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Concepto 20216000008043 de 2021 Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP

Fecha de Expedición:
15/02/2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
15/02/2021
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONCEPTO 20216000008043 DE 2021

(Febrero 15)

 

PARA: CESAR MAURICIO BELTRÁN LOPEZ 


Oficina de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones

 

DE: CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO 


Subdirección de Asuntos Legales

 

ASUNTO: Apoyo concepto legal referente a firmas escaneadas- respuesta radicado No. 20211400004643

 

De conformidad con su solicitud, efectuada mediante el radicado de la referencia, la Subdirección de Asuntos Legales, procederá a emitir concepto, de acuerdo a la función establecida en el numeral 3 del artículo 12 del Acuerdo 001 de 2012 y en los términos del artículo 28 del CPACA, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

 

I. PROBLEMA JURÍDICO Y/O SOLICITUD

 

Mediante memorando No. 20211400004643 del 01 de febrero de 2021 la Oficina de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones solicita concepto jurídico sobre lo siguiente:

 

“Como resultado de una Auditoria a la Oficina TIC se observó que algunos documentos del Sistema de Gestión, que están en la página WEB, no se encuentran firmados y por tal motivo no se consideran válidos o aprobados al no contar con las firmas de aprobación correspondientes. Desde la Oficina de Planeación comentan que no tienen conocimiento de que una imagen escaneada de la firma sea legal y tampoco conoce una directriz de la Entidad relacionada con el tema, por lo cual recomiendan no subir documentos al portal WEB con estas firmas escaneadas.

 

La Oficina TIC desea conocer si se considera legalmente válido un documento que esté firmado con una imagen de una firma escaneada, o bajo qué condiciones esto se considera legalmente válido, pues es fácil suplantar la identidad de una persona al copiar y pegar la imagen de la firma escaneada sobre cualquier documento.

 

Por último, La Oficina TIC desea conocer si existe algún acto administrativo, normatividad o directriz que contemple la validez de las firmas escaneadas o recomendación desde la Subdirección de Asuntos Legales, teniendo en cuenta los documentos que requieren más de una firma.”

 

En conclusión, el concepto jurídico solicitado se encuentra encaminado a responder las siguientes preguntas:

 

1. ¿Es legalmente válido un documento firmado con una firma escaneada?

 

2. ¿Existe algún acto administrativo, normatividad o directriz que contemple la validez de las firmas escaneadas o recomendación desde la Subdirección de Asuntos Legales?

 

II. MARCO JURÍDICO.

 

El Código de Comercio en el artículo 826 trae consigo la definición de firma; entendiéndose esta como la expresión del nombre del suscriptor o cualquier elemento, signo o símbolo cuyo propósito sea servir de medio de identificación personal.

 

Por su parte la Ley 527 de 1999, define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, estableciendo en el literal c) del artículo 2° lo siguiente: “c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.” (Subrayado fuera del texto).

 

El Artículo 11 de esta Ley indica que un mensaje de datos debe tener tres elementos importantes para ser una prueba digital o una evidencia digital: (i) la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, (ii) la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, (iii) la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

 

El artículo de la mencionada Ley, consagró el equivalente electrónico de la firma en los siguientes términos: “FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que no exista una firma.”

 

El citado artículo fue reglamentado por el Decreto 2364 de 2012 que contiene en el numeral del artículo primero la definición de firma electrónica en los siguientes términos: “Firma electrónica. Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.” (subrayado fuera del texto).

 

En este orden de ideas, se puede deducir que la legislación nacional contempla como los únicos medios válidos para reemplazar la firma manuscrita dos tipos de firmas electrónicas: la firma electrónica propiamente dicha y la firma digital.

 

Actualmente nos encontramos en el contexto de una pandemia mundial por la covid - 19 y frente a ello el gobierno nacional ha tomado nuevas medidas de prevención con el objeto de mitigar el contagio; así por ejemplo, el 28 de marzo del año 2020, se expidió el Decreto 491 de 2020, por medio del cual “se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica”. Este Decreto en su artículo 11, respecto a las firmas de los actos, providencias y decisiones dispuso que “Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, cuando no cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios. Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio” (subrayado fuera del texto).

 

Con objeto de regular los elementos y características de seguridad de los documentos, actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada; se expidió el Decreto 1287 de 2020, que reglamentó el Decreto 491 de 2020 y sobre el tema señala:

 

Artículo 2. Firma de los documentos expedidos durante el trabajo en casa. Durante la emergencia sanitaria y siempre que los servidores públicos y contratistas estén prestando sus servicios desde la casa, en el marco del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, se podrán suscribir válidamente los actos, providencias y decisiones· que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, siguiendo las directrices dadas por el Archivo General de la Nación y las que se imparten en el presente decreto.

 

Artículo 3. Directrices para la firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneadas. Además de las directrices dadas por el Archivo General de la Nación, los servidores públicos y contratistas que vayan a expedir documentos, actos, providencias y decisiones haciendo uso de la firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, deberán:

 

1. Velar por la integridad, autenticidad y disponibilidad de la información de los documentos expedidos en el marco de sus funciones y competencias, haciendo uso de mecanismos tecnológicos para blindarlos jurídica y técnicamente en medios electrónicos.

 

2. Comunicar los actos, providencias y decisiones que se adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, a través de medios electrónicos, ópticos o similares, como el correo electrónico, sedes electrónicas, ventanillas únicas o algún mecanismo que permita distribuir o comunicar la información de forma oficial.

 

3. Aplicar los procedimientos indicados por el Archivo General de la Nación para la organización, conservación e incorporación al expediente respectivo los documentos de archivo producidos y gestionados durante el trabajo en casa.

 

4. Garantizar la organización, conservación e incorporación al expediente de los documentos originados, recibidos, tramitados y firmados durante el trabajo en casa, en el marco de la emergencia sanitaria, para lo cual deberán validar si es necesario imprimir y tomar firmas manuscritas.”

 

A nivel Distrital, la directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, expidió la Circular Externa No. 17 de 2020 sobre los lineamientos para la implementación del Protocolo General de Bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19 en las Entidades y Organismos del Distrito Capital. De manera puntual señala: “que el citado protocolo plantea la posibilidad de que las entidades u organismos adopten medidas de control administrativo para la reducción de la exposición al riesgo de contagio por el virus COVID-19”.

 

Para mitigar los riesgos de transmisión de la enfermedad producida por la Covid 19, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP adoptó mediante la Resolución N° 201 del 24 de marzo de 2020, un nuevo procedimiento para modificar el proceso de gestión contractual de la Entidad, así como un procedimiento temporal para la recepción de facturas y cuentas de cobro para el trámite de actas de pago que deben suscribir los supervisores y ordenadores del gasto. Así como la autorización expresa para el uso de mensajes de datos (correos electrónicos institucionales) y firmas digitales o mecánicas para suscribir documentos oficiales. La citada resolución señala en el articulo tercero y cuarto lo siguiente:

 

ARTÍCULO TERCERO: Autorizar, de manera temporal, el uso de la firma mecánica para la suscripción de resoluciones, certificados, documentos contractuales o comunicaciones oficiales que obligatoriamente requieran de firma y que deban suscribir los titulares de los siguientes cargos de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, en el marco de actuaciones administrativas, contractuales o en el cumplimiento de sus funciones:

 

- Director General

 

- Subdirector Administrativo y Financiero

 

- Subdirector de Aprovechamiento

 

- Subdirector de Recolección, Barrido y Limpieza

 

- Subdirector de Disposición Final

 

- Subdirector de Alumbrado Público y Servicios Funerarios

 

- Subdirector de Asuntos Legales

 

- Jefe de Oficina Asesora de Planeación

 

- Responsable de presupuesto

 

- Tesorero

 

PARÁGRAFO: La firma mecánica consistirá en una imagen digitalizada de la firma manuscrita.

 

ARTICULO CUARTO: La responsabilidad del uso de la firma mecánica estará en cabeza del titular de los cargos autorizados, e virtud de la presente resolución y únicamente se utilizará en los documentos relacionados en el artículo 3° de la presente resolución, acompañada del nombre del servidor y del cargo, en documentos en formato PDF. (…)”

 

Ahora bien, en cuanto a la vigencia de la referida resolución, el artículo sexto de la misma indica que todas las autorizaciones contenidas en ella, se mantendrán vigentes mientras los hechos y circunstancias que motivaron las medidas adoptadas en los Decretos Nacionales y Distritales para mitigar los riesgos de transmisión por la enfermedad producida por la covid – 19 no se hayan superado. Así, es claro que todas las disposiciones contenidas en la Resolución N° 201 de 24 de marzo de 2020 continúan vigentes, dado que mediante la Resolución N° 222 del 25 de febrero de 2021, el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria declarada en el territorio nacional hasta el 31 de mayo de 2021.

 

La Jurisprudencia Colombiana también se ha pronunciado respecto a la validez de la firma escaneada, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 2004-01074 de 16 de diciembre de 2010, MP: Pedro Octavio Munar Cadena, señaló que: “En torno a las firmas o documentos escaneados, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia les ha dado la connotación de firma electrónica y sus requisitos están establecidos en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999 reglamentado por el Decreto 2364 de 2012. La citada Corporación, al respecto, manifestó: “Ahora, la autenticidad del mensaje de datos corre paralela con la confiabilidad del mismo, determinada por la seguridad de que esté dotado en cuanto a la forma como se hubiese generado y conservado la integridad de la información y, por supuesto, en la forma en que se identifique a su iniciador y la asociación de este a su contenido. Como todo documento, la eficacia probatoria del electrónico dependerá, también, de su autenticidad, contándose con mecanismos tecnológicos que permiten identificar el autor del mismo y asociarlo con su contenido (…)”

 

Por su parte, el Consejo de Estado- Sala Plena, el 28 de marzo de 2017. Expediente No. 11001-03- 15-000- 2015-00111-00. M.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, señaló que: “en este aspecto cobra particular relevancia la firma electrónica, que es el género, y que puede comprender las firmas escaneadas, o los métodos biométricos (como el iris y las huellas digitales), y la firma digital - especie-, basada en la criptografía asimétrica. (…) Por tal razón y ante la imposibilidad de que el documento informático pudiese tener una firma manuscrita, fue concebida la de carácter electrónico, que consiste, según la doctrina, en «cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita”.

 

En otras palabras, todo dato que en forma electrónica cumpla una función identificadora, con independencia del grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica, siempre y cuando cumpla con los requisitos consagrados en el artículo 3 del Decreto 2364 de 2012.

 

III. CASO CONCRETO

 

Para resolver el primer interrogante, ¿Es legalmente válido un documento firmado con una firma escaneada? Es importante tener en cuenta que si bien, en principio las leyes colombianas no contienen el concepto de “firma escaneada”, esta ha sido reglamentada por los Decretos presidenciales y la Resolución expedida por la UAESP, mencionados con anterioridad en el marco de la emergencia sanitaria por la COVID - 19 e interpretada por la jurisprudencia colombiana.

 

Ahora bien, respecto a la firma electrónica, el Decreto 2364 de 2012, establece que la firma que se realiza a través de un mensaje de datos debe cumplir los siguientes requerimientos a) Que se utilice un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

 

En ese orden de ideas, si una firma escaneada se incluye en un mensaje de datos (correo electrónico) o se incluye en un documento que se adjunta en un mensaje de datos, se podría considerar que el conjunto de información tiene fuerza vinculante. No solamente por la inclusión de la firma escaneada, sino por el mensaje de datos por medio del cual fue enviado.

 

Esto es así, porque se tiene la confianza y la credibilidad sobre quién es el iniciador que originó la información y a su vez, que el contenido no ha sufrido alteraciones ni modificaciones. Ahora, la autenticidad del mensaje de datos está relacionada con la confiabilidad del mismo, como lo manifestó la Corte Suprema de Justicia en la jurisprudencia citada anteriormente, pues lo determinante es en primer lugar, la seguridad en cuanto a la forma como se generó y conservó, en segundo lugar, la integridad de la información y por último, que se pueda identificar a su iniciador y la asociación de este a su contenido. Es decir que, como cualquier otro documento, la eficacia probatoria del correo electrónico dependerá de su autenticidad, contándose con mecanismos tecnológicos que permiten identificar el autor del mismo y asociarlo con su contenido.

 

Aunado a todo lo anterior, hacen parte del ordenamiento jurídico todos los decretos expedidos por la Presidencia de la República en el ámbito de la pandemia mundial por la Covid - 19 y en virtud de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, entre ellos, el precitado Decreto 491 de 2020 y Decreto 1287 de 2020, cuyo ámbito de aplicación está dirigido a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, a los particulares cuando cumplan funciones públicas y que respecto al tema en concreto, autorizó de manera taxativa, suscribir los actos, providencias y decisiones, mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas cuando no cuenten con firma digital.

 

En conclusión, En el contexto de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, se consideran legalmente válidos los documento que esté firmado con una imagen de una firma escaneada teniendo en cuenta las consideraciones expuestas con anterioridad.

 

Por último, para resolver el segundo interrogante, respecto a si existe algún acto administrativo, normatividad o directriz que contemple la validez de las firmas escaneadas o recomendación desde la Subdirección de Asuntos Legales, me permito indicar que mediante la Resolución No. 201 del 24 de marzo de 2020, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, autorizó en el artículo tercero de forma temporal, el uso de la firma mecánica para la suscripción de Resoluciones, certificados, documentos contractuales o comunicaciones oficiales en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO TERCERO: Autorizar, de manera temporal, el uso de la firma mecánica para la suscripción de resoluciones, certificados, documentos contractuales o comunicaciones oficiales que obligatoriamente requieran de firma y que deban suscribir los titulares de los siguientes cargos de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, en el marco de actuaciones administrativas, contractuales o en el cumplimiento de sus funciones:

 

- Director General

 

- Subdirector Administrativo y Financiero

 

- Subdirector de Aprovechamiento

 

- Subdirector de Recolección, Barrido y Limpieza

 

- Subdirector de Disposición Final

 

- Subdirector de Alumbrado Público y Servicios Funerarios

 

- Subdirector de Asuntos Legales

 

- Jefe de Oficina Asesora de Planeación

 

- Responsable de presupuesto

 

- Tesorero

 

PARÁGRAFO: La firma mecánica consistirá en una imagen digitalizada de la firma manuscrita.

 

ARTICULO CUARTO: La responsabilidad del uso de la firma mecánica estará en cabeza del titular de los cargos autorizados, e virtud de la presente resolución y únicamente se utilizará en los documentos relacionados en el artículo 3° de la presente resolución, acompañada del nombre del servidor y del cargo, en documentos en formato PDF. (…)”

 

De igual modo, el acto administrativo en mención, indicó en el artículo segundo que cuando se exija la presencia de una firma o se establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, por regla general se entenderá satisfecho dicho requerimiento con el envío de un correo electrónico institucional. Por lo anterior, las comunicaciones recibidas, así como todos trámites y las comunicaciones oficiales internas, las dirigidas a terceros y autoridades externas deberán ser enviadas por mensaje de datos (correo electrónico), utilizando los canales institucionales.

 

En los anteriores términos y en virtud del artículo 28 del CPACA, se emite el concepto solicitado para su conocimiento y fines pertinentes.

 

Cordial saludo,

 

CARLOS ARTURO QUINTANA ASTRO

 

Subdirector Asuntos Legales

 

Elaboró: Swandy Elena Arroyo Betancourt - profesional Universitario

Revisó: Mónica Nova Peña – Contratista Asesora SAL

Aprobó: Carlos Quintana Astro – Subdirector SAL