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Concepto 3202033802 de 2020 Contraloría de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
30/11/2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
30/11/2020
Medio de Publicación:
N/A
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

MEMORANDO

CONCEPTO 3202033802 DE 2020

 

(Noviembre 30)

 

PARA:          WILSON ANDRÉS ZAMBRANO VARGAS

Director Sector Desarrollo Económico Industria y Turismo

 

DE:               JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

 

ASUNTO:      Concepto jurídico

 

REF:              Memorando No. 3-2020-32883 del 19 noviembre de 2020.

 

En aplicación del Procedimiento para la Emisión de Conceptos Jurídicos y de Legalidad y acorde con la comunicación de la referencia, en la cual requiere la emisión de un concepto jurídico el cual determine si en un contrato suscrito por un sujeto de control de la Dirección Sector Desarrollo Económico Industria y Turismo en el cual se suscribió el acta de inicio antes de haberse constituido la garantía de cumplimiento, configura el delito tipo contenido en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, para dar respuesta al requerimiento hecho es necesario hacer las siguientes consideraciones:

 

1.- Competencia de la Oficina Asesora Jurídica en materia de consultas y emisión de conceptos jurídicos.

 

Tal como se ha señalado en comunicaciones anteriores y acorde a lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo Distrital 658 de 2016, modificado por el Acuerdo Distrital 664 de 2017, son funciones de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C:

 

Artículo 36. Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica:

 

1. Asesorar al Contralor de Bogotá D.C. y a las dependencias de la Contraloría de Bogotá, D.C. en el conocimiento, trámite y emisión de conceptos, fallos y asuntos jurídicos y en general en todas las actuaciones que comprometan la posición jurídica institucional de la entidad.

 

(…)

 

4. Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas, las entidades vigiladas y particulares.

 

(…)

 

9. Estudiar y conceptuar sobre las peticiones relacionadas con las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría de Bogotá D.C.

 

(…)

 

12 Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría de Bogotá D.C. en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

 

(…)

 

16. Asesorar al Contralor y a las demás dependencias en la aplicación de normas e instrumentos jurídicos necesarios para el cabal desempeño de las actividades de la Contraloría.”

 

Por tanto, los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora carecen absolutamente de fuerza vinculante, lo cual implica que simplemente se trata de elementos de juicio, que se ponen de presente a las dependencias para que éstas en el marco de sus competencias, tomen las decisiones que correspondan, pero al no ser de obligatorio cumplimiento, éstas pueden apartarse de dichas interpretaciones en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor literal dispone:

 

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

 

En ese orden de ideas, es necesario precisar que las funciones a cargo de esta Oficina son meramente asesoras, lo cual implica que no le es dable tomar decisiones o dar opiniones en situaciones particulares y su competencia, se limita a coadyuvar con otras dependencias de la entidad en el diseño de una política o posiciones transversales, en las materias que son de competencia de la Contraloría de Bogotá, D.C., en los términos de los artículos 19 y 20 del Acuerdo Distrital 658 de 2016.

 

Aclarado el alcance y la naturaleza jurídica de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora se debe precisar que, si bien no es posible pronunciarse de situaciones particulares y mucho menos hacer la adecuación típica de un hecho punible lo cual solo le compete a la Fiscalía General de la Nación, se emitirá un concepto jurídico referente a la posibilidad de suscribir el acta de inicio previo a la constitución de la garantía de cumplimiento en el marco de los contratos estatales sometidos al ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993.

 

2.- Requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal.-


En principio, un contrato estatal es todo acto jurídico generador de obligaciones suscrito por una entidad u organismo del Estado y su régimen jurídico aplicable, será el que se determine por la naturaleza de la entidad contratante, en ese sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia del 9 de mayo de 2012, C.P., Mauricio Fajardo Gómez, exp. 2000-00198), ha sostenido:

 

“De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica de los contratos radica en el análisis particular de cada entidad, pues la naturaleza de ésta definirá, directamente, la del contrato que ha celebrado.

 

Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal, por contera habrá de concluirse que los contratos que la misma celebre deberán tenerse como estatales, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable.

 

Esta afirmación encuentra soporte legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato…” (Resaltado nuestro)

 

Conforme a lo anterior,  se tiene de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que el contrato estatal es todo acto jurídico que crea obligaciones correlativas y donde cualquiera de las partes sea una entidad administrativa (diferente a las excluidas de su ámbito de aplicación).

 

A partir de ese concepto, la doctrina (Ernesto Matallana, “Manual de Contratación de la Administración Pública”. Ed. 4, 2015 y Luis Guillermo Dávila Vinueza, “Régimen jurídico de la contratación estatal”. Ed. 3, 2016) ha construido todo un andamiaje dogmático referente a las características del contrato estatal, frente a las cuales podemos decir que es un contrato principal, oneroso, conmutativo, de adhesión, bilateral y solemne, aspecto frente al cual haremos un especial énfasis en el presente evento.

 

Sobre la solemnidad del contrato, valga decir que el artículo 1500 del Código Civil clasifica los contratos desde el punto de vista de su perfeccionamiento, entre los reales que crean el vínculo jurídico con la entrega de la cosa, los consensuales que simplemente requieren del acuerdo entre las partes para producir efectos y los solemnes, respecto de los cuales no solo se requiere la expresión de la voluntad de los contratantes sino que la ley exige el agotamiento de un requisito indispensable para que se repute perfecto, como es el caso del contrato suscrito por la administración, en ese sentido prevé la referida norma:

 

“ARTICULO 1500. CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

 

Así las cosas, por mandato expreso del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal debe constar por escrito, es decir que si cualquier entidad u organismo del Estado se obliga de forma verbal, el contenido de dicho compromiso no generará efecto civil alguno, es decir que tal manifestación será en inexistente, señala la norma:

 

“Artículo  39º.- De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 

 

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.” 

 

Respecto a la naturaleza solemne, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Sentencia del 22 de agosto de 2013, C.P., Mauricio Fajardo Gómez, exp. 2002-00371), ha sostenido:

 

“En  materia  de  contratación  estatal,  la  exigencia  del  contrato  escrito constituye  un  requisito  ad substantiam  actus,  puesto  que un contrato de la Administración sólo surge al ámbito jurídico en la medida en que las partes efectivamente lo suscriben y se cumplen los requisitos de perfeccionamiento, tal y como ordena la ley; e implica así mismo un requisito ad probationem, puesto que para acreditar su existencia sólo es admisible la aportación del o de los documentos contentivos del contrato escrito, tal y como sostiene la doctrina sobre los contratos solemnes (…) en aquellos casos en los cuales la solemnidad se encuentra expresamente establecida en la ley sustancial para la existencia de los contratos en cuya celebración participa la Administración Pública, se tendrá la imposibilidad de probarlos a través de medios de acreditación distintos a la propia formalidad legalmente exigida, pues serán las disposiciones especiales que de dicha materia se ocupan, que en el caso no son otras diferentes a las contenidas en la Ley 80 de 1993 a las que ya se hizo alusión, las que tendrán aplicación prevalente.” (Resaltado nuestro).

 

Lo anterior, reiterando la postura que ya venía sosteniendo la Sala, mediante proveído del 30 de enero de 2013, con ponencia de la Consejera OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ:

 

“Las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, habida cuenta de que éste constituye requisito o formalidad constitutiva (ad substantiam actus y ad solemnitatem), conforme a lo dispuesto por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. De ahí que para que el acuerdo de voluntades nazca a la vida jurídica es preciso que obre en escrito y por ello no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal. En efecto, el citado artículo 39 de la Ley 80 de 1993, al regular la forma del contrato estatal, prescribe que los contratos que celebren las entidades estatales “constarán por escrito” Lo anterior está en consonancia con el artículo 41 de la misma ley el cual establece que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (…) Entratándose de los contratos estatales regulados por la ley 80 de 1993, es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto contractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica es la inexistencia del negocio jurídico, como quiera que son elementos sustanciales para su perfeccionamiento.

 

(…)

 

La falta del documento que contiene el acto o contrato no puede suplirse con otra prueba y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicos- que en nombre o a título de él se reclaman. O lo que es igual, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, toda vez que cuando se pretenda la indemnización de perjuicios con fundamento en que se ha incumplido un contrato estatal, la prosperidad de semejantes pretensiones supone, entre otras demostraciones, que se acredite la celebración del contrato con el documento que se pide como solemnidad constitutiva pues acreditando su existencia se podrán determinar los derechos y obligaciones a favor y a cargo de cada una de las partes para luego proceder, ahí sí, a verificar si hubo tal incumplimiento y si este causó daño, como recientemente lo precisó la Sala.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

 

Así mismo, el artículo 41 del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, dispone que los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra un acuerdo entre objeto y contraprestación y éste se eleve a escrito, es decir que una vez se cumplen dichos presupuestos el contrato nace a la vida jurídica y produce plenos efectos.

 

En suma, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal únicamente produce efectos jurídicos cuando es elevado a escrito, motivo por el cual dicha formalidad es un requisito de validez del mismo.

 

3.- Requisitos de ejecución del contrato estatal.-

 

Una vez acreditados los requisitos de validez y existencia del contrato, se deben cumplir ciertas condiciones que permitan que el mismo se pueda ejecutar, las cuales se encuentran contenidas en el artículo 2.2.1.1.2.3.1 del Decreto 1082 de 2015, cuyo tenor literal prevé:

 

“Artículo 2.2.1.1.2.3.1. De los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y pago. En el Cronograma, la Entidad Estatal debe señalar el plazo para la celebración del contrato, para el registro presupuestal, la publicación en el SECOP y para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones para el perfeccionamiento, la ejecución y el pago del contrato.” (Resaltado nuestro)

 

Por lo anterior, la doctrina (Luis Alfonso Rico Puerta, “Teoría general y práctica de la contratación estatal.” Ed. 10, 2018 y Juan Carlos Expósito Vélez “Forma y contenido del contrato estatal” Ed. 1, 2013) ha resaltado que no todo contrato perfeccionado puede ejecutarse, pues dicha condición solo se puede materializar en la medida en que se cumplan una serie de presupuestos indispensables para tal fin.

 

Es así como, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modificó el inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, exigió como requisito previo de ejecución del contrato el otorgamiento y aprobación de la Garantía Única de Cumplimiento, la expedición del Certificado de Registro Presupuestal, salvo que se trate de un contrato financiado con vigencias futuras y se requiere acreditar que el contratista se encuentra al día con sus obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales.

 

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 13 de diciembre de 2017, C.P., Danilo Rojas Betancourth, exp. 25000-23-31-000-2002-01149-01(36592)A, ha sido pacífica al señalar:

 

“26. En otras palabras, el acuerdo en el objeto y la contraprestación y la elevación a documento escrito son los únicos requisitos para el perfeccionamiento del contrato. Todo otro requisito que pueda traer la Ley 80 de 1993, otras normas relativas a contratos, o que hayan sido pactadas por las partes, pueden entenderse como requisitos para la ejecución de la obligación mas no de la existencia del contrato.” (Resaltado fuera del texto original)

 

Lo anterior implica que, acorde a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el contrato estatal se perfecciona cuando se logra acuerdo entre objeto y contraprestación y éste se eleva a escrito y solo es viable su ejecución, cuando se han cumplido los presupuestos contenidos en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, es decir que para poderse suscribir la correspondiente acta de inicio, se requiere que previamente se haya aprobado la garantía única de cumplimiento, tal como se evidencia del tenor literal de la referida regla de derecho:

 

“ARTÍCULO 23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

 

“Artículo 41.

 

(…)

 

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

 

PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

 

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.” (Resaltado nuestro)

 

Dicha exigencia claramente tiene su razón de ser, en que la finalidad de la garantía única de cumplimiento es que una compañía del sector financiero (sea entidad bancaria o compañía de seguros) responda por cualquier riesgo de incumplimiento que se pueda ocasionar durante la ejecución del contrato, es decir que toda la etapa contractual de la relación negocial debe estar cubierta.

 

Por lo anterior, si bien no es posible para este organismo de control fiscal tipificar conductas como punibles, ni a esta Oficina Asesora pronunciarse o resolver situaciones particulares y concretas, a modo de ejemplo para aclarar lo antes señalado, valga decir que si se suscribe el acta de inicio del contrato y tiempo después se otorga la garantía del contrato, así sea con efectos retroactivos, claramente el contrato estuvo desamparado y con el riesgo de no poder acudir a la compañía de seguros a fin de evitar los efectos del incumplimiento, situación que no solo desconoce las normas propias de la contratación pública sino que pone en peligro tanto los recursos públicos como la prestación del servicio, si se hubiese materializado el incumplimiento contractual.

 

Por lo anterior, es claro que la garantía única de cumplimiento deberá ser aprobada por la entidad antes de suscribir el acta de inicio, a fin que se pueda proceder con la ejecución del contrato, acorde a las consideraciones antes expuestas.

 

En esos términos, damos respuesta a su requerimiento, no sin antes advertir que la dependencia a su cargo deberá valorar lo expuesto previo a tomar cualquier decisión administrativa, pues el presente concepto no tiene fuerza vinculante ni es de obligatorio cumplimiento en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

 Cordialmente,

 

JUAN MANUEL QUIROZ MEDINA

 

Proyectó y elaboró: Mauricio A. Ascencio M. – Profesional Especializado 222-07.