatuto Orgánico de Presupuesto Distrital, antes mencionados.

Finalmente, advierte la Secretaría Distrital de Hacienda que en el Decreto Distrital 744 de 2019 “Por el cual se expide el presupuesto anual de rentas e ingresos y de gastos e inversiones de Bogotá, Distrito Capital, para la vigencia fiscal comprendida entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2020 y se dictan otras disposiciones” no se incluyeron las apropiaciones requeridas para el financiamiento del costo de la nivelación salarial.

2. Conclusiones

En este sentido, teniendo en cuenta que el Proyecto de Acuerdo 373 de 2019, tal como se precisó anteriormente, presenta el incumplimiento de los límites fijados por el Decreto Nacional 1028 de 2019 y del procedimiento establecido para el trámite de este tipo de iniciativas, además de no contar con la financiación en el presupuesto 2020, y que adicionalmente no incluyó la proyección de costos fiscales, procede su objeción.

Además de lo anterior, la exposición de motivos presentada por el autor de la iniciativa, no presenta argumentos jurídicos ni técnicos que justifiquen la propuesta de modificación de las asignaciones salariales para los niveles Asesor, Profesional, Técnico y Asistencial del Concejo de Bogotá D.C., ya que, de acuerdo a lo ya señalado en este documento, puede llegar a generar inequidad e incumplir el principio constitucional y jurisprudencial de a “trabajo igual – salario igual”.

Por lo anterior, se considera que no es procedente la sanción del proyecto de Acuerdo Distrital 373 de 2019 “Por el cual se modifica la escala de remuneración básica salarial y se hace una nivelación salarial en los empleos de la planta global de cargos del Concejo de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”, por lo cual, el mismo se devuelve para que se surta el trámite pertinente.

Por último, se ordenará la publicación del presente escrito de objeciones en el Registro Distrital, al tenor de lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el artículo 80 del Acuerdo Distrital 741 de 2019.

Atentamente,

ENRIQUE PEÑALOSA LONDOÑO

Alcalde Mayor