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Concepto 9435 de 2021 Secretaría Jurídica Distrital - Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Fecha de Expedición:
24/05/2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
24/05/2021
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Memorando

CONCEPTO 9435 DE 2021

 

(Mayo 24)

 

2310460

 

Bogotá, D.C.,

 

Doctor

 

JAIME VELÁSQUEZ LARA

 

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: jaimevelasquezlara@gmail.com

 

Ciudad

 

Asunto: “Solicitud concepto Régimen de Incompatibilidades Abogado para trámite notarial”. Rad: 1-2021-6899.

 

Respetado doctor Velásquez:

 

Esta Dirección recibió su comunicación radicada bajo el No. 1-2021-6899, mediante la cual solicita concepto sobre: “(…) el régimen de incompatibilidades que estableció el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 para los abogados”, para ello, fundamenta si un servidor público del Distrito, profesional del derecho, vinculado por carrera administrativa podría encontrarse en incompatibilidad para llevar un trámite de sucesión notarial, e igualmente, “(…) inquieta saber si ante la normativa distrital existe un impedimento para adelantar este tipo de trámites”.


1. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS PARA RESOLVER LA PETICIÓN.


Previo a darle respuesta a su solicitud, es oportuno señalar que la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, tiene competencia para expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a esta secretaría, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia, de conformidad con el numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016 y por lo tanto, las respuestas a los conceptos y consultas que se emitan, tienen como único fin, contribuir a la consecución de solución y determinación de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de la gestión propia de las entidades y organismos distritales.

 

Ahora bien, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional en la    sentencia C-542 del 24 de mayo de 2005, precisó:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo. (…). Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”.

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”. (Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Consejero Ponente: Rafael Ostau de Lafont Planeta. Radicación N° 11001-03-24-000-2007-00050- 01).

 

De conformidad con lo anterior, el presente concepto se emite bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y la respuesta a la inquietud se enmarca dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ella se pretenda absolver situaciones particulares, y la respuesta se emitirá dentro del ámbito de competencia y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, según lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Al amparo de las anteriores precisiones, y a efecto de realizar una adecuada comprensión del tema, se procede a analizar la normatividad que regula la materia, en los siguientes términos:


2. MARCO NORMATIVO.

 

2.1. Ley 1123 de 2007, “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”.


Artículo 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen  inscritos:

 

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

 

Parágrafo. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley”.


3. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA. 

 

En relación con la aplicación de la Ley 1123 de 2007, se encuentra entre otra jurisprudencia la siguiente:

 

1. Sentencia C-1004 de 2007, mediante la cual la Corte Constitucional se pronunció respecto de la demanda de inconstitucionalidad del artículo 29 numeral 1º parágrafo de la Ley 1123 de 2007, en los siguientes términos:

 

Sentido y alcance del parágrafo contenido en el numeral del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 a la luz de la Constitución de 1991.

 

“(…) Como se desprende de la lectura del artículo en mención, no pueden ejercer la profesión de abogacía - aun cuando se encuentren inscritas y en uso de licencia - aquellas personas que ostenten la calidad de servidores públicos. Lo establecido en el numeral primero del artículo 29 representa la regla general y tiene como destinatarios a los servidores públicos. El parágrafo, configura, entretanto, la excepción y se aplica a los servidores públicos que además sean docentes de universidades oficiales.

 

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite prima facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía cuando deban hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio dependiendo del ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén vinculados estos servidores públicos. No obstante, lo anterior, se permite a los servidores públicos litigar en causa propia y fungir como abogados de pobres.

 

15.- Puede afirmarse hasta aquí, que lo establecido en el numeral primero del artículo 29 cumple varios propósitos, pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos “[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la aplicación del principio de eficacia, pero también en consideración de los principios de neutralidad e imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía - que estén debidamente inscritos - incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses.

 

Lo anterior se hace evidente cuando se repara en el énfasis que pone el mismo numeral primero del artículo 29 al decir que “en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios.” De ahí se infiere la preocupación de la Ley en diseñar un régimen de incompatibilidades en el que se plasmen exigencias y cautelas con el fin de evitar, en la medida de lo factible, producir situaciones que pongan en riesgo la actuación eficaz, objetiva, imparcial e independiente de los servidores públicos.

 

16.- Estas cautelas y previsiones no constituyen, sin embargo, una camisa de fuerza que les niegue a los servidores públicos que son a su vez abogados debidamente inscritos la posibilidad de litigar. El numeral primero es claro cuando hace la salvedad de acuerdo con la cual aquellos servidores públicos que por razón de la función que cumplen o a quienes el respectivo contrato mediante el cual se vinculan en calidad de servidores públicos se los permite, pueden ejercer su profesión de abogacía. A lo que se suma el que tales servidores que también sean profesionales del derecho siempre pueden litigar en causa propia y como abogados de pobres. De todo ello se deriva, como lo mencionó la Corte en líneas precedentes, un interés porque los servidores públicos realicen su tarea de modo eficaz así como se comporten de manera imparcial y transparente y velen por los intereses de la sociedad en general”. (Ref. Exp. D-6836 - Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 29 numeral 1 parágrafo de la Ley 1123 de 2007. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto),

 

2.Sentencia C-819 de 2010, en esta la Corte Constitucional manifestó:

 

5.- La función pública como incompatibilidad para el ejercicio de la abogacía.

 

5.1.- La abogacía está amparada por la libertad de escoger profesión u oficio a que se ha hecho referencia. Pero al mismo tiempo su ejercicio involucra una función social con enormes responsabilidades. Es así como en varias ocasiones la Corte ha explicado cuál es el rol que cumple el abogado en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos principales ejes fueron recogidos en la Sentencia C-290 de 2008, que sobre el particular señaló:

 

La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias”. (Ref. Exp. D- 8075 - Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 19 y 29 (parciales) de la Ley 1123 de 2007. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio).


4. ANALISIS DE LAS DISPOSICIONES CITADAS.

 

De la normatividad y jurisprudencia en comento surgen hechos relevantes para resolver la consulta a saber:


1. Del análisis del numeral  del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, surge que por regla general la función pública es incompatible con el ejercicio profesional privado de la abogacía, por ende, no pueden ejercer la profesión de abogacía, las persona que ostente la calidad de servidores públicos, aun encontrándose inscritas y en uso de licencia.

 

2.La misma normativa consagra que en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento para el cual presten sus servicios, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el contrato se los permita.

 

3. Igualmente, la Ley en mención, contempla dos excepciones a la regla general, que permite ejercer la profesión de abogado, bien sea cuando litiguen en causa propia y cuando actúen como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones.

 

Ahora bien, previo a dar respuesta a la consulta, encuentra esta Dirección que es oportuno tener un elemento más de juicio para proceder a ello, como lo es, saber que se entiende por litigio en causa propia, para lo cual se acude a un concepto proferido por la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual dio respuesta a una consulta relacionada con “(…) el alcance de la incompatibilidad entre el ejercicio de la abogacía y el servicio público, en especial, si un servidor público puede ejercer como abogado en causa propia (…)”, señalando al respecto:

 

(…) Frente al litigio del servidor público en causa propia, es importante dilucidar, pues así lo solicita el consultante, que por derecho de postulación se entiende «el que se tiene para actuar en los procesos, como profesional del derecho, bien sea personalmente en causa propia o como apoderado de otra persona»; y actuar en nombre propio o en causa propia significa que «el interesado en un negocio jurídico es el mismo que obra; es decir, que no es su representante, apoderado o mandatario; sino que actúa o contrata por sí o para sí».

 

De manera que, dentro del anterior contexto, no se encuentra inmerso en la incompatibilidad enunciada el servidor público que concurra a los litigios, en su propio nombre y representación, como demandante o como demandado. Sin embargo, «aunque exista una norma general para los servidores públicos que limita el ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, es importante señalar que el legislador puede indicar en otras normas con fuerza de ley situaciones diferentes a esta que constituyan incompatibilidades para servidores públicos en específico por cumplir con una función o actividad pública concreta»”. (Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-747305 del 23/08/2017 y E-2017- 757592 del 29/08/2017).


4. (sic) RESPUESTA CONSULTA.

 

Considerando el análisis de la norma referenciada, la jurisprudencia y el concepto de la Procuraduría, se concluye que un servidor público no puede ejercer su profesión de abogado, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita, e igualmente, los abogados contratados o vinculados, en ningún caso podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

 

Finalmente, respecto de su inquietud relacionada con “(…) saber si ante la normativa distrital existe un impedimento para adelantar este tipo de trámites”.

 

Sobre el particular, es relevante señalar que el Distrito cuenta con el Decreto 430 de 2018, Por el cual se adopta el Modelo de Gestión Jurídica Pública del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones”, el cual se aplica a todas las entidades y organismos del orden distrital, y cuyo fin es alcanzar altos estándares de eficiencia y seguridad jurídica, en la toma de decisiones, la protección de los intereses del Distrito Capital y la prevención del daño antijurídico y para ello, prevé:

 

Artículo 44. Cuerpo de Abogados del Distrito Capital. El Cuerpo de Abogados del Distrito Capital incluye la totalidad de servidores públicos y colaboradores de la administración distrital que prestan sus servicios como abogados titulados a las entidades y organismos del Distrito.

 

Artículo 45. Deberes del Cuerpo de Abogados del Distrito Capital. Los integrantes del Cuerpo de Abogados del Distrito Capital deberán participar en la materialización de las actividades y acciones tendientes a la prevención del daño antijurídico, en desarrollo de las cuales deben ejercer sus funciones o ejecutar sus contratos teniendo en cuenta las obligaciones contenidas en la Ley 1123 de 2007 o aquella que la modifique o sustituya.

 

Los integrantes del Cuerpo de Abogados del Distrito Capital cumplen los siguientes deberes:

 

45.1. Preservar y garantizar la protección de los derechos fundamentales y colectivos de las personas que habitan el Distrito Capital.

 

45.2. Defender el patrimonio público del Distrito Capital entendido de manera integral.

 

45.3. Analizar la legalidad y constitucionalidad de todas las actuaciones que desarrollen en el marco de sus funciones y obligaciones para blindar jurídicamente las decisiones de la administración distrital.

 

45.4. Cumplir los objetivos, estrategias, programas y metas del Plan de Desarrollo Distrital vigente.

 

45.5. Defender las políticas públicas que sustentan las decisiones del gobierno distrital.

 

45.6. Valorar correctamente el riesgo jurídico, administrativo y judicial de las decisiones de la administración distrital.

 

45.7. Participar en las acciones de prevención del daño antijurídico y en el fomento de la cultura en la materia.

 

45.8. Conocer, estudiar y aplicar los contenidos incluidos en el MGJP.

 

45.9. Participar activamente en los asuntos jurídicos de relevancia para el Distrito Capital.

 

Parágrafo. Con el fin de prevenir conflictos de interés, los abogados externos que actúen con ocasión de un contrato de prestación de servicios vigente con el Distrito Capital, no podrán asesorar o adelantar negocios o procesos judiciales contra el mismo”.

 

Adviértase que si bien el artículo 45 del Decreto 438 de 2018, encuentra su fundamento en la Ley 1123 de 2007, para dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en la misma y fortalecer los deberes del cuerpo de abogados del Distrito Capital, también lo es que la normativa distrital no contempla impedimento, considerando que a la administración pública no le es dable crear impedimentos o incompatibilidades en ningún campo del derecho, por cuanto tal atribución únicamente le corresponde al legislador en los términos previstos en la Constitución o en la ley, tal como lo predica la Sentencia C-098/19 de la Corte Constitucional:

 

(…) 11. En esa misma determinación se refirió que la función administrativa, dada su naturaleza y finalidad, tal como lo dispone el artículo 209 superior, así como al cumplimiento de los fines del Estado, como lo establece el precepto constitucional, tiene como norte garantizar una prestación eficiente a todos los ciudadanos, asegurar su bienestar general y, por esa vía mejorar su calidad de vida, de allí que la ley sea “el instrumento jurídico idóneo para consolidar la estructura de la administración, determinando la existencia, fusión o supresión de los diferentes empleos, las funciones correspondientes, los mecanismos para garantizar el respeto a los principios aludidos y la observancia de los límites de la administración, los cuales están determinados por los derechos constitucionales de las personas y de los funcionarios”.

 

12. Previo a ello, en sentencia C-830 de 2001, al definir sobre la competencia del legislador para regular la función pública y por consiguiente para expedir el régimen personal de los empleados del Congreso de la República , la Corte señaló que la reseñada función comprende la determinación de reglas básicas que rigen la relación de subordinación del servidor público con el Estado y destacó que, por razón de lo dispuesto en el Capítulo V Título II de la Constitución Política corresponde al legislador “regular la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva … igualmente consagrar algunas prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos públicos”.

 

13. La Sala Plena al responder el interrogante sobre ¿a quién corresponde regular el ejercicio de las funciones públicas? fue enfática en que, por razón de lo dispuesto en el artículo 150.23 superior esto es competencia del legislador y esto lo estimó en consonancia con el precepto 123 de la misma Constitución, según el cual “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” y por ello debe entenderse que es el Congreso quien tiene la potestad determinar las “exigencias, condiciones, calidades que deben reunir las personas que deseen ingresar al servicio del Estado, como también los deberes, prohibiciones, situaciones administrativas, inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos y responsabilidades a que están sujetos, la forma de proveer los empleos, en fin, todos aquellos aspectos relacionados con el régimen de personal de los empleos de las distintas entidades públicas”.(Resaltado fuera de texto).

 

(…)15. Lo anterior implica que es el legislador el que debe establecer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables, entre otros, a los alcaldes locales, mediante ley ordinaria y por tanto no es posible que se otorgue facultad alguna a los concejos distritales para tales efectos. Así, esta Corte ha señalado en su jurisprudencia que, de acuerdo con los artículos 123 y 150.23 de la Constitución es el legislador el que cuenta con la competencia para regular la función pública, es decir, todos los requisitos, exigencias, condiciones, calidades e inhabilidades, entre otros, que deben acreditar las personas que desean ingresar al servicio del Estado. En reciente sentencia C-101 de 2018 esta corporación memoró algunas providencias relacionadas con la potestad del legislador para determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades”. (Referencia: expediente D-12245 - Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 40 (parcial) de la Ley 1671 de 2013 “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”. M. P.: Alberto Rojas Ríos).

 

En conclusión y dando respuesta a su inquietud, es claro que las entidades públicas, no tiene competencia para consagrar y estipular impedimentos, por cuanto es el legislador el único facultado para desarrollar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o faltas de los servidores públicos.

 

Cordialmente,          


PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora distrital de doctrina y asuntos normativos

 

Proyectó: Silvia Aponte Penso

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana

Aprobó: Paula Johanna Ruiz Quintana