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Concepto 10709 de 2021 Secretaría Jurídica Distrital - Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Fecha de Expedición:
04/05/2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
04/05/2021
Medio de Publicación:
.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONCEPTO 10709 DE 2021

 

(Mayo 04)

 

2310460

 

Bogotá D.C.,

 

Señor (a)

 

ANONIMO

 

Bogotá D.C.

 

CORREO ELECTRONICO CERTIFICADO: consultoridica@gmail.com

 

Asunto: Respuesta al derecho de Petición - Consulta sobre asistencia servidores públicos a reuniones presenciales y virtuales con ocasión de la emergencia sanitaria.

 

Radicado Secretaría Jurídica Distrital SDQS 1619002021

 

Respetado señor(a):

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaria Jurídica Distrital, recibió el derecho de petición en la modalidad de consulta del asunto, en el cual, a partir de la modificación normativa realizada al artículo 90 de la ley 1474 por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, se plantean interrogantes relacionados con la obligación de los servidores públicos de asistir a reuniones presenciales y/o virtuales en el marco de la emergencia sanitaria COVID-19.

 

Ante ese panorama, esta Dirección procede a dar respuesta a su solicitud, previas las siguientes consideraciones:

 

1. COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

 

En primer lugar, es conveniente, definir si el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia a la Secretaria Jurídica Distrital y, si es el caso, a que Dirección específicamente frente al objeto de la petición.

 

Al respecto, el artículo 2 del Decreto Distrital 323 de 2016 “Por medio del cual se establece la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se dictan otras disposiciones” modificado por el artículo 1 Decreto Distrital 798 de 2019, señala la Secretaría Jurídica Distrital se constituye como el ente rector en todos los asuntos jurídicos del Distrito y tiene por objeto formular, orientar, coordinar y dirigir la gestión jurídica del Distrito Capital.

 

Así las cosas, el asunto objeto de la petición corresponde a esta Dirección, quien conforme al ejercicio de su competencia residual establecida en el numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016, le corresponde expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.

 

Cabe indicar, que las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Secretaría Jurídica Distrital, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo (…)” y más adelante “Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente (…)[1]. (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra (…)”[2] (Negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, la presente respuesta se expide de conformidad al alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se enmarca dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, se emiten dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., al tenor de lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Secretaría Jurídica Distrital, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

2. RESPUESTA A LA PETICIÓN DE CONSULTA PRESENTADA

 

En ese sentido, me permito a continuación a transcribir las preguntas formuladas por usted, y darle respuesta puntual y concreta a cada una de ellas de la siguiente forma:

 

1) ¿Se puede obligar a los servidores públicos a asistir a reuniones presenciales con ocasión de la emergencia sanitaria COVID - 19 y en que norma o decreto está justificado este evento?

 

Al analizar la inquietud manifestada por usted, es pertinente realizar previamente las siguientes consideraciones:

 

JORNADA LABORAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS

 

Centrándose en los antecedentes y la pregunta formulada, se aprecia que el contexto fáctico de la consulta corresponde al de un servidor público que labora en una entidad pública del orden territorial, en consecuencia, en primer lugar, es pertinente señalar que el régimen legal aplicable para los servidores públicos con relación a su jornada laboral presencial es el contenido en el Decreto Ley 1042 de 1978[3] que en el artículo 33 señala la norma general sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos de la siguiente manera:

 

«ARTÍCULO 33.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

 

Dentro del límite fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras».

 

Como se observa, la disposición transcrita no solo refiere a la noción de jornada laboral, sino también al horario de trabajo y al deber de las autoridades de prestar el servicio de forma presencial. Cabe resaltar que la jornada laboral en el sector público es aquel tiempo máximo establecido por la ley, durante el cual los empleados deben cumplir o desarrollar las funciones previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento. En concordancia con anterior, es importante remitirnos al artículo 22 de la Ley 909 de 2004[4] el cual señala como debe distribuirse y/o ordenarse la Jornada Laboral de la siguiente forma:

 

«1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades:

 

a) Empleos de tiempo completo, como regla general;

 

b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.

 

2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya».

 

En ese orden de ideas y como lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[5] “De otra parte, el horario de trabajo, esto es la distribución de la jornada laboral según las necesidades de cada entidad, dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. De conformidad con lo dispuesto como regla general en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, es una competencia administrativa del jefe de la entidad establecer el horario de trabajo que deben cumplir los servidores públicos, dentro del límite de la jornada laboral de 44 horas semanales.

 

Dentro del aludido límite podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. La noma dispone que el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal (44 horas), aplicándose lo dispuesto para las horas extras.”

 

Igualmente es pertinente señalar que el artículo 2.2.5.5.53 del Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector de la Función Pública señala que los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial podrán implementar mecanismos que, sin afectar la jornada laboral y de acuerdo con las necesidades del servicio, permitan establecer distintos horarios de trabajo para sus servidores.

 

REUNIONES PRESENCIALES Y VIRTUALES DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA

 

El inciso primero del artículo 3 y artículo 15 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, reglamentado por el Decreto Nacional 1754 de 2020, dispuso que para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades deberán velar para que los servidores públicos presten sus servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Acorde a lo anterior, es importante señalar que con la Ley 1221 de 2008[6], reglamentada por el Decreto Nacional 884 de 2012 se promovió el Teletrabajo como un instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC). De la misma forma y teniendo en cuenta la nueva realidad generada por la pandemia del COVID-19, el Congreso de la Republica expidió la Ley 2088 de 2021[7] con la cual se reguló la habilitación del trabajo en casa como una forma de “habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones”.

 

Cabe señalar que la Directiva Presidencial 007 del 2 de agosto de 2020 señaló el retorno gradual y progresivo de los servidores públicos y contratistas a las actividades laborales y de prestación de servicios de manera presencial, y el numeral 1 señaló que las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procurarán prestar sus servicios de forma presencial hasta con un 30% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 70% restante continúe realizando trabajo en casa, y exhortó a las entidades territoriales a adoptar las directrices de la citada directiva.

 

La Circular 041 del 2 de junio de 2020 del Ministerio de Trabajo señaló que el trabajo en casa implica que la relación laboral y la facultad subordinante entre el trabajador y el empleador permanecen vigentes. Igualmente recomienda el Ministerio del Trabajo que las personas que desarrollan trabajo en casa realizaran sus actividades de manera similar a las que regularmente desarrollan en su función habitual. En caso de realizar funciones diferentes a las asignadas en el contrato de trabajo deberá mediar mutuo acuerdo entre las partes.

 

Además, el artículo 9 del Decreto Nacional 580 del 31 de mayo de 2021[8], vigente hasta las cero horas del 1 de septiembre de 2021, establece que: “Alternativas de Organización Laboral. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID-19, las entidades del sector público y privado para el cumplimiento de sus funciones podrán establecer las modalidades como el teletrabajo, trabajo remoto y trabajo en casa u otras similares de acuerdo con sus necesidades”.

 

Con relación a los Decretos Distritales para el año 2021 se han venido expidiendo los siguientes: Decretos Distritales 007 del 04 de enero, 010 del 07 de enero, 018 del 14 de enero, 021 del 15 de enero, 023 del 19 de enero, 032 del 28 de enero; Decretos Distritales 039 del 02 de febrero, 055 del 22 de febrero, 061 del 28 de febrero; Decretos Distritales 084 del 19 de marzo, 094 del 25 de marzo; Decretos Distritales 135 del 05 de abril de 2021, modificado por el Decreto Distrital 137 del 7 de abril de 2021, 144 del 15 de abril de 2021, el 148 del 20 de abril de 2021, el Decreto Distrital 157 del 25 de abril de 2021; Decretos Distritales 162 del 4 de mayo de 2021, 172 del 11 de mayo de 2021, 180 del 19 de mayo de 2021, el Decreto 186 del 25 de mayo 2021 el cual fue derogado por el Decreto 190 del 1 de Junio de 2021.

 

El Gobierno Nacional expidió la Resolución 738 de 2021 la cual resolvió prorrogar hasta el 31 de agosto de 2021 la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional declarada mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021, con el fin de prevenir y controlar la propagación de la COVID 19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.

 

Con base en el Decreto Distrital 190 del 1 de Junio de 2021[9], en el artículo 7 se señala claramente los parámetros para el desarrollo del teletrabajo y trabajo en casa así: “Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID-19, todas las entidades del sector público y privado deberán dar continuidad a los mecanismos para que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen de manera preferencial las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares en los términos previstos en el presente decreto. Se procurará prestar sus servicios de forma presencial hasta con un 30% de sus empleados y contratistas, de tal manera que el 70% restante continúe realizando trabajo en casa.

 

Parágrafo. Los empleadores de la ciudad de Bogotá D.C. son corresponsables de la gestión del riesgo y se encuentran obligados a adelantar sus actividades económicas bajo los principios de precaución, solidaridad y autoprotección de acuerdo con lo previsto en el artículo 2° de la Ley 1523 de 2012. En razón a ello, establecerán cuando sea posible, mecanismos de teletrabajo o trabajo en casa prioritariamente para los trabajadores diagnosticados con hipertensión, diabetes, obesidad o sean mayores de 60 años.

 

Se exhorta a los empleadores de la ciudad de Bogotá D.C., para que, bajo el principio de solidaridad, faciliten el aislamiento preventivo a sus empleados y contratistas durante el periodo de espera de los resultados de la prueba por COVID-19, y por tanto permitan la realización de teletrabajo o trabajo en casa”.

 

De las normas anteriormente mencionadas, se concluye que discrecionalmente las entidades públicas podrán disponer y/o concertar con sus funcionarios si es o no indispensable que asistan a las reuniones presenciales que programe la entidad en el marco del cumplimiento sus funciones.

 

Cabe aclarar, que si el servidor público demuestra que padece o es diagnosticado con alguna enfermedad de las señaladas en el Decreto Distrital 190 del 1 de junio de 2021, lo recomendable es que asista a las reuniones programadas por su Jefe inmediato bajo la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información necesarias para preservar su vida y salud personal.

 

1) ¿En qué casos se puede convocar a reuniones virtuales, existe alguna restricción respecto de los temas que se puedan tratar en reuniones virtuales?

 

2) ¿Es justificación para el servidor público indicar que no asiste al lugar de reunión presencial y excusarse en la emergencia sanitaria del COVID -19 y solicitar su participación por medios tecnológicos?

 

Con relación a las preguntas 2 y 3, este despacho considera pertinente agruparlas teniendo en cuenta que se relacionan recíprocamente al tema objeto de la petición. En consecuencia, al analizar las normas de carácter Nacional y Distrital anteriormente mencionadas, cabe precisar que ninguna de ellas señala casos taxativos especiales para que se puedan convocar las reuniones virtuales, aclarando que de la interpretación exegética de dichas normas se deduce con claridad que el empleador y/o jefe inmediato de forma discrecional puede convocar las reuniones virtuales que sean necesarias para el cumplimiento de las metas de la entidad; asimismo, tampoco se evidencia que existe alguna restricción respecto de los temas que se puedan tratar en las reuniones virtuales, sin embargo es pertinente aclarar, que los temas a tratar en dichas reuniones deben estar en el marco de los servicios y funciones que presta la entidad pública. Igualmente se reitera que, si el servidor público está desarrollando su labor con alternancia de trabajo (presencial o en casa), o si el jefe inmediato considera pertinente y prudente que el servidor público de forma indispensable realice sus labores bajo la modalidad de trabajo en casa, no cabe la menor duda que el funcionario pueda participar a las reuniones que se convoquen por la entidad pública de forma virtual utilizando las tecnologías de la información.

 

Por lo tanto y en términos generales, lo que ha venido procurando el Gobierno Nacional es instar a las entidades que, durante la fase de aislamiento selectivo, distanciamiento individual responsable y reactivación económica segura, se mantengan las disposiciones sobre el trabajo no presencial y el trabajo en casa, por ende, el servidor público pueda prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, mientras permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

La anterior petición, se atiende conforme los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, al artículo 4 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1755 de 2015, y en virtud de lo previsto en el artículo 5 del Decreto Nacional 491 de 2020.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Proyectó: Juan Carlos Cubillos Ramírez

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana



[1] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-542 de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

[2] Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Radicación Núm.: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[3] «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan fas escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”

[4] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones

[5] Concepto Sala de Consulta C.E. 2422 de 2019 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil

[6] Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones

[7] Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones

[8] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19, Y el mantenimiento del orden público, se decreta el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura

[9] "Por medio del cual se adoptan medidas adicionales para mitigar el incremento de contagios por SARS-CoV-2 COVID-19 en los habitantes de la ciudad de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones"