CONCEPTO 320206068 DE 2020

(Septiembre 22)

CONTRALORIA DE BOGOTA D.C.

PARA: JUAN CAMILO LOAIZA ORTÍZ

DIRECTOR SECTOR GOBIERNO

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: CONCEPTO JURÍDICO

REF. MEMORANDO NO. 3-2020-23474 DEL 28 DE AGOSTO DE 2020

Acorde con la comunicación de la referencia, en la cual requiere la emisión de un concepto jurídico el cual determine si la dirección sectorial a su cargo es competente o no para evaluar la eficacia y efectividad de las acciones establecidas por la Contraloría General de la República para sujetos de control asignados a ésta, para dar respuesta al requerimiento hecho es necesario hacer las siguientes consideraciones:

1.- Competencia de la Oficina Asesora Jurídica en materia de consultas y emisión de conceptos jurídicos.

Tal como se ha señalado en comunicaciones anteriores y acorde a lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo Distrital 658 de 2016, modificado por el Acuerdo Distrital 664 de 2017, son funciones de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C:

“Artículo 36. Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica:

1. Asesorar al Contralor de Bogotá D.C. y a las dependencias de la Contraloría de Bogotá, D.C. en el conocimiento, trámite y emisión de conceptos, fallos y asuntos jurídicos y en general en todas las actuaciones que comprometan la posición jurídica institucional de la entidad.

(…)

4. Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas, las entidades vigiladas y particulares.

(…)

9. Estudiar y conceptuar sobre las peticiones relacionadas con las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría de Bogotá D.C.

(…)

12 Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría de Bogotá D.C. en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

(…)

16. Asesorar al Contralor y a las demás dependencias en la aplicación de normas e instrumentos jurídicos necesarios para el cabal desempeño de las actividades de la Contraloría.”

Por tanto, los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora carecen absolutamente de fuerza vinculante, lo cual implica que simplemente se trata de elementos de juicio, que se ponen de presente a las dependencias para que éstas en el marco de sus competencias, tomen las decisiones que correspondan, pero al no ser de obligatorio cumplimiento, éstas pueden apartarse de dichas interpretaciones en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor literal dispone:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

En ese orden de ideas, es necesario precisar que las funciones a cargo de esta Oficina son meramente asesoras, lo cual implica que no le es dable tomar decisiones o dar opiniones en situaciones particulares y su competencia, se limita a coadyuvar con otras dependencias de la entidad en el diseño de una política o posiciones transversales, en las materias que son de competencia de la Contraloría de Bogotá, D.C., en los términos de los artículos 19 y 20 del Acuerdo Distrital 658 de 2016.

Aclarado el alcance y la naturaleza jurídica de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora, ésta procede a pronunciarse respecto a la pregunta específica hecha en su consulta, “Expuesto lo anterior, solicitamos de su colaboración en expedir concepto sobre el procedimiento a seguir para poder responder de fondo a la Lotería de Bogotá…”.

2.- Control fiscal excepcional y ámbito de aplicación del Decreto 403 de 2020.

Teniendo clara la competencia de esta Oficina en materia de conceptos y que no es posible pronunciarnos sobre el caso particular, para dar respuesta a su consulta es necesario precisar la aplicación del control fiscal excepcional en cabeza de la Contraloría General de la República y el ámbito de aplicación del Acto Legislativo 4 de 2019 y el Decreto 403 de 2020.

Previo a la expedición del Acto Legislativo 4 de 2019, “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”, el texto original de la parte final del inciso 3º del artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, le otorgaba a la Contraloría General de la República la competencia para ejercer el control fiscal de las entidades u organismos del nivel territorial, norma que disponía:

“En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”

Dicha facultad se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 43 de 1993, la cual limita el ejercicio del control excepcional en cabeza de la Contraloría General de la República cuando, lo solicite la ciudadanía a través de los mecanismos de participación ciudadana o a petición del gobierno, los cuerpos colegiados del nivel territorial o alguna comisión permanente del Congreso de la República, señala la referida norma:

“Artículo 26º.- La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales, y municipales, en los siguientes casos:

a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales. Declarado exequible

b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la Ley.”

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C- 403 de 1999, estudió la constitucionalidad de la norma antes transcrita y definió el alcance del control fiscal excepcional, considerando:

“Es claro entonces, que el control de excepción que establece la norma acusada, no puede referirse a los dineros que transfiere la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, porque en estos casos la Contraloría General de la República, como órgano superior del control fiscal del Estado, no requiere ninguna clase de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de carácter nacional y, los recursos que se les transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art. 2 C.P.).

Por lo tanto, la norma acusada no hace otra cosa que desarrollar la parte final del inciso tercero del artículo 267 de la C.P. "... En los casos excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial...", norma esta que consagra una autonomía local sobre los recursos propios de las entidades territoriales que justifica la constitucionalidad del texto consagrado en el artículo 26 literales a) y b) de la Ley 42 de 1993, sin que se puede predicar como se señala en la demanda que con la disposición acusada se crean "feudos funcionales", porque como se vio, la competencia de la Contraloría General de la República no se limita en tratándose del ejercicio del control fiscal respecto de los recursos de los entes territoriales de origen nacional. 

Ya esta Corporación ha puesto de presente que la articulación de los intereses nacionales y de los de las entidades territoriales puede "...dar lugar a la coexistencia de competencias paralelas, que serán ejercidas independientemente en sus propios campos, o a un sistema de competencias compartidas, que se ejercerán de manera armónica" (Sent. C-478 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

Así las cosas, debe entenderse que el régimen del control fiscal, atendiendo su carácter autónomo, ha de realizarse con estricta sujeción a los postulados constitucionales, por los órganos que la Carta Fundamental autoriza para su ejercicio, esto es, las Contralorías, tanto a nivel nacional, departamental, distrital o municipal (cuando existan).

Sin embargo, no desconoce la Corte la dificultad que existe en el sentido de precisar cuál es el contenido exacto de los conceptos de "descentralización y autonomía" en materia de control fiscal, por lo cual se exige que se los concrete y en esa labor la interpretación que realice esta Corporación de las normas constitucionales y legales cumple un papel de suma importancia, porque como se ha dicho, las normas acusadas nunca deben ser interpretadas aisladamente sino en concordancia con las otras normas del cuerpo legal del que hacen parte.

Por ello, considera esta Corporación que además de las normas de la parte orgánica de la Constitución, es el legislador el llamado a concretar los principios de "descentralización y autonomía", facultad que ha ejercido a través de la norma demandada, en la cual al establecer que la competencia de la Contraloría General de la República frente a lo que la jurisprudencia ha denominado como "el reducto mínimo fiscal", es decir, sobre los recursos propios de las entidades territoriales, se ejerza en forma excepcional y posterior, no ha hecho otra cosa que respetar el núcleo esencial de estas garantías constitucionales.” (Subraya y negrilla fuera del texto original)

Ahora bien, con la reforma al régimen de control fiscal, se incluyó en el inciso 4º del artículo 267 Superior, el constituyente derivado le dio a la Contraloría General de la República una competencia prevalente de control frente a las entidades y organismos públicos pertenecientes al sector descentralizado en los términos fijados en la ley, prevé la referida regla de derecho:

“La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley.” (Resaltado nuestro)

Dicha regla constitucional, fue reglamentada por el Decreto Ley 403 de 2020, norma que regula tanto la intervención funcional oficiosa como la intervención funcional excepcional en los siguientes términos:

“Artículo 18. Intervención funcional oficiosa. La Contraloría General de la República podrá intervenir en cualquier tiempo en los ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías territoriales de manera oficiosa, desplazándolas en sus competencias y asumiendo directamente el conocimiento de los asuntos objeto de intervención, en virtud de la prevalencia que ostenta sobre aquellas, con sujeción a las reglas de lo dispuesto en los siguientes artículos.”

“Artículo 22. Intervención funcional excepcional. La Contraloría General de la República podrá intervenir en cualquier tiempo en los ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías territoriales, desplazándolas en sus competencias y asumiendo directamente el conocimiento de los asuntos objeto de intervención, a solicitud de los siguientes sujetos calificados:

a) El gobernador o el alcalde distrital o municipal respectivo.

b) La asamblea departamental o el concejo distrital o municipal respectivos, con aprobación de la mayoría absoluta de sus miembros.

c) Una comisión permanente del Congreso de la República.

d) Las veedurías ciudadanas constituidas conforme a la ley.

e) El contralor territorial del órgano de control fiscal competente para conocer el asunto.

f) El Auditor General de la República.

g) El Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República, o quien haga sus veces.

h) El Procurador General de la Nación.

i) El Fiscal General de la Nación.

j) El Defensor del Pueblo.

k) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley.

Parágrafo. Cuando a través de las Comisiones Constitucionales Permanentes del Congreso se solicite la intervención funcional excepcional a la Contraloría General de la República, quien así lo solicite deberá presentar un informe previo y detallado en el cual sustente las razones que fundamentan la solicitud, la cual deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de la Comisión Constitucional a la cual pertenece el congresista. Si la solicitud fuere negada por la Comisión Constitucional no podrá volver a presentarse hasta pasado un año de la misma.

El informe previo y detallado que debe presentar el congresista a la Comisión Constitucional Permanente del Congreso de la República deberá contener la información prevista en los literales b), c) y d) del artículo 23 del presente decreto ley.”

Bajo ese entendido, tanto en vigencia del texto anterior del artículo 267 constitucional como con la modificación hecha por el Acto Legislativo 4 de 2019, una vez la Contraloría General de la República hace uso de dichas facultades excepcionales, inmediatamente desplaza a la contraloría territorial la cual, pierde la competencia para ejercer el control fiscal respecto al objeto de dicho control preferente.

Tal consecuencia también se produce, para los eventos en los que la Contraloría General de la República realiza observaciones administrativas que generan acciones de mejora, incluyendo su correspondiente seguimiento.

Es decir, que una vez la Contraloría General de la República levanta hallazgos administrativos o de cualquier índole que generan acciones que deben incluirse en el plan de mejoramiento de la entidad vigilada, en principio dicho organismo de control es el competente para realizar el correspondiente seguimiento, salvo que específicamente delegue a la contraloría territorial la realización de dicha actuación devolviéndole la competencia para calificar las referidas acciones, incluyendo por supuesto el cierre de las mismas.

Ahora bien, en los parágrafos de los artículos 20 y 26 (sic) del Decreto Legislativo 403 de 2020, se reglamentó la competencia de las contralorías territoriales para realizar el seguimiento de las acciones del plan de mejoramiento originadas en el ejercicio de la intervención funcional oficiosa o la intervención funcional excepcional, el cual podrá realizar la correspondiente contraloría territorial de forma discrecional, en los términos previstos en las referidas normas cuyo tenor literal prevé:

“Artículo 20. Reglas para la intervención funcional oficiosa. La intervención funcional oficiosa se regirá por las siguientes reglas de actuación:

(…)

Parágrafo. El Contralor General de la República designará el funcionario o dependencia que adelantará las actividades derivadas de la intervención funcional de oficio, conforme a la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República. El seguimiento de los planes de mejoramiento derivados de la intervención funcional oficiosa se realizará por la Contraloría General de la República, sin perjuicio de que la contraloría territorial también realice el seguimiento respectivo.

Artículo 26. Decisión de la solicitud de intervención funcional excepcional. El Contralor General de la República, mediante acto administrativo discrecional, aprobará o negará la solicitud de intervención funcional excepcional, bajo criterios de capacidad técnica y operativa, necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y conveniencia, informando lo correspondiente al solicitante. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Parágrafo. El seguimiento de los planes de mejoramiento derivados de la intervención funcional excepcional se realizará por la Contraloría General de la República, sin perjuicio de que la contraloría territorial también realice el seguimiento respectivo.” (Resaltado nuestro)

En razón de lo anterior, el Contralor General de la República emitió la Resolución Organizacional No. OGZ- 0767 del 24 de julio de 2020 “Por la cual se regula el trámite de la intervención funcional en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”, en cuyo artículo 20 se reglamentó la forma en que los sujetos de control de las contralorías territoriales que sean objeto de intervención por parte de dicho organismo de control, deberán registrar su plan de mejoramiento en el aplicativo SIRECI, sin perjuicio del seguimiento que quiera realizar la correspondiente contraloría territorial en el marco de sus competencias propias, señala la referida norma:

“ARTÍCULO 20. PLANES DE MEJORAMIENTO. El seguimiento a los planes de mejoramiento que se deriven de las intervenciones funcionales se realizará por las dependencias competentes de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de que la contraloría territorial también realice el seguimiento respectivo.

Parágrafo. Cuando sea procedente y para el cumplimiento de lo preceptuado en el presente artículo, las dependencias competentes de la Contraloría General de la República deberán señalar al sujeto de control responsable del objeto intervenido, el plazo para la presentación del plan de mejoramiento.

Las dependencias competentes, deberán proveer la información del sujeto y responsable a rendir el plan de mejoramiento, a la Oficina de Sistemas e Informática para su habilitación en el aplicativo SIRECI.” (Subraya y negrilla fuera del texto original)

En conclusión, las contralorías territoriales serán competentes de hacer el seguimiento de las acciones del plan de mejoramiento generadas en razón al ejercicio del control excepcional en cabeza de la Contraloría General de la República, cuando dicho organismo le haya devuelto la competencia o haya delegado dicho seguimiento en la correspondiente contraloría territorial y, cuando se trate del ejercicio de las intervenciones funcional oficiosa o funcional excepcional, el organismo de control fiscal territorial podrá realizar el seguimiento de forma concurrente en la medida en que así lo determine técnicamente y reglamente su correspondiente ejercicio.

Por tanto, en esos términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que, las dependencias responsables deben valorar lo aquí expuesto, y tomar la decisión que corresponda en el marco de sus funciones, pues tal como se señaló al inicio del presente documento, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá, D.C., carecen de fuerza vinculante, y no son un requisito necesario para la toma de decisiones administrativas de competencia de otras dependencias de la entidad, en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 19 del Acuerdo Distrital 658 de 2016.

Cordialmente,

JUAN MANUEL QUIROZ MEDINA

Proyectó: Mauricio Alejandro Ascencio Moreno – Profesional Especializado 222-07