PARA: CESAR DINEL CAMACHO URRUTIA

Director Sectorial Servicios Públicos

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: Concepto jurídico.

REF: Memorando No. 3-2020-01172 del 17 de enero de 2020.

Respetado Doctor,

En aplicación del Procedimiento para la Emisión de Conceptos Jurídicos y de Legalidad y acorde con su solicitud, respecto a la emisión de un concepto jurídico en el que aclare si es posible que la Dirección Sectorial de Servicios Públicos adelante la vigilancia y control fiscal sobre contratos que fueron objeto de control excepcional por parte de la Contraloría General de la Republica, en virtud a que actualmente se adelanta auditoría de regularidad en la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP), en la cual, considera la sectorial podría incluir algunos de los mencionados contratos,  en razón a su consulta es necesario hacer las siguientes consideraciones:

1.- Del control excepcional y sus características. - fundamento normativo y jurisprudencial

El artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019 establece:

“La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.

El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.

El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponden exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley.”

De lo anterior se evidencia que la Contraloría General de la República tiene competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, mediante la figura conocida como control excepcional.

Dicha facultad excepcional de control, que anterior al Acto Legislativo referenciado, estaba consignado en el inciso 3º del artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, fue desarrollada en su momento por la Ley 42 de 1993, cuyo artículo 26 dispone:

“La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que le corresponde a las contralorías departamentales, distritales y municipales, en los siguientes casos:

a) A solicitud del Gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de las corporaciones públicas territoriales;

b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley.”

Cabe destacar que los literales a) y b) del artículo 26 de la Ley 42 de 1993 transcritos, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-403 del 2 de junio de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la que respecto del control posterior fiscal excepcional, consideró lo siguiente:

“El control de excepción que establece la norma acusada, no puede referirse a los dineros que transfiere la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, porque en estos casos la Contraloría General de la República, como órgano superior del control fiscal del Estado, no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado.

La norma acusada no hace otra cosa que desarrollar la parte final del inciso tercero del artículo 267 de la C.P. "...En los casos excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial...", norma esta que consagra una autonomía local sobre los recursos propios de las entidades territoriales que justifica la constitucionalidad del texto consagrado en el artículo 26 literales a) y b) de la Ley 42 de 1993, sin que se puede predicar como se señala en la demanda que con la disposición acusada se crean "feudos funcionales", porque como se vio, la competencia de la Contraloría General de la República no se limita en tratándose del ejercicio del control fiscal respecto de los recursos de los entes territoriales de origen nacional.

(…)

No desconoce la Corte la dificultad que existe en el sentido de precisar cuál es el contenido exacto de los conceptos de "descentralización y autonomía" en materia de control fiscal, por lo cual se exige que se los concrete y en esa labor la interpretación que realice esta Corporación de las normas constitucionales y legales cumple un papel de suma importancia, porque las normas acusadas nunca deben ser interpretadas aisladamente sino en concordancia con las otras normas del cuerpo legal del que hacen parte. Por ello, considera esta Corporación que además de las normas de la parte orgánica de la Constitución, es el legislador el llamado a concretar los principios de "descentralización y autonomía", facultad que ha ejercido a través de la norma  demandada, en la cual al establecer que la competencia de la Contraloría General de la República frente a lo que la jurisprudencia ha denominado como "el reducto mínimo fiscal", es decir, sobre los recursos propios de las entidades territoriales, se ejerza en forma excepcional y posterior, no ha hecho otra cosa que respetar el núcleo esencial de estas garantías constitucionales."

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta en el ejercicio del control excepcional lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley 1474 de 2011, cuando el mismo sea solicitado a través de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Congreso.

Sobre las características del control excepcional, el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones, en los siguientes términos:

“ 1.1. Según lo señala el artículo 26 en cita, es excepcional, quiere decir, en los casos taxativamente señalados en esta norma, o cualquier otra que la sustituya o modifique. Se explica esta excepcionalidad, porque se trata de una función que ordinariamente corresponde a organismos distintos de la Contraloría General de la República, como son las Contralorías departamentales y municipales, atendiendo la previsión del artículo 268 de la Carta, a cuyo tenor a éstas les compete ejercer las funciones atribuidas al Contralor General en el ámbito de su jurisdicción.

1.2. Es posterior, como lo es el control fiscal por regla general, por expresa disposición de los artículos 267 y 272 de la Constitución Política.

1.3. Es rogado, por cuanto requiere solicitud de las autoridades señaladas en la Ley, o de la ciudadanía, en la forma que allí se prescribe.

1.4. Aunque en el artículo 26 en comento se hace la salvedad de que la facultad excepcional se ejercerá sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, que no contempla la norma constitucional que la origina, es menester entender que es prevalente o preferente sobre el control fiscal que, en el caso, corresponda a la respectiva contraloría territorial. No es posible entenderlo de otra manera, por cuanto de no ser así se presentaría una competencia concurrente sobre un mismo caso y, por lo tanto, la posibilidad de que se adelanten dos acciones de control fiscal por dos autoridades distintas sobre el mismo, lo cual contraviene principios sustanciales como el del nom bis in idem y el del juez natural, entre otros, en cuanto a una misma acción y asunto se refiere. Es la interpretación más eficaz y razonable del precepto sobre el punto.

1.5. Es amplio o general, en lo que se refiere al alcance del control fiscal de la cuenta respectiva, toda vez que no existe, en lo sustancial ni en lo procesal, restricción alguna, aparte de que deba ser posterior y a la solicitud de quienes están autorizados para pedir la comentada intervención.

Lo anterior significa que el control fiscal así asumido, en tanto vigilancia de la gestión fiscal que se ejercerá conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley (artículo 267 de la Carta), conlleva todas las facultades que él implica, como son las de aplicar sistemas de control como el financiero, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno (artículo 9º de la Ley 42 de 1.993), así como las de levantar el fenecimiento e iniciar el juicio fiscal (artículo 17 ibídem), cuando sea del caso establecer la responsabilidad fiscal a que haya lugar y ejercer la jurisdicción coactiva correspondiente.”

El numeral 3 del artículo 5° del Decreto-Ley 267 de 2000, establece que para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial en los casos previstos por la Ley.

Por su parte, la Corte Constitucional al revisar la figura jurídica del control fiscal excepcional previsto por la Ley, expresó que ésta se ajusta al marco de competencias señaladas en la Constitución Política de Colombia, al indicar en la Sentencia C- 364 de 2001, lo siguiente:

“la intervención de la Contraloría General de la República en estos casos no desconoce la autonomía territorial, ya que es proporcionada al fin perseguido por la Ley y por la propia Constitución, como es proteger la idoneidad de la función de control fiscal, para salvaguardar de esa manera los recursos públicos.”

(….)

“El control posterior de la Contraloría General sobre las cuentas de las entidades territoriales, si bien es posterior y excepcional, no se limita únicamente a ser un control numérico legal sino que comprende el desarrollo de las atribuciones propias de la Contraloría para el ejercicio integral de la vigilancia fiscal. Y entre esas atribuciones se encuentra naturalmente la imposición de la responsabilidad fiscal.”

Respecto del control prevalente de la Contraloría General de la República, esta misma jurisprudencia ha decantado el tema al referirse respecto de los recursos endógenos y exógenos, en los siguientes términos:

“El equilibrio entre los principios de autonomía y de unidad implica que la Ley puede obviamente regular las cuestiones vinculadas a un interés nacional, pero no debe vulnerar el contenido esencial de la autonomía de las entidades territoriales, y en particular debe respetar “los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses”.

Por ello, en desarrollo de estos principios, la Corte tiene bien establecido que la facultad de injerencia de la Ley en los recursos de las entidades territoriales es distinta, según que se trate de dineros que provienen de los ingresos de la Nación (recursos exógenos), o de recursos que provienen de fuentes propias de las entidades territoriales (recursos endógenos). Así, es obvio que en relación con  recursos territoriales provenientes de fuente endógena (recursos propios), la posibilidad de intervención de la Ley es restringida, pues de otra forma la autonomía financiera de las entidades territoriales se vería vulnerada. En cambio, la Ley puede regular más intensamente la forma de utilización de los recursos territoriales exógenos.

(…)

La Contraloría General de la República tiene facultades amplias para ejercer control sobre los recursos exógenos de las entidades territoriales, mientras que su intervención en relación con los recursos endógenos debe ser excepcional. (….)

El control que ejerce la Contraloría General de la República sobre los recursos provenientes de ingresos de la Nación será prevalente, ya que en tanto órgano superior del control fiscal del Estado, “no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que se ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art. 2, C.P.)”[1].

De acuerdo con el aparte jurisprudencial transcrito, se deduce que la Contraloría General de la República ejerce el control de la gestión fiscal de manera prevalente, según sea el caso y la presencia de los recursos públicos de la entidad sujeto de vigilancia fiscal, reconociendo en todo caso la autonomía e independencia de las entidades de control territoriales[2], de forma tal que la intervención del órgano nacional de control en recursos endógenos –al ser producidos por la propia entidad territorial-, debe ser excepcional y su ejercicio requiere el cumplimiento de todos los requisitos para que esta facultad de control sea autorizada.

En este mismo sentido se debe hacer énfasis en que el control posterior de la Contraloría General de la República sobre las cuentas de las entidades territoriales y que son competencia de la contralorías territoriales, si bien es posterior y excepcional, no se limita únicamente a ser un control numérico legal sino que comprende el desarrollo de las atribuciones propias de la Contralorías para el ejercicio integral de la vigilancia fiscal, lo que implica además de actividades de auditoria, los procesos de responsabilidad fiscal, indagaciones preliminares y todo aquello que en ejercicio del control fiscal se requiera, respecto del tema específico sobre el que asumió competencia.

Con el fin de establecer una de las formas de solicitar el control excepcional en los términos de la Ley 42 de 1993, la Ley 850 de 2003, que reglamenta las Veedurías Ciudadanas, establece en el literal d) del artículo 16 la facultad de éstas, de elevar mediante oficio ante la Contraloría General de la República, la solicitud de control fiscal posterior excepcional.

La Resolución Orgánica 6506 de 2012 expedida por Contraloría General de la República “Por la cual se deroga la Resolución Orgánica 6069 de 2009 y se acogen criterios para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional por parte de la Contraloría General de la República” determinó como únicos criterios para el ejercicio del control fiscal posterior excepcional, los previstos por el legislador en las normas que regulan la materia en la actualidad y aquellas que a futuro se dicten sobre el particular, así como los criterios jurisprudenciales definidos por la altas cortes en sus sentencias.

Así las cosas y de acuerdo a lo determinado en la materia por la jurisprudencia y la normatividad vigente, se tiene en primera medida que el control excepcional no tiene más requisitos que los contemplados en la ley vigente y que hacen relación únicamente a los sujetos calificados que deben solicitarlo, sin que a la fecha exista reglamentación especial del trámite, que aunque debe recaer sobre un tema específico, éste debe estar definido en el acto administrativo que ordena el control excepcional, limitando así su actuación y temporalidad para el ejercicio de la competencia excepcional de la Contraloría General de la República.

Por lo anterior, es claro que el control excepcional admitido y autorizado por la Contraloría General de la República mediante Auto No. ORD-80112-128-2019 del 26 de junio de 2019, solicitado por la veeduría ciudadana “Relleno Sanitario Doña Juana” respecto de los Contratos No. 283, 284, 285, 286, 287 de 2018 y 344 de 2010, no fue delimitado en tiempo dentro el citado acto administrativo, sino se circunscribió a la integralidad de los contratos citados, lo que implica que la competencia para el ejercicio del control fiscal sobre los mismos, a la fecha está en cabeza de la Contraloría General de la República, en virtud de un control excepcional facultado por el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, acorde a las consideraciones antes expuestas, lo que quiere decir que la Contraloría de Bogotá D.C., no podrá asumir competencia sobre los contratos vinculados al referido control excepcional, hasta tanto no se devuelvan las diligencias por parte de la Contraloría General de la República a través de acto administrativo que así lo ordene.

Vale la pena anotar que los actos administrativos cuentan con presunción de legalidad[3] hasta tanto no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este orden de ideas, tiene plenos efectos la competencia ordenada mediante Auto No. ORD-80112-128-2019 al órgano superior de control fiscal, en virtud del control excepcional sobre los contratos antes descritos suscritos por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP).

Ahora bien, como quiera que dentro de los contratos objeto de control excepcional se encuentra el Contrato 344 de 2010, cuyo término de ejecución se encuentra pactado hasta el año 2023, esta dependencia mediante memorando radicado 22020-02601 de fecha 10 de febrero de la anualidad, se permitió hacer consulta a la Contraloría General de la República, con el fin de que se aclare respecto de la delimitación espacio temporal del control excepcional del mismo, toda vez que, el acto administrativo que autorizó esta facultad, no hizo claridad sobre el asunto. Una vez recibida la respuesta a la solicitud presentada será remitida a su dependencia para su conocimiento.

En estos términos, damos respuesta a su requerimiento, no sin antes advertir que la dependencia a su cargo deberá valorar lo expuesto previo a tomar cualquier decisión administrativa, pues el presente concepto no tiene fuerza vinculante, ni es de obligatorio cumplimiento en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

Cordialmente,

JUAN MANUEL QUIROZ MEDINA

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