Bogotá D.C., 22 enero de 2020

Doctor

CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO

Subdirector de Asuntos Legales

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP

E.     S.     D.

Referencia: Contrato de prestación de servicios UAESP-CD-150-2019

Asunto: Concepto jurídico sobre inclusión de recicladores en el Registro Único de Recicladores de Oficio

Estimado doctor Quintana,

 

En ejecución del contrato de la referencia y en atención a lo solicitado mediante correo electrónico remitido a esta oficina el día 07 de enero de 2020, procedemos a rendir concepto jurídico para determinar si resulta viable incluir en el Registro Único de Recicladores de Oficio (RURO) a las personas que con su solicitud anexan documentos que demuestran la existencia de antecedentes penales, en los siguientes términos:

 

CONSULTA QUE SE SOMETE A CONSIDERACIÓN

 

Mediante correo electrónico remitido el pasado 07 de enero del año en curso, la UAEPS solicitó:

 

“Por instrucciones del Subdirector de Asuntos Legales, de manera muy respetuosa, me permito remitir el radicado 20195000084223 de 27 de diciembre de 2019, mediante el cual, la SUBDIRECCIÓN DE APROVECHAMIENTO de esta Unidad solicita a la SUBDIRECCIÓN DE ASUNTOS LEGALES concepto jurídico para determinar el tratamiento que se le debe dar a las solicitud de inclusión al  REGISTRO ÚNICO DE RECICLADORES RURO en virtud de la sentencia de tutela RAD. No. 2019-355 de 28 de junio de 2019 dentro de la acción interpuesta por el señor VICTOR IVÁN GARCIA MARTINEZ que adjunto y en garantía a las acciones afirmativas ordenadas por la Corte Constitucional a esa población.”.

 

ANÁLISIS JURÍDICO

 

Una vez estudiada la información remitida por la entidad, se encontraron los siguientes hechos y antecedentes relevantes para la elaboración del presente concepto.

 

En primer lugar, se destaca el antecedente relacionado con la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Iván García Martínez en contra de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. En el relato de los hechos, el accionante indicó que desde hace aproximadamente 30 años se desempeña como reciclador de oficio, pero hace 6 años incurrió en una conducta punible por la cual fue declarado responsable penalmente y se le impuso pena de prisión por cerca de tres años, así como pena consistente en inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años[1]. El señor García recobro la libertad el 18 de abril del año 2016 y, posteriormente, continuó realizando labores de reciclador de oficio.

 

Informa el accionante que con el fin de acceder a la remuneración de su trabajo y  atendiendo a la normatividad vigente, inició los trámites para vincularse a una asociación de recicladores. Para ello, solicitó ante la UAESP su inclusión en el Registro Único de Recicladores de Oficio – RURO, aportando la documentación exigida por la entidad, que incluye, entre otros, certificados de antecedentes disciplinarios, penales, contractuales, fiscales y de pérdida de investidura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero de la Resolución No. 355 de 2017. Sin embargo, la entidad negó su registro porque “al realizar la verificación del contenido de los certificados adjuntados, se pudo verificar que usted presenta anotaciones. Esta situación implica que, bajo los parámetros de la normativa vigente, no se estaría dando cumplimiento a las exigencias para poder ser incluido en el Registro Único de Recicladores de Oficio - RURO.”[2].

 

Estos hechos fueron estudiados por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, que mediante fallo de tutela proferido el pasado 28 de junio de 2019 en el proceso radicado bajo el No. 110013103024201900355, resolvió conceder el amparo constitucional del derecho al habeas data del señor Víctor Iván García Martínez, por considerar que éste le había sido vulnerado con el actuar de la UAESP[3]. Para arribar a esta determinación, el Despacho consideró:

 

“Los actos administrativos de dos mil catorce (2014) fueron expresamente abolidos con la expedición de la Resolución No. 355 de 2017 de la UAESP, en la cual tampoco se incluyó ninguna prohibición a los recicladores de oficio para ser incluidos en el RURO cuando hubieran sido condenados por pena privativa de la libertad. El único requerimiento que se hizo fue el de que debían aportar con su solicitud, entre otros documentos: certificados de antecedentes disciplinarios, penales, contractuales, fiscales y de pérdida de investidura y además certificado de estado de cédula de ciudadanía expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Esta resolución en ningún acápite de forma expresa indicó que sería causal para no inscribir a una persona en el RURO la existencia de antecedentes de algún tipo.

 

De igual suerte se tiene, que ni el Decreto 1077 de 2015 (Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio) en los acápites relativos a ser prestador de servicios públicos y/o en lo relativo a reciclaje incluye prohibición alguna para reconocer como reciclador a una persona con antecedentes de algún tipo.

 

(…) Teniendo lo anterior, de presente y habiéndose llegado prueba sumaria de que el actor tiene la profesión de reciclador de oficio (fls. 2 – 4), para esta sede judicial resulta claro que la UAESP habría afectado el derecho al habeas data del demandante, por haber aplicado respecto a él, una inhabilidad que no está expresamente regulada en las normas, en tanto ningún punto de la resolución Nro. 355 de 2017 de la UAESP indica que la existencia de antecedentes penales, disciplinarios, fiscales o de cualquier otro tipo es causal de exclusión y/o no inscripción de una persona a RURO. Luego, se estaría rompiendo con el principio de derecho conocido como nulla pena sine lege, el cual implica que a nadie se le pude imponer una sanción de ningún tipo si esta no está expresamente señalada en el ordenamiento. En este caso, se sanciona al actor con no inscribirlo en el RURO, sin que haya justificación legal para ello.”.

 

Con fundamento en lo anterior, el Juzgado resolvió tutelar el derecho fundamental al habeas data y le ordenó a la Unidad que “rehaga el estudio de la situación de Víctor Iván García Martínez y, de ser el caso, emita acto administrativo de inclusión del actor en el Registro Único de Recicladores de Oficio sin tomar en consideración el antecedente penal que esta persona aún registra.”.

 

Como segundo antecedente se tiene que dada la relevancia de esta decisión judicial, el 19 de septiembre del año 2019 se llevó a cabo una reunión interna de la UAESP con la asistencia de las Subdirecciones de Aprovechamiento y Asuntos Legales, en la que se unificó el criterio de entidad respecto a la existencia de antecedentes de los solicitantes de inscripción al RURO, en el sentido de indicar que “a las solicitudes de inclusión en el RURO, presentadas a partir del 20 de septiembre de 2019, se le exigiría la totalidad de los requisitos señalados en la Resolución 355 de 2017, sin que la anotación de los antecedentes implique la negativa de continuar con el trámite para determinar en campo su condición de reciclador.”[4].

 

En tercer lugar, se encuentra que a la fecha la Subdirección de Aprovechamiento está en proceso de estudio de las solicitudes de inclusión al RURO de acuerdo con el criterio unificado por la entidad, verificando todos los documentos exigidos y efectuando las visitas de verificación. Sin embargo, surgieron algunas dudas frente a solicitantes que registran sanciones penales vigentes, por lo que consultan a la Subdirección de Asuntos Legales si resulta viable su inclusión en el RURO. La consulta se presenta bajo el siguiente tenor:

 

“De lo anterior, se tiene que si bien en los anteriores casos, se realizaron las verificaciones en campo con el fin de conocer su lugar de trabajo y permanencia, de la revisión de los certificados de la Procuraduría General de la Nación se observan sanciones vigentes y en algunos casos se evidencia la pérdida o suspensión de los derechos políticos, por lo que se hace necesario determinar su inclusión o no en el Registro Único de Recicladores de Oficio – RUOR (SIC), teniendo en cuenta el antecedente del fallo de Tutela proferido por el Juzgado Veinticuatro (24) Civil del Circuito de Oralidad mediante la Sentencia del Veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019).”.

 

En este sentido, en memorando No. 20195000084223 del 27 de diciembre de 2019, la Subdirección de Aprovechamiento informa que las siguientes personas presentan antecedentes penales:

 

1. Paola Jazmín Bravo Álvarez reporta Multa de 100 SMLMV, de prisión de 3 años, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 3 años, e inhabilidad para contratar con el Estado. La Cédula de Ciudadanía se encuentra vigente con Pérdida o Suspensión de derechos políticos.

 

2. Brandon Asdruval Pinilla Ospina reporta pena de prisión de 1 año, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 1 año, e inhabilidad para contratar con el Estado. La Cédula de Ciudadanía se encuentra vigente con Pérdida o Suspensión de derechos políticos.

 

3. Edgar Steven Pataquiva Rubiano reporta pena de prisión de 36 meses, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 36 meses, e inhabilidad para contratar con el Estado. La Cédula de Ciudadanía se encuentra vigente con Pérdida o Suspensión de derechos políticos.

 

4. Salomón Molina Luna reporta pena de prisión de 12 meses, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 12 meses, e inhabilidad para contratar con el Estado. La Cédula de Ciudadanía se encuentra vigente con Pérdida o Suspensión de derechos políticos.

 

5. Cristian Camilo Vanegas Rojas reporta pena de prisión de 6 meses y 22 días, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 6 meses y 22 días, e inhabilidad para contratar con el Estado. La Cédula de Ciudadanía se encuentra vigente con Pérdida o Suspensión de derechos políticos.

 

Así las cosas, para determinar si resulta viable la inclusión de las personas a las que se hace referencia en dicha lista, resulta necesario exponer unas consideraciones sobre los siguientes temas y su relación con el caso concreto: (i) Naturaleza Jurídica del Registro Único de Recicladores de Oficio –RURO; (ii) Concepto y alcance de la pena de prisión; (iii) Concepto y Alcance de la pena de multa; (iv) Concepto y alcance de la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos funciones públicas. Al finalizar se presentaran las principales conclusiones del caso.

 

Pasamos a ahora al estudio de cada uno de los temas propuestos.

 

I. Naturaleza jurídica del Registro Único de Recicladores de Oficio – RURO

 

De antaño la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional se ha ocupado de reivindicar los derechos de la población recicladora, tal como se desprende de las sentencias T-724 de 2003, T-291 de 2009 y T-783 de 2012, así como de distintos autos de seguimiento, providencias en las que ha señalado que este es un grupo de especial protección constitucional, y ha ordenado la adopción de medidas afirmativas a su favor con el fin de lugar su igualdad, su inclusión, la protección de sus derechos fundamentales, y lograr el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

 

En Auto No. 275 de 2011, la Corte le ordenó al Distrito definir un esquema que dignifique y normalice la actividad de aprovechamiento. Dentro de las órdenes concretas impartidas, se destaca aquella tendente a actualizar el censo de recicladores con el objeto de identificarlos y formalizarlos. Expresamente, la Corte ordenó:

 

“117. Adicionalmente se  ordena al  Distrito actualizar el censo de recicladores adelantado por la Universidad Javeriana, con propósito de identificar y carnetizar a los recicladores formales e informales de la ciudad; establecer horarios y rutas de reciclaje -con participación de las organizaciones de recicladores- que funcionen de manera coordinada con los horarios y rutas de recolección de basuras por parte de los operadores concesionados y su difusión, de forma que los recicladores puedan optimizar la actividad de recolección de material aprovechable, en orden a evitar que compitan con el operador regular. La definición y operación de centros de acopio debidamente distribuidos por toda la ciudad a los cuales pueden dirigirse los recicladores y las medidas de precios que regirán la compra e intermediación de los residuos aprovechables; así como cualquier otra obligación que sea definida por el Distrito como acción positiva en favor de esta población.”.

 

En cumplimiento a este mandato judicial, la UAESP presentó el “Esquema de Metas a Cumplir para la Inclusión de la Población Recicladora en la Gestión Pública de los Residuos Sólidos en la Ciudad de Bogotá D.C.”. En la estrategia No. 2.9 de la Meta No. 2, se incluyó censar al 100% de la población recicladora de oficio en la ciudad de Bogotá. Para cumplir con esta meta, la Unidad celebró un convenio con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas con el objeto de realizar la actualización del censo de recicladores que había sido efectuado previamente por la Universidad Javeriana.

 

Mediante Resolución No. 061 de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP adoptó los resultados de la actualización del Censo “como instrumento de focalización de las acciones afirmativas para la población recicladora de oficio en la ciudad de Bogotá D.C.” y creó el Registro Único de Recicladores de Oficio – RURO “con el objeto de realizar ajustes periódicos a la información de la población recicladora de oficio de la en (SIC) Bogotá”, tomando como base de datos inicial la presentada por la Universidad Distrital.

 

Es pertinente resaltar las siguientes consideraciones plasmadas en la Referida resolución, que dan cuenta de la importancia, finalidad y naturaleza del RURO:

 

“Que la población recicladora presenta altos niveles de movilidad social lo que hace necesario revisar y ajustar permanentemente la base de datos del censo de recicladores así como mantener un registro actualizado de esta población.

 

Que por lo anterior se hace necesario adoptar los resultados del Censo realizado por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, como herramienta de identificación de la población recicladora de Bogotá D.C. e instrumento de focalización de las acciones afirmativas para la población recicladora de oficio en condiciones de vulnerabilidad y establecer los mecanismos de ajuste, custodia, manejo, protocolos de ampliación, a través de la creación de registros que permitan la adecuada implementación del Censo (…)”.

 

De lo anterior, resulta claro que el Registro Único de Recicladores de Oficio – RURO es una base de datos[5] que contiene información relacionada con el Censo de Recicladores de la ciudad de Bogotá,  y es un instrumento útil para la identificación y organización de este grupo poblacional, y para la focalización de acciones afirmativas, es decir, para obtener los beneficios de las medidas afirmativas implementadas.

 

Ahora bien, en la Resolución UAESP No. 355 de 2017 (actualmente vigente) se establecen los criterios, mecanismos y el procedimiento para la actualización del RURO. Dentro de las consideraciones que dieron lugar a la expedición de este Acto Administrativo está la necesidad de “ajustar el procedimiento y revisar los criterios de inclusión de las personas naturales en el Registro Único de Recicladores de Oficio, con el fin de acreditar su condición ante la entidad, y mantener depurado y actualizado el registro de la población recicladora, que permita adelantar acciones tendientes a lograr condiciones reales de igualdad y dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado.”.

 

En el artículo primero se establecen como requisitos para la inclusión al RURO, los siguientes: ser ciudadano colombiano, mayor de edad, diligenciar y radicar el formato de inclusión al RURO establecido por la UAESP, anexar fotocopia de la Cédula de Ciudadanía, y “Anexar a la solicitud, certificado de antecedentes disciplinarios, penales, contractuales, fiscales y de pérdida de investidura, expedido por la Procuraduría General de la Nación y/o certificado de estado cédula de ciudadanía expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, los cuales pueden ser consultados en la página web de dichas entidades.”.

 

Finalmente, no resta señalar que por definición, para ser incluido en este registro, el solicitante debe ser “reciclador de oficio”, quien en los términos del numeral 36 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 596 de 2016, es la “Persona natural que realiza de manera habitual las actividades de recuperación, recolección, transporte, o clasificación de residuos sólidos para su posterior reincorporación en el ciclo económico productivo como materia prima; que deriva el sustento propio y familiar de esta actividad.”.

 

II. Concepto y alcance de la pena de prisión

 

En la solicitud de concepto jurídico elaborada por la Subdirección de Aprovechamiento, se informa que los 5 solicitantes registran sanción penal vigente consistente en pena de prisión.

 

El Código Penal (Ley 599 de 2000) divide las penas como principales, sustitutivas o accesorias, dependiendo de la gravedad de la conducta. Dentro de las primeras, están la pena privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren. En lo que tiene que ver con las penas accesorias, el artículo 52 de este cuerpo normativo establece:

 

“Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena. (…)

 

En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.”.

 

El artículo 37 de la Ley 599 de 2000 – Código Penal, establece que se podrá imponer la pena privativa de la libertad de prisión la cual, siguiendo al doctrinante Fernando Velásquez, “supone la reclusión del condenado en un establecimiento penitenciario, en el que debe permanecer privado de la libertad y ser sometido a un régimen específico de vida. Sin embargo, lo anterior no significa que solo se le prive del derecho a libertad de locomoción, puesto que, por ser inherente a la misma sanción, también se le imponen limitantes en el plano de la libertad de expresión, de asociación, de reunión y de manifestación, amén de restricciones en el goce de la libertad sexual, de otros derechos civiles o de prerrogativas de índole económica y familiar.”[6].

 

Ahora bien, es importante señalar que las más de las veces, la pena de prisión se cumple con reclusión en un establecimiento penitenciario. Sin embargo, la ley penal contempla algunos beneficios para que quienes son condenados a pena de prisión, puedan cumplirla por fuera de un centro penitenciario o carcelario. En este sentido, de antaño la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pena de prisión puede ser intramural con restricción a libertad de locomoción, o extramural con libertad condicionada a los lineamientos que el Juez determine en cada caso.

 

Cuando la pena de prisión es intramural, el condenado purga su pena recluido en un centro penitenciario, o en su domicilio[7]. En ambos eventos, el condenado tiene limitada su libertad de locomoción, por lo cual no puede salir a su arbitrio ni del centro carcelario ni de su domicilio[8], según corresponda.

 

Por su parte, cuando la pena de prisión es extramural, quien ha sido declarado responsable penalmente recupera su libertad bajo ciertas condiciones, que pueden ser, a modo de ejemplo, la presentación ante la autoridad una vez por semana, la prohibición de salir del país, entre otras. En este caso, como la medida no es privativa de la libertad, en principio la persona tiene libertad de locomoción en la ciudad, puede salir de su domicilio, y ejercer alguna labor o trabajo para su subsistencia. Se trata de un beneficio que valorará el Juez de Ejecución de Penas en cada caso concreto, con fundamento en las circunstancias propias de cada uno de ellos, en las que podrá observar, por ejemplo, que la conducta punible por la cual fue sancionado no tenga una pena de prisión superior a 4 años, que tenga arraigo, que no tenga antecedentes penales, entre otros.

 

Por lo anterior,  puede ocurrir que una persona que reporte antecedentes penales vigente consistentes en pena de prisión, cuente con el beneficio de libertad condicionada[9], o suspensión condicional de la ejecución de la pena, y goce de libertad de locomoción en la ciudad, sin perjuicio de las limitaciones que imponga el Juez Penal.

 

Esta diferenciación es relevante en el caso que ocupa nuestra atención, pues podría suceder que algunos de los solicitantes de inclusión al RURO que registran pena de prisión vigente gocen de libertad condicionada, pero cuenten con la libertad suficiente para realizar labores de la actividad de aprovechamiento. Por lo tanto, corresponde a la entidad solicitar al interesado que allegue la información necesaria para determinar si la pena de prisión a la que hace referencia el certificado de antecedentes allegado en cada caso concreto, debe ser cumplida de forma intramural o extramural.

Así las cosas, la inscripción en el Registro Único de Recicladores de Oficio – RURO dependerá de si la pena de prisión es intramural o extramural. En el primer caso, cuando la pena sea intramural, como la persona tiene restringida su libertad de locomoción, se considera que carece de la libertad y disponibilidad requerida para ser reciclador de oficio. Por lo tanto, estimamos que no sería procedente su inclusión en el RURO, pero no por contar con un antecedente penal, sino porque materialmente el sujeto no realiza actividades de aprovechamiento. Por su parte, en el segundo caso, cuando la pena sea extramural con el beneficio de libertad de locomoción suficiente para emplearse como reciclador de oficio,  estimamos que resulta procedente su inclusión en el Registro Único de Recicladores de Oficio.

 

III. Concepto y Alcance de la pena de multa IV. 

En la solicitud de concepto jurídico, se informa que una de las solicitantes registra sanción penal vigente consistente en pena principal de multa. Atendiendo a distintos criterios, como por ejemplo, el daño causado con la conducta delictiva, el valor del objeto del delito, el grado de culpabilidad, el beneficio reportado, entre otros, el Juez podrá imponer la pena pecuniaria de multa consagrada en los artículos 39 a 42 del Código Penal, que podrá ser pagada por instalamentos, según lo señale el Juez.  Para el doctrinante Velásquez, esta pena es “entendida como la exigencia al condenado de cancelar a favor del tesoro nacional una determinada suma de dinero”[10].

 

Se trata pues de una pena de carácter eminentemente patrimonial que, para el caso que ocupa nuestro estudio, en nada impide que se acceda al registro del Solicitante como Reciclador de Oficio en el RURO, porque esta pena no tiene la potencialidad de limitar la libertad de locomoción ni de oficio de quien la debe soportar, es decir, que puede ser reciclador de oficio quien debe pagar una multa impuesta por la justicia penal. Es importante destacar que este Registro es una Base de Datos que sirve como instrumento para el censo y actualización de la información de este grupo poblacional, por lo cual la imposición de la pena de multa en nada afecta que la persona ejerza actividades de aprovechamiento y pueda acceder al pago por su labor, y no impide que se acceda a su registro. De hecho, la formalización y el pago de la tarifa por esta actividad pueden favorecer el pago de la pena de multa.

V. Concepto y alcance de la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas

 

El artículo 44 del Código Penal establece:

 

“ARTICULO 44. LA INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales.”.

 

Lo anterior significa que la imposición de esta pena hace que el responsable penalmente se torne inhábil para ejercer funciones públicas, es decir, se le proscribe “el ejercicio de potestades públicas, lo que significa, en general, el desenvolvimiento de la autoridad o ius imperium que le es inherente al Estado”[11], así como entablar una relación laboral con el Estado, por lo cual no podrá ser funcionario público.

 

En sentencia C- 185 de 2019, la Corte Constitucional consideró que “el concepto de función pública admite su asimilación, en ciertos casos, con el desenvolvimiento de potestades públicas, y en otros, con el ingreso de manera formal a un cargo creado por el Estado, de acuerdo con los requisitos previstos en la Constitución y la ley, a través de una vinculación legal o reglamentaria, con el fin de atender y satisfacer los intereses generales de la comunidad”.

 

En el mismo sentido, en sentencia C-563 del 7 de noviembre de 1998, la Corte Constitucional explicó la noción de la función pública en los siguientes términos:

 

“3.7. En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113)  y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.

 

En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento (C.P. art. 123 ).”.

 

Analizando la noción de función pública a la luz de los supuestos fácticos del caso que ocupa nuestra atención, resulta claro que la inclusión en el  Registro Único de Recicladores de Oficio no conlleva una habilitación para el ejercicio de funciones públicas, por lo cual no es acertado negar la inscripción en el registro por la existencia de un antecedente penal consistente en inhabilidad para ejercer función pública.

 

Esto nos permite hacer dos precisiones, la primera, que la Inscripción en el RURO no es constitutiva de un derecho al empleo, ni una habilitación para realizar actividades de aprovechamiento de residuos sólidos, sino un registro tendiente a censar el 100% de la población recicladora de oficio. En segundo lugar, que el desarrollo de estas actividades no constituye función pública debido a la liberalización de los servicios públicos, esto es, porque la prestación de servicios públicos no es exclusiva del Estado, aun cuando éste conserva su regulación, control y vigilancia, y puede prestarlos.

 

Adicionalmente, para el caso que nos ocupa, es importante destacar que el literal d) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece que son inhábiles para contratar con el Estado “quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas”. Esta norma fue objeto de estudio de constitucionalidad por la Corte Constitucional, Corporación que en sentencia C-489 de 1996 declaró su exequibilidad. Para arribar a dicha determinación, la Corte consideró:

 

“Las penas principales y accesorias, por infracción de las normas penales hacen parte de un sistema normativo contenido en el Código Penal. Tal ha sido la tradición jurídica. Pero, además, las inhabilidades e incompatibilidades que, como se ha visto, obedecen a finalidades diferentes de interés público, asociadas al logro de la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia y la moralidad en las operaciones contractuales, no pueden identificarse ni asimilarse a las penas que se imponen por la comisión de un ilícito, con los fines, entre otros, de retribuir a la sociedad el perjuicio causado por la conducta que afecta un bien jurídico superior o fundamental para ésta.   

   

Las inhabilidades e incompatibilidades, según los criterios antes expuestos, constituyen prohibiciones que restringen la capacidad y la libertad de un contratista para acceder a la contratación, pero no consagran una modalidad adicional de sanción penal a las previstas en el Código de la materia.

 

Cuando se juzga un ilícito no se tienen en cuenta las condiciones o calidades del sujeto imputado para acceder a la contratación pública, sino la antijuricidad del hecho imputado su culpabilidad y la consiguiente responsabilidad, condiciones y calidades que necesariamente se valoran en las operaciones contractuales que realiza el Estado. Por consiguiente, resultan perfectamente diferenciables las sanciones penales de las inhabilidades e incompatibilidades y, en tal virtud, no puede considerarse que la inhabilidad establecida en la ley de contratación implique la existencia de un juzgamiento y de una doble sanción por un mismo hecho. Es más, cuando en un contratista concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad, simplemente se le priva o se le prohibe el acceso a la contratación, pero no se le juzga penalmente por un hecho ilícito, ni mucho menos se lo sanciona.

   

Adicionalmente, considera la Corte que la inhabilidad que consagra uno de los apartes normativos acusados, se juzga no sólo necesaria, sino conducente y proporcionada a la finalidad que la misma persigue, cual es de que no accedan a la contratación, en forma temporal, como colaboradores en la consecución de los fines propios del contrato, quienes hayan cometido delitos que conlleven la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna manera la celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de actividades anejas al ejercicio de dichas funciones.”. 

       

Del anterior pronunciamiento resulta claro que la inhabilidad consagrada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se aviene a los postulados constitucionales, por cuanto lo que se persigue es garantizar la moralidad, eficacia, eficiencia de las actividades contractuales, y porque la celebración y ejecución de contratos comporta el ejercicio de funciones públicas.

 

Para dar respuesta al asunto sometido a nuestra consideración, se estima que no se podrá negar la inscripción en el RURO al solicitante que tenga un antecedente penal vigente de inhabilidad para contratar con el Estado, comoquiera que la inscripción no constituye la celebración o ejecución de un contrato estatal.  Por lo tanto, la sanción impuesta no se podrá extender a la inclusión de la persona en una base de datos que lo acredita como reciclador de oficio formalizado.

 

Ahora bien, con la imposición de la pena señalada en este artículo 44 del Código Penal, el condenado tampoco puede ejercer sus derechos políticos, como por ejemplo, ser candidato a ejercer un cargo público por elección popular, o votar. Sobre la naturaleza de los derechos políticos, en reciente sentencia C-027 de 2018, definió los derechos políticos como “instrumentos ciudadanos para incidir en la estructura y el proceso político facilitando la consolidación de una democracia participativa. De esta manera, el ciudadano tiene derecho no solo a conformar el poder (democracia representativa), sino también a ejercerlo y controlarlo, esto es, está llamado a hacer parte de la toma de decisiones en asuntos públicos (democracia participativa), indispensable para la efectividad de la democracia constitucional.”.

 

Esta definición se encuentra acorde con la línea jurisprudencial de la Corte en esta materia, tal como se observa de los considerandos de la sentencia T-066 de 2015, en la Corte Constitucional expresó:

 

“4. Los derechos políticos son instrumentos con los que cuentan los ciudadanos para incidir sobre la estructura y el proceso político de los cuales hacen parte. Son potestades que surgen en razón de su calidad de ciudadanos. Como señala la doctrina, los derechos políticos son las “titularidades de las que se desprenden los mecanismos por medio de los cuales la ciudadanía se ejerce.”[15]

 

5. El alcance de los derechos políticos depende, entre otros aspectos, de la forma de gobierno adoptada por cada Estado. Conforme a una de las definiciones más tradicionales y aceptadas en la ciencia política, los derechos políticos en los sistemas democráticos deben permitir, como mínimo, que los ciudadanos elijan a sus gobernantes en elecciones periódicas y competitivas.[16] (…)

 

6. La Constitución de 1991 adoptó el modelo de democracia participativa. Bajo este modelo se extendieron los espacios en los cuales los ciudadanos podían tener incidencia en la toma de decisiones. Especialmente, el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos ya no se limita a depositar su voto para elegir representantes, sino que pueden participar en otros múltiples espacios del poder político. Tal como ha expresado la jurisprudencia:

 

“… una de las características esenciales del nuevo modelo político inaugurado por la Constitución de 1991, consiste en reconocer que todo ciudadano tiene derecho no sólo a conformar el poder, como sucede en la democracia representativa, sino también a ejercerlo y controlarlo, tal y como fue estipulado en el artículo 40 constitucional.”[19]

 

No obstante, el énfasis en la participación y el control en una democracia participativa no pretende restarle importancia al ejercicio del derecho a elegir a sus gobernantes, ni a los demás derechos derivados de la representación política. Por el contrario, el objetivo que el constituyente pretendió al acuñar nuestra democracia con el adjetivo de “participativa” fue, entre otras, el de darle efectividad a la representación que los gobernantes ejercen. Con ese propósito, la Constitución creó una serie de mecanismos para controlar a estos representantes y garantizar que los gobernantes no se aparten del mandato y de la confianza que los ciudadanos les confieren. Al respecto, la Corte ha precisado que “[c]on esta nueva mirada, no puede entenderse que el derecho político a elegir a los miembros de las Corporaciones públicas de decisión se agote únicamente con el ejercicio al voto.”[20]

 

Ahora bien, en una democracia participativa, el ciudadano “está llamado a tomar parte en los procesos de toma de decisiones en asuntos públicos”[21]. Por lo tanto, es indispensable que existan mecanismos adecuados para permitir que efectivamente la ciudadanía manifieste su opinión política, de tal modo que ésta sea tenida en cuenta por las autoridades públicas. De lo contrario, si no existen canales adecuados para que los ciudadanos puedan expresarse y garantizar la efectividad de su mandato, no será posible sostener el postulado de democracia participativa, pues su capacidad para tener injerencia sobre el gobierno seguirá limitada únicamente a la facultad para depositar su voto para elegir a sus gobernantes.”.

 

Descendiendo al caso concreto, salta a la vista que la inclusión en el Registro Único de Recicladores de Oficio – RURO no se realiza en ejercicio de derechos políticos, pues ella no implica la postulación a un cargo de elección popular, ni conlleva el derecho de voto, y de ninguna manera  responde al ejercicio de control político. Se reitera, una vez más, que la inclusión en el Registro cumple una función de actualización del censo de recicladores, que redunda en su formalización y protección por el goce de las medidas afirmativas implementadas por el Administración Distrital en cumplimiento a las órdenes impartidas por la Corte Constitucional. En consecuencia, no resulta admisible jurídicamente negar la inscripción en el RURO argumentando la existencia de un antecedente penal consistente en inhabilitación de derechos políticos.

 

Finalmente, es preciso señalar que el ordenamiento jurídico en materia penal establece un medio de control para la ejecución de este tipo de pena. En efecto, el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal establece que una vez se encuentre ejecutoriada la sentencia que imponga una pena, se deberá informar de esta Decisión a “la Dirección General de Prisiones, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Procuraduría General de la Nación y demás organismos que tengan funciones de policía judicial y archivos sistematizados, en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales”. De esta norma resulta claro que la información sobre antecedentes penales que arroje la consulta en estas entidades, no corresponde a sanciones distintas a las impuestas por el Juez penal, sino que se trata de un mecanismo de publicidad de las sanciones penales.

 

CONCLUSIONES

 

Para efectos de determinar si es viable acceder a la inclusión en el Registro Único de Recicladores de Oficio – RURO de personas que presentan antecedentes penales vigentes, se sugiere a la entidad que aborde el estudio de cada caso concreto a la luz de las sanciones vigentes, de acuerdo con los siguientes lineamientos: 

 

· Cuando se encuentre vigente pena de prisión, la inscripción en el Registro Único de Recicladores de Oficio – RURO dependerá de si la pena de prisión vigente debe ser cumplida de manera intramural o extramural. En el primer caso, cuando la pena sea intramural, como la persona tiene restringida su libertad de locomoción, se considera que carece de la libertad y disponibilidad requerida para ser reciclador de oficio. Por lo tanto, estimamos que no sería procedente su inclusión en el RURO, pero no por contar con un antecedente penal, sino porque materialmente el sujeto no realiza actividades de aprovechamiento.

 

Por su parte, en el segundo caso, cuando la pena sea extramural con el beneficio de libertad de locomoción suficiente para emplearse como reciclador de oficio,  estimamos que resulta procedente su inclusión en el Registro Único de Recicladores de Oficio. Por lo tanto, corresponde a la entidad solicitar al interesado que allegue la información necesaria para determinar si la pena de prisión a la que hace referencia el certificado de antecedentes allegado en cada caso concreto, debe ser cumplida de forma intramural o extramural.

 

· La sanción de multa es una pena de carácter eminentemente patrimonial que no impide que se acceda al registro del Solicitante como Reciclador de Oficio en el RURO, porque esta pena no tiene la potencialidad de limitar la libertad de locomoción ni de oficio de quien la debe soportar, es decir, que puede ser reciclador de oficio quien debe pagar una multa impuesta por la justicia penal. Es importante destacar que este Registro es una Base de Datos que sirve como instrumento para el censo y actualización de la información de este grupo poblacional, por lo cual la imposición de la pena de multa en nada afecta que la persona ejerza actividades de aprovechamiento y pueda acceder al pago por su labor.

 

· Analizando la noción de función pública a la luz de los supuestos fácticos de este caso, resulta claro que la inclusión en el Registro Único de Recicladores de Oficio no conlleva una habilitación para el ejercicio de funciones públicas, por lo cual no es acertado negar la inscripción en el registro por la existencia de un antecedente penal consistente en inhabilidad para ejercer función pública.

 

Esto nos permite hacer dos precisiones, la primera, que la Inscripción en el RURO no es constitutiva de un derecho al empleo, ni una habilitación para realizar actividades de aprovechamiento de residuos sólidos, sino un registro tendiente a censar el 100% de la población recicladora de oficio. En segundo lugar, que el desarrollo de estas actividades no constituye función pública debido a la liberalización de los servicios públicos, esto es, porque la prestación de servicios públicos no es exclusiva del Estado, aun cuando éste conserva su regulación, control y vigilancia, y puede prestarlos.

 

· No se podrá negar la inscripción en el RURO al solicitante que tenga un antecedente penal vigente de inhabilidad para contratar con el Estado, comoquiera que la inscripción no constituye la celebración o ejecución de un contrato estatal.  Por lo tanto, la sanción impuesta no se podrá extender a la inclusión de la persona en una base de datos que lo acredita como reciclador de oficio formalizado.

 

· La inclusión en el Registro Único de Recicladores de Oficio – RURO no se realiza en ejercicio de derechos políticos, pues ella no implica la postulación a un cargo de elección popular, ni conlleva el derecho de voto, y de ninguna manera responde al ejercicio de control político. Se reitera que la inclusión en el Registro cumple una función de actualización del censo de recicladores, que redunda en su formalización y protección para el goce de las medidas afirmativas implementadas por el Administración Distrital en cumplimiento a las órdenes impartidas por la Corte Constitucional. En consecuencia, no resulta admisible jurídicamente negar la inscripción en el RURO argumentando la existencia de un antecedente penal consistente en inhabilitación de derechos políticos.

 

En los términos anterior es dejamos expuesta nuestra posición jurídica sobre la materia consultada, quedando prestos a cualquier aclaración o complementación que sea requerida.

 

Cordialmente,                                                                                  

 

 CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA

 

MEDELLÍN & DURÁN ABOGADOS S.A.S

 

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