RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

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Concepto 2202010290 de 2020 Secretaría Jurídica Distrital - Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Fecha de Expedición:
12/08/2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Bogotá, D.C., 

 

Doctor

 

JOSÉ DAVID RIVEROS NAMÉN

 

Subsecretario de Gestión Local

 

Secretaría Distrital de Gobierno

 

Calle 11 N° 8-17

 

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a consulta sobre impedimento en la conformación de la junta directiva de la EAAB –ESP / Rad. No. 20203000494931. Radicados SJD Nos. 1-2020-9012 y 1-2020-9179.

 

Respetado doctor Riveros:

 

Esta dirección recibió la solicitud mediante la cual solicita concepto jurídico sobre un posible impedimento para su participación en la junta directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.B.-ESP, como delegado de la alcaldesa mayor de Bogotá, D.C., por cuanto señala que su padre Héctor Riveros, en su ejercicio profesional como abogado, actúa como contraparte en dos procesos adelantados contra la EAAB-ESP.

 

Lo anterior, al señalar que mediante el Decreto 051 de 2020 se determinó la conformación de la junta directiva de la EAAB-ESP, la cual quedo integrada, entre otros miembros, por la alcaldesa mayor de Bogotá. D.C., o su delegado que será el subsecretario de gestión local de la Secretaría Distrital de Gobierno, cargo, que del que según indica, tomo posesión el 13 de julio de 2020, según acta de posesión 0259.

 

1. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS PARA RESOLVER LA PETICIÓN Y FIJACIÓN DEL ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO.

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir  los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

 

Así mismo, se advierte que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con la inquietud sobre la que se solicita el concepto, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible para ninguna entidad u organismo distrital, y aclarando que, en todo caso, este se expide con el alcance del artículo 28 del CPACA, teniendo en cuenta que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.B-ESP, goza de autonomía administrativa para el desarrollo y cumplimiento de sus funciones y competencias, sin intervención o injerencia de otras autoridades.

 

2. Normativa sobre impedimentos y/o conflictos de interés de los miembros de la junta directiva de la EAAB-ESP.

 

El literal b) del artículo 20 del Acuerdo 005 de 2019[1], expedido por la junta directiva de la EAAB-ESP, establece lo siguiente:

 

b. Lealtad: Las decisiones de la Junta Directiva deben estar guiadas hacia el mejor interés de la EAAB – ESP. Asimismo, se esperan altos niveles de ética y transparencia en el accionar de sus miembros, por lo cual deben dar cumplimiento fiel a las disposiciones establecidas en el Código de Integridad de la EAAB -  ESP y a los postulados del Código de Gobierno Corporativo.

 

Los miembros de la Junta Directiva deben aplicar las reglas sobre administración de conflictos de interés contenidas en el Código de Integridad de la EAAB – ESP y otras disposiciones internas aplicables. En ese sentido, los miembros de la Junta Directiva deben revelar cualquier situación que pueda dar origen a un conflicto de interés y abstenerse no sólo de participar durante las reuniones cuando se esté abordando y discutiendo el tema que origina dicha situación sino también en la actividad que provoca tal conflicto. (…)”. (Subrayado fiera del texto original).

 

Así mismo, el artículo 22, respecto de los conflictos de interés, estipula:

 

ARTÍCULO VIGÉSIMO SEGUNDO: Disposiciones generales sobre conflictos de interés.  Los miembros de la Junta Directiva, el Gerente General, el Secretario General, los Gerentes, los Gerentes Corporativos, los Directores y Jefes de Oficina están en la obligación de declararse impedidos para actuar o participar en la toma de decisiones que versen sobre temas que les generen un conflicto de interés, así como en la actividad que provoca tal conflicto. En tales casos, el órgano competente deberá designar un funcionario ad – hoc para que adelante la actuación o participe en la decisión correspondiente.

 

El Código de Integridad de la EAAB – ESP así como el Reglamento de la Junta Directiva, definirán de manera general los eventos en los cuales puedan presentarse conflictos de interés en relación con los miembros de Junta Directiva, el Gerente General, el Secretario General, los Gerentes y Gerentes Corporativos, los Directores y Jefes de Oficina.” (Subrayado fiera del texto original).

 

Por su parte, el Acuerdo 006 de 2019 expedido también por la junta directiva de la EAAB-ESP, adoptó el Código de Gobierno Corporativo para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB-ESP, previendo en el literal a) del numeral III, sobre los deberes de la junta directiva, que: “(…) los miembros de la Junta Directiva deben aplicar las disposiciones sobre administración de conflictos de interés, contenidas en la ley, en el Reglamento de la Junta Directiva y el Código de Integridad de la Empresa. Conforme estas reglas, ante determinadas discusiones, sus miembros deben revelar cualquier situación que les genere un potencial conflicto de interés y abstenerse no sólo de participar durante las reuniones cuando se esté abordando y discutiendo el tema que origina dicha situación sino también en la actividad que provoca tal conflicto.  (…).” (Subrayado fuera del texto original).

 

Adicionalmente, el artículo 5 del Reglamento de la junta directiva de la EAAB-ESP, actualizado por medio del Acuerdo 007 de 2019 de la misma instancia, señala: “por medio del cual se establecen los lineamientos para la implementación de una estrategia del cuidado y protección de la flora y la fauna silvestre en Bogotá D.C.”

 

“ARTÍCULO QUINTO: Deberes de los miembros de la Junta Directiva. Los miembros de la Junta Directiva de la EAAB - ESP, deben cumplir con los siguientes deberes: (…)

 

Los miembros de la Junta Directiva deben aplicar las reglas sobre administración de conflictos de interés contenidas en el Código de Integridad de la EAAB – ESP, en el presente Reglamento y en otras disposiciones internas aplicables. En ese sentido, los miembros de la Junta Directiva deben revelar cualquier situación que pueda dar origen a un conflicto de interés y abstenerse no sólo de participar durante las reuniones cuando se esté abordando y discutiendo el tema que origina dicha situación sino también en la actividad que provoca tal conflicto. (…)”.

 

Seguidamente el artículo 22 ídem, estipula:

 

“ARTÍCULO VIGÉSIMO SEGUNDO: Conflictos de Interés. La administración de los conflictos de interés a nivel de la Junta Directiva se realiza conforme las siguientes reglas:

 

ii. La Junta Directiva debe decidir y pronunciarse sobre la efectiva existencia o no del conflicto de interés, situación en la cual puede solicitar el apoyo del Comité de Gobierno Corporativo.

 

iii. En caso que se establezca la existencia de un conflicto de interés, el miembro de la Junta Directiva deberá retirarse de la reunión y abstenerse de deliberar y votar.

 

iv. Para los casos que aplique, con anterioridad a la correspondiente reunión, el Secretario de la Junta Directiva o de cualquier Comité debe abstenerse de enviar al miembro conflictuado la información relativa al tema, respecto del cual se presenta el conflicto de interés. De esta situación, informará por escrito a la Secretaría Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., con el fin de que el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. designe un miembro ad-hoc para que participe en la sesión correspondiente.

 

v. El secretario de la Junta Directiva o Comités debe incluir al final del orden del día de la respectiva reunión, los temas vinculados a los conflictos de interés identificados. En las actas de las reuniones donde se debatan temas que impliquen conflictos de interés, se deben identificar los miembros conflictuados. Las deliberaciones y decisiones sobre temas que hayan originado conflictos de interés son contenidas en un anexo a las actas, que no puede ser circulado al miembro conflictuado.”

 

El Código de Integridad de la EAAB-ESP, adoptado mediante el Acuerdo 016 de 2018, expedido por la junta directiva, respecto de los conflictos de interés, menciona lo siguiente:

 

G. CONFLICTOS DE INTERÉS

 

Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión. (…)

 

Los miembros de Junta Directiva deberán aplicar, además, las previsiones para la administración de conflictos de interés establecidas en la ley, los Estatutos y el Reglamento de Junta Directiva. (…)

 

De lo transcrito en precedencia, puede extractarse lo siguiente respecto del comportamiento que debe asumir el miembro de la junta directiva de la EAAB-ESP, que considera estar inmerso en un conflicto de interés, así como la gestión a cargo de la junta directiva:

 

- Debe informar acerca de cualquier situación que le genere conflicto de interés.

 

- Debe abstenerse de participar en las reuniones en las que se aborden temáticas que les generen conflictos de interés.

 

- Debe abstenerse de realizar actividades que tengan relación con la situación que les provoca el conflicto de interés.

 

- Debe declararse impedido para actuar o participar en la toma de decisiones que versen sobre temas que les generen conflictos de interés, así como en la actividad que provoca el conflicto.

 

- Debe aplicar las disposiciones sobre conflictos de interés previstos en la ley.

 

- Corresponde a la junta directiva de la EAAB-ESP, decidir y pronunciarse sobre la efectiva existencia o no de los conflictos de interés de los miembros de la citada instancia.

 

- Ante el establecimiento efectivo ante la junta directiva de la EAAB-ESP, de un conflicto de interés por parte de algunos de sus miembros, este deberá retirarse de la reunión y abstenerse de deliberar y votar.

 

- El Secretario de la junta directiva deberá abstenerse de enviar al miembro que presente el conflicto de interés, con anterioridad a la correspondiente reunión, la información relativa al tema, respecto del cual se presenta dicho conflicto de interés, informando de tal situación a la Secretaria Jurídica Distrital, para la designación por parte de la alcaldesa mayor de Bogotá, D.C., de un miembro ad-hoc para que participe en la sesión correspondiente.

 

3. Algunas referencias legales, jurisprudenciales y doctrinarias relacionadas con los conflictos de interés.

 

El artículo 11 del CPACA, establece:

 

Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por:

 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…)

 

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado. (…)

 

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

 

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.”

 

Por su parte, la Ley 734 de 2002, respecto de los conflictos de interés y los impedimentos, preceptúa lo siguiente:

 

Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

1. Cumplir y hacer que se cumplan (…), las leyes, (…) los estatutos de la entidad, los reglamentos (…).”

 

“Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

 

1. Incumplir los deberes (…), las leyes, (…) los estatutos de la entidad, los reglamentos (…)”.

 

Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. 

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.

 

Artículo 41. Extensión de las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal.”

 

“Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

 

46. No declararse impedido oportunamente, cuando exista la obligación de hacerlo, demorar el trámite de las recusaciones, o actuar después de separado del asunto.”

 

Sobre el tema de los conflictos de interés y/o los impedimentos, el Consejo de Estado se ha pronunciado recientemente en providencia del año 2020, así:

 

“(…) Esta Sala, con sustento en decisiones judiciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha resaltado que el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado y, debido a ello, será el juez el que decida, en el caso concreto, si existe fundamento suficiente para decretar la pérdida de la investidura cuando se invoque la configuración de dicha causal. En tal sentido, la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de noviembre de 2016, precisó[2]:

 

“[…] Las normas constitucionales y legales no pueden precisar in extenso las situaciones que impliquen un conflicto de intereses, porque se trata de un concepto jurídico indeterminado, lo cual implica que el ejercicio hermenéutico de las situaciones de carácter moral o económico que puedan inhibir a un congresista de participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, deberá observar las coordenadas de la realidad o las circunstancias que rigen cada caso concreto. Por esta potísima razón, no es pertinente inferir reglas generales cuando se trata de conflicto de intereses […]”.[3]

 

La misma Corporación, respecto del conflicto de interés y sus características, ha precisado:

 

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial, particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130, Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:

 

“Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados”

 

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en situación de impedimento para tomar parte en aquélla.”[4]

 

El máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en sentencia del año 2019, también se había referido al conflicto de interés, al considerar:

 

“Esta Sala, con sustento en decisiones judiciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha resaltado que el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado y, debido a ello, será el juez el que decida, en el caso concreto, si existe fundamento suficiente para la desinvestidura solicitada. Así en la Sentencia de 1° de febrero de 2018, se consideró:

 

«[…] A su vez la Sala Plena de la Corporación ha precisado que el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado que debe ser analizado en cada caso concreto, así:[5]

 

“[…] el artículo de la Constitución Política dispone que la prevalencia del interés general es uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho. De allí que debe prevalecer en todas las actuaciones de los congresistas, con prescindencia de los intereses privados, personales o familiares, que de una u otra manera puedan incidir en las distintas funciones del Congreso de la República. En el mismo sentido el artículo 133 constitucional, precisa que los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y deben actuar consultando la justicia y el bien común. Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, aclara que cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido.

 

Las normas constitucionales y legales no pueden precisar in extenso las situaciones que impliquen un conflicto de intereses, porque se trata de un concepto jurídico indeterminado, lo cual implica que el ejercicio hermenéutico de las situaciones de carácter moral o económico que puedan inhibir a un funcionario de participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, deberá observar las coordenadas de la realidad o las circunstancias que rigen cada caso concreto. Por esta potísima razón, no es pertinente inferir reglas generales cuando se trata de conflicto de intereses.

 

Los conceptos jurídicos indeterminados incorporan nociones de la experiencia o de la razón práctica, técnicos o económicos y valores morales, que implican un juicio valorativo, el cual deberá realizar, en primer lugar, el propio congresista y así informar oportunamente sobre el conflicto de intereses -art. 182 superior-. Si no lo hace, debiéndolo hacer, podrá ser recusado (…)”.[6]

 

Adicionalmente, en otra providencia del año 2017, el Consejo de Estado también se refirió al conflicto de intereses en los siguientes términos:

 

Entonces el conflicto de intereses podría definirse como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública. Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial.

 

El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha interpretado el conflicto de intereses “como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público”[7].

 

Así mismo, para que se configure el conflicto de intereses es necesario que el funcionario tenga dentro de sus funciones la actuación o la toma de la decisión respecto de la cual se atribuye el interés particular, de manera que su intervención en dicho asunto sea determinante para su resolución. No podría hablarse de conflicto de intereses si el asunto objeto de gestión o decisión no es de competencia del funcionario o no pertenece al ámbito de sus funciones. El conflicto de intereses es una conducta que atenta contra la transparencia y moralidad en la administración pública, y constituye evidente acto de corrupción, que no solo el ordenamiento interno sino el régimen internacional ha querido prevenir.

 

Así, la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 31 de octubre de 2003 y aprobada en Colombia por la Ley 970 de 2005, sobre el conflicto de intereses, convino las siguientes disposiciones:

 

Capítulo II Medidas preventivas

 

Artículo 7º

 

Sector público

 

[…]

 

4. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, procurará adoptar sistemas destinados a promover la transparencia y a prevenir conflictos de intereses, o a mantener y fortalecer dichos sistemas.

 

Artículo 8º

 

[…]

 

 5. Cada Estado Parte procurará, cuando proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, establecer medidas y sistemas para exigir a los funcionarios públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos. (…)

 

(…) lo que indica el régimen del conflicto de intereses es impedir la colisión entre intereses particulares e intereses generales, mediante la declaratoria de impedimento y la abstención de obrar en un determinado asunto de su competencia para evitar la prevalencia de un interés sobre el otro. (…).[8]

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del año 2018, se refirió al régimen de los conflictos de interés, tal y como se esboza a continuación:

 

4. Régimen de los conflictos de interés

 

“De conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política “los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad”. Sus funciones deben desarrollarse atendiendo el interés general y cumpliendo los lineamientos constitucionales y legales establecidos para el ejercicio del cargo. En esa medida el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, está guiado por precisos principios establecidos en el artículo 209 ibídem, según el cual la función administrativa “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones” (Se resalta).

 

Así pues, los principios que rigen la función administrativa imponen a los servidores públicos el deber de actuar con moralidad e imparcialidad, para garantizar la prevalencia del interés general sobre el particular. (…)

 

Otra de las instituciones complementarias previstas para garantizar los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, entre otros, es el instituto de los conflictos de intereses, regulado en los artículos 22 y 40 de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, que al respecto consagran lo siguiente:

 

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.” (Resalta la Sala).

 

Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho”.

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”. (Resalta la Sala).

 

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el Código Único Disciplinario impone al servidor público el deber de abstenerse de incurrir en conflictos de intereses con el fin de evitar que el interés privado prevalezca sobre el interés general y garantizar la imparcialidad, igualdad, moralidad y transparencia en el ejercicio de sus funciones como garantía en el ejercicio de la función pública; así mismo, califica como falta gravísima la transgresión de dicho deber. 

 

En este mismo sentido, la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, establece en los artículos 11 y 12, lo relativo a los conflictos de interés de los servidores públicos, las causales de impedimento y recusación y su trámite en las actuaciones administrativas.

 

La primera norma ordena que “[c]uando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido”. Impone este artículo 11 de la ley en cita, una obligación general para el servidor público de separarse del asunto cuando deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, y se configure respecto de él un conflicto de interés definido en la disposición normativa, caso en el cual debe manifestar por esa razón su impedimento y, en caso de que guarde silencio, incluso puede ser recusado por cualquier persona para obtener dicha separación(…). Asimismo, el legislador tipifica una serie de supuestos impeditivos en los cuales se considera que el servidor público pierde la objetividad e imparcialidad necesarias al momento de tomar una decisión, comprometiendo el interés general; por tanto, las causales de impedimento son prohibiciones para actuar que se imponen al servidor público.

 

Desde este punto de vista, se está frente a un conflicto de intereses cuando el interés público que debe privilegiar y presidir la conducta del servidor público, y hacer valer este en todas sus actuaciones, choca o colisiona con el interés particular suyo o de un tercero. El conflicto surge cuando el servidor público tenga un interés o provecho directo o indirecto en la toma de una decisión porque le afecta a él, o a alguno de sus parientes o familiares cercanos, de acuerdo con el análisis que se haga en cada caso particular. Así, el conflicto de interés se traduce en una incompatibilidad general, que obliga de manera imperativa y perentoria a todo servidor público a declararse impedido para actuar en un asunto, con miras a salvaguardar la transparencia, imparcialidad y objetividad en su proceder y, en últimas, preservar el interés general.

 

Por consiguiente, como lo ha explicado la Sala, esta institución de transparencia tiene la finalidad de impedir que prevalezca el interés privado del servidor público sobre los intereses públicos o generales de la ley, pues, prevalido este de sus funciones o influencia o conocimientos en determinado asunto, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros; es decir, es un mecanismo que busca evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o precaver que la imparcialidad de las decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares, en detrimento del interés público .

 

En virtud de lo expuesto, en materia de conflictos de intereses se advierte que es responsabilidad del funcionario público manifestar que existe conflicto frente a determinada actuación, pues es el quien conoce exactamente la situación y el grado de afectación de independencia u objetividad en la decisión o función en particular.”[9]

 

La misma sala consultiva se había pronunciado respecto del conflicto de intereses, en los siguientes términos:

 

 “2. El conflicto de intereses. Sobre este tema, en la radicación 1572, dijo la Sala:

 

El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta”.

 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación (…).

 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante.  b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.  

 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley. (…)

 

Por tanto el Congresista que tenga un interés directo en la decisión debe advertir dicha situación y abstenerse de participar en los debates y votaciones respectivos; además una vez la Corporación le haya aceptado el impedimento debe retirarse del recinto mientras se debate y decide el asunto sobre el cual versa su conflicto de interés, debiendo ser llamado y reintegrarse una vez se pase a un punto o tema diferente del orden del día, puesto que no se produce vacancia de la curul.

 

Lo expuesto significa que el congresista a quien se le declare impedido por estar incurso en una situación constitutiva de conflicto de intereses, no puede ser reemplazado, sino que con autorización del Presidente de la respectiva Cámara deberá abstenerse de participar en el debate y votación, todo ello sin perjuicio del acatamiento que toda Corporación de origen democrático debe tener respecto de las normas sobre conformación de quórum y mayorías (Artículos 145 y concordante de la Carta).”[10]

 

De lo anteriormente transcrito se puede extraer y/o colegir lo siguiente:

 

- Corresponde al tomador de la decisión manifestar el impedimento para participar en el debate o en la definición del asunto, cuando su adopción le genere un provecho o beneficio, específico y personal para sí mismo o para quienes de acuerdo con la ley tengan una relación directa.

 

- El interés que genera el conflicto debe ser directo y debe reportar un beneficio inmediato, especial, particular y concreto para él servidor público, o para las personas definidas en la ley.

 

- La imparcialidad del servidor público en quien concurra el conflicto de interés, se ve afectada cuando no manifiesta su impedimento para conocer del asunto que le reporta el beneficio inmediato, especial, particular y concreto para él o para las personas definidas en la ley

 

- El conflicto de intereses conlleva a la declaratoria de un impedimento para tomar una decisión o realizar alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.

 

- El conflicto de intereses se configura cuando el funcionario tenga dentro de sus funciones la actuación o la toma de la decisión respecto de la cual se atribuye el interés particular, de manera que su intervención en dicho asunto sea determinante para su resolución.

 

- El conflicto de interés obliga de manera imperativa y perentoria a todo servidor público a declararse impedido para actuar en un asunto, con miras a salvaguardar la transparencia, imparcialidad y objetividad en su proceder y, en últimas, preservar el interés general.

 

- En materia de conflictos de intereses es responsabilidad del funcionario público manifestar que existe conflicto frente a determinada actuación, pues es él quien conoce exactamente la situación y el grado de afectación de independencia u objetividad en la decisión o función en particular.

 

4. Respuesta.

 

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, corresponderá al delegado de la alcaldesa mayor en la junta directiva de la EAAB-ESP, previa evaluación de las causales de impedimento previstas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, poner en conocimiento de la citada junta directiva, la existencia de un interés constitutivo de conflicto que le impide participar en algunas de las sesiones de la misma, cuando quiera que se aborden temáticas que guarden relación o que tengan que ver con la situación expuesta en la solicitud, con el fin de que la precitada instancia decida y se pronuncie acerca de la efectiva existencia o no del conflicto de interés, tal como lo prevé el artículo 22 del Reglamento Interno de la junta directiva de la entidad, caso en el cual, de establecerse la existencia del mismo, el miembro de la junta directiva deberá retirarse de la reunión y abstenerse de deliberar y votar.

 

No obstante, cuando la junta directiva establezca la existencia de un conflicto de interés en cabeza del delegado de la alcaldesa mayor en la junta directiva de la EAAB-ESP, el secretario de la instancia deberá informar previamente a la secretaría jurídica distrital la existencia del conflicto respecto del tema que se abordará en la siguiente reunión, y que tenga que ver con lo expresado en la solicitud de concepto, con el fin de que la alcaldesa mayor designe el delegado ad-hoc, que participará en la sesión correspondiente.

 

Por otra parte, corresponderá en todo caso al delegado de la alcaldesa mayor en la junta directiva de la EAAB-ESP, evaluar las situaciones, temáticas y materias que la citada instancia tendrá que abordar, deliberar, resolver y/o decidir, y verificar la existencia de posibles conflictos de interés que le generen impedimento para participar en las mismas, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 11 del CPACA y considerando lo expuesto en la solicitud de concepto respecto del caso concreto allí citado, y manifestarlo oportunamente ante la junta directiva de la entidad, con el fin de que adopte las decisiones a que haya lugar en torno al asunto sometido a su consideración por parte del miembro del cuerpo directivo, a efecto de evitar incurrir en falta disciplinaria, conforme lo establecido en el numeral 46 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

 

En los anteriores términos se emite el concepto solicitado, reiterando que el mismo tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Anexos: N.A.

 

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:    Paula Johanna Ruiz Quintana

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:



[1] Por el cual se actualiza el marco estatutario de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP.

[2] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de noviembre de 2016. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2014-03117-00 (PI). C.P. William Hernández Gómez.

[3] Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia del 16 de abril de 2020, rad. No. 25000-23-15-000-2019-00211-01(PI).

[4] Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, providencia del 17 de marzo de 2011, rad. No. 25000-23-15-000-2010-001610-01(PI).

[5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de noviembre de 2016. Expediente radicación 2014 - 03117 (PI). C.P. William Hernández Gómez.

[6] Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencia del 30 de mayo de 2019, rad. No. 05001-23-31-000-2017-02538-01(PI).

[7] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos del 28 de abril del 2004 y 23 de marzo de 2011, Rads. Nos. 1572 y 2045.

[8] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. César Palomino Cortés, sentencia del 18 de noviembre de 2017, rad. No. 11001-03-25-000-2005-00068-00(IJ).

[9] Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Álvaro Namén Vargas, concepto del 31 de julio de 2018, rad. No. 11001-03-06-000-2018-00045-00(2373).

[10] Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, concepto del 15 de abril de 2008, rad. No. 11001-03-06-000-2008-00016-00 (1883).