CONCEPTO 9850 DE 2021

(Mayo 27)

2310460

Bogotá, D.C.,

Doctor

BELISARIO NEIRA PAEZ

Edil - Localidad de Engativá.

Calle 71 No. 73 A – 44, oficina 407

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: benepa1015@yahoo.es

Ciudad

Asunto: Inhabilidad para ser candidat@ edil.

Rad: 1-2021-7719.

Respetado doctor Neira:

Esta Dirección recibió su petición del asunto, en la que manifiesta que es “Edil de la localidad de Engativá del partido liberal del presente periodo constitucional (2020- 2023) periodo que termino el 31 de diciembre del año 2023, de los cuales no me presentare para las siguientes elecciones, pero, para las elecciones territoriales que se celebraran en octubre del año 2023 para el periodo constitucional (2024-2027) se presenta mi hija como candidata a edil de la localidad de Engativá de Bogotá, antes se postula como candidata para el aval, si el partido liberal como es costumbre realiza la consulta para los respectivos avales de los candidatos a ediles para la localidad de Engativá, como es lógico estaré en mi curul como edil.

Así las cosas, si el partido liberal lleva a cabo la consulta popular en el año 2023 mi hija puede postularse para obtener el aval y posteriormente ser candidata a edil para la localidad de Engativá, a sabiendas que soy su padre y ostento la calidad de edil del partido liberal de la localidad de Engativá, es decir, ¿mi hija podría estar en alguna causal de inhabilidad establecida en la constitución y en la ley para ser elegida por el mismo partido o podría participar por otro partido?”.

1. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS PARA RESOLVER LA PETICIÓN.

Previo a darle respuesta a su solicitud, es oportuno señalar que la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital, tiene competencia para expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a esta secretaría, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia, de conformidad con el numeral 5 del artículo 11 del Decreto Distrital 323 de 2016 y por lo tanto, las respuestas a los conceptos y consultas que se emitan, tienen como único fin, contribuir a la consecución de solución y determinación de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de la gestión propia de las entidades y organismos distritales.

Ahora bien, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional en la sentencia C-542 del 24 de mayo de 2005, precisó:

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo. (…). Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”.

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”. (Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Consejero Ponente: Rafael Ostau de Lafont Planeta. Radicación No. 11001-03-24-000-2007-00050-01).

De conformidad con lo anterior, el presente concepto se emite bajo el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y la respuesta a la inquietud se enmarca dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ella se pretenda absolver situaciones particulares, y la respuesta se emitirá dentro del ámbito de competencia y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, según lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

2. MARCO NORMATIVO

2.1. Constitución Política

Artículo 122, modificado por el Acto legislativo 01 de 2009, dispone:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Artículo 124. La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

Artículo 126, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2015, prevé:

“Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”.

2.2. Ley 734 de 2002, frente a las inhabilidades prevé:

“Artículo 36. Incorporación de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Se entienden incorporadas a este código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley”.

La anterior disposición debe leerse en concordancia con los siguientes artículos de                  la Ley 734 de 2002:

“Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Artículo 25. Destinatarios de la Ley Disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio (…)”

2.3. Decreto Ley 1421 de 1993, Consagra:

“Artículo 66. Inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes:

1. Hayan sido condenados a pena privativa de libertad, excepto en los casos de delitos culposos o políticos.

2. Hayan sido sancionados con la pena de destitución de un cargo público, o se encuentren, temporal o definitivamente, excluidos del ejercicio de una profesión en el momento de la inscripción de su candidatura.

3. Hayan perdido la investidura de miembros de una corporación de elección popular.

4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel, y

5. Sean cónyuges, compañeros o compañeras permanentes o parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, o primero de afinidad o civil, de los concejales o de los funcionarios distritales que ejerzan autoridad política o civil.”

3. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA.

En relación con el tema, se encuentra entre otra jurisprudencia las siguientes:

1. Sentencia de 24 de octubre de 2018

La Corte Constitucional, en dicha sentencia, se pronunció sobre las inhabilidades en los siguientes términos:

“Limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho de acceso a cargos                 públicos

1. El derecho de ingreso a la función pública no reviste naturaleza de absoluto, puesto que está condicionado al cumplimento de los requisitos consagrados por la Constitución y a la configuración que del mismo haga el Legislador, con la finalidad de garantizar el interés general, la igualdad y los principios de la función pública.

De esta forma, el señalamiento de los requisitos y las condiciones para el acceso, permanencia, ascenso, ejercicio y retiro de la función pública, debe ser el resultado del ejercicio razonable y proporcionado de la potestad de configuración que le reconoció el Constituyente al Legislador, en las precisas condiciones consagradas en los artículos 123 y 150, numeral 23 de la Carta, salvo aquellas establecidas directamente por el Texto Superior[1].

En desarrollo de la mencionada potestad, el Legislador debe sujetarse a estrictos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, lo que implica la imposibilidad de afectar el núcleo esencial del derecho, mediante la consagración de exigencias irrealizables que tornen nugatoria la posibilidad de que los ciudadanos participen en el ejercicio de la función pública en igualdad de oportunidades[2].

2. La función pública comporta la realización de esfuerzos y actividades que deben asumir los órganos del Estado para asegurar el cumplimiento de sus fines[3], orientados a la atención y la satisfacción de los intereses generales de la comunidad[4], bajo estrictos criterios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, conforme lo establecen los artículos 1º y 209           Superiores. Este concepto delimita el ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación y control del poder político, consagrado en el artículo 40 de la Carta, que tiene como una de sus expresiones el acceso al desempeño de funciones y a cargos públicos[5]

En ese orden de ideas, el establecimiento de condiciones para el ejercicio del derecho por parte del Legislador debe propender por el equilibrio de dos principios de la función pública: i) el derecho a la igualdad de oportunidades para participar en la conformación del poder político (Art. 40 C.P.); y ii) la búsqueda de la eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y eficacia de la Administración[6].

El régimen de inhabilidades para el acceso al desempeño de funciones públicas.

3. Como se advirtió previamente, el mencionado derecho no es absoluto, pues el Legislador puede establecer condiciones para su ejercicio, con la finalidad de procurar la realización del interés general y de los principios que gobiernan el cumplimiento de la función pública[7]. Dentro de las mencionadas circunstancias, se encuentran las inhabilidades entendidas como aquellas reglas y exigencias que deben observarse para el acceso y ejercicio de funciones públicas[8].

4. Desde sus inicios, la Corte ha considerado las inhabilidades como aquellas situaciones creadas por la Constitución o la Ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público. Tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar a cargos del Estado[9].

En otras palabras, son circunstancias consagradas en el ordenamiento jurídico, que concurren en quienes aspiran a ingresar al servicio público y que les impide cumplir con dicho propósito, particularmente, por el conflicto que se generaría entre sus intereses personales y los intereses públicos[10]. Es decir, se trata de una limitación justificada en términos constitucionales al derecho de acceder a cargos públicos, ya que persigue la defensa y la garantía del interés general, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo[11]; y además, asegura que la persona que resulte elegida tenga “(…) un comportamiento acorde con los supremos intereses que les corresponde gestionar a quienes se encuentren al servicio del Estado[12].”[13]

En la Sentencia C-257 de 2013[14], la Corte expresó que el ordenamiento jurídico ha configurado un régimen de inhabilidades, que busca impedir o limitar el ejercicio de la función pública a ciudadanos que “(…) no observen las condiciones establecidas para asegurar la idoneidad y la probidad de quien aspira ingresar a un cargo público”. De igual forma, persigue evitar cualquier tipo de injerencia indebida en la gestión de los asuntos públicos.

5. El Consejo de Estado entiende las inhabilidades como aquellas circunstancias personales negativas o situaciones prohibitivas existentes o sobrevenidas consagradas en la Carta y en la ley, que condicionan el ingreso o la permanencia en el ejercicio de la función pública, puesto que su inobservancia puede: a) impedir el acceso (supuesto de inelegibilidad); y, b) la solución de continuidad en el cargo, debido a la falta de calidades, cualidades de idoneidad o de moralidad para desarrollar ciertas actividades o adoptar determinadas decisiones, bajo el entendido que busca proteger los principios y valores que gobiernan el ejercicio de la función pública y en especial, evitar que exista aprovechamiento del cargo, la posición o el poder para favorecer intereses propios o de terceros[15].

Según esa Corporación, se trata de “(…) impedimentos de origen político, ético, o moral, para ser elegido o nombrado, en determinado cargo, pero que provienen de circunstancias externas, tales como el parentesco, los antecedentes, el ejercicio de otras actividades”[16], entre otras.

6. En conclusión, para este Tribunal las inhabilidades son circunstancias negativas que buscan asegurar que, quienes aspiran a acceder al ejercicio de la función pública, ostenten ciertas cualidades o condiciones que aseguren su gestión con observancia de criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad y además, garanticen la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales[17].

Clases de inhabilidades

7. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado distintos tipos de inhabilidades, pues aquellas pueden ser: i) generales, porque operan para toda clase de servidores públicos; ii) específicas, ya que fueron establecidas para una determinada rama del poder, entidad, o cargo; iii) temporales, en el sentido de que tienen límite en el tiempo; iv) permanentes; v) absolutas; y, vi) relativas, entre otras[18].De igual manera, en razón a su naturaleza y finalidad, la Corte ha manifestado que en el ordenamiento jurídico se han previsto dos grandes clases de inhabilidades[19]:

i)  Las relacionadas directamente con la potestad sancionatoria del Estado y se aplican en el marco del derecho penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política[20]. En otras palabras, una vez se incurra en la conducta que la ley considera reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más, la inhabilidad, que le impide al individuo investigado ejercer una determinada actividad pública[21].

No obstante, esta Corporación ha sido enfática en expresar que si bien estas restricciones persiguen finalidades constitucionalmente válidas como es la lucha contra la corrupción entre otras, dicha configuración normativa no puede desconocer principios fundamentales como la proporcionalidad, la razonabilidad y la interdicción del exceso, entre otros[22].

ii) Aquellas restricciones que no tienen origen sancionador ni están relacionadas con delitos o faltas, sino que “(…) corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados”[23].

Conforme a lo anterior, se trata de limitaciones que impiden a determinados individuos ejercer actividades específicas, debido a la oposición entre sus beneficios personales y el interés general, los cuales estarían comprometidos en el ejercicio de la función pública[24].La restricción se impone como una garantía de que el comportamiento anterior o el vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad, imparcialidad, trasparencia, confianza y moralidad del aspirante[25].

8. De acuerdo con lo expuesto, la jurisprudencia de este Tribunal ha identificado variadas clases de inhabilidades, las cuales pueden ser comunes o específicas, temporales o permanentes, absolutas o relativas, entre otras. Adicionalmente, también ha precisado que las mencionadas restricciones pueden tener naturaleza sancionatoria, es decir, cuando provienen del ejercicio del derecho punitivo del Estado, o tener un origen distinto porque se estructuran a partir de elementos objetivos atribuibles al candidato a ocupar el cargo público y hacen incompatible su ejercicio con la satisfacción del interés general.

Competencia y límites del Legislador para fijar inhabilidades

9. Esta Corporación ha definido en su jurisprudencia la configuración del régimen jurídico de las inhabilidades que condicionan el derecho de acceso a la función pública, a partir de su establecimiento en la Constitución o en la Ley[26]. De acuerdo con lo anterior, los artículos 123 y 150.23 de la Constitución le confieren  la competencia al Legislador para regular la función pública, es decir, todos los requisitos, exigencias, condiciones, calidades e inhabilidades, entre otros, que deben acreditar las personas que desean ingresar al servicio del Estado[27]. (…)

La Sentencia C-194 de 1995[28], indicó que el Legislador tiene la mayor discrecionalidad para prever las causales de inhabilidad, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta, pues “A él le corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos, situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad así como el tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes incurran en ellas.”

Posteriormente, en Sentencia C-617 de 1997[29] este Tribunal reiteró la subregla jurisprudencia contenida en la C-194 de 1995[30]y precisó que el espectro de atribuciones del Legislador sobre este tema particular, cobija no solo los cargos que se desempeñan a nivel nacional, sino también los que se ejercen en las entidades territoriales”. (Ref.: Exp. D-12036 - Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 38 numeral 4° y el parágrafo 1° de la Ley 734 de 2002 y 60 (parcial) de la Ley 610 de 2000. Magistrada Sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado).

De otra parte, frente a las inhabilidades para ser edil, se ha pronunciado la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de diferentes conceptos, entre ellos:

1- Concepto 74 de 2004 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, manifestando:

“El último inciso del artículo 84 del Decreto Ley 1421 de 1993 prescribe "No podrán ser designados Alcaldes Locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades señaladas para los ediles. Los Alcaldes Locales tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos."

El artículo 66 es del siguiente tenor "No podrán ser elegidos ediles quienes: "...Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se         hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel, y (...)"

Frente a la aplicación de esta inhabilidad el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, emitió sentencia el día 16 de junio de 2003, en el expediente número P.I. 2003-0347-01 con ponencia de la magistrada Amparo Oviedo Pinto, negando las pretensiones de la demanda en el proceso de perdida de investidura iniciado contra un edil que había sido empleado público del nivel nacional.

En esta ocasión el Tribunal consideró que la norma contenida en el artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993 Estatuto Orgánico de Bogotá es exclusivo para el Distrito Capital y que por lo tanto no puede hacerse extensiva a empleados de otro nivel territorial. El edil no era empleado ni prestó sus servicios para el Distrito, por lo tanto no estaba inhabilitado para ser elegido, en consonancia con el concepto emitido en el mismo proceso por el Ministerio Público.

En efecto, sostiene el Tribunal en uno de sus apartes lo siguiente:

"En el sentir de la Sala, la inhabilidad se configuraría si su servicio lo hubiere prestado como empleado vinculado a la entidad territorial Distrito Capital de Bogotá; ese y no otro es el espíritu de la norma especial, mas no existe inhabilidad si tenía como sede de su trabajo la ciudad de Bogotá. Siguiendo la orientación de la norma general de inhabilidad prevista en la ley 136 de 1994 para todos los miembros de juntas administradoras locales, no puede ser elegido miembro de junta administradora local quien sea empleado público, es la regla general, y la especial señalada, no puede interpretarse sino con referencia exclusiva a los empleados vinculados al servicio del Distrito donde se aplica el régimen especial."

Por otra parte, en relación con el proceso disciplinario en que se investigaba la posible inhabilidad de un servidor público del nivel nacional para acceder al cargo de Alcalde Local la Personería sostuvo una tesis similar a la antes expuesta, en efecto la Resolución P.S.I número 650 del 17 de septiembre de 2001, del Personero de Bogotá D.C. confirmó la decisión consultada que había exonerado de responsabilidad disciplinaria a una alcaldesa local del Distrito Capital, argumentando que si la intención del legislador hubiere sido la de considerar inhabilitados a quienes desempeñen cargos en el Distrito, sin importar el nivel de vinculación (Nacional, Departamental o Municipal, etc.) no hubiera necesitado hacer la distinción en el mismo artículo frente a la ejecución de los contratos pues simplemente hubiera bastado que dijera "quienes hayan ejecutado contrato en la localidad", es decir sin importar que lo celebró con entidad nacional o no.

El Personero de Bogotá se apoyó acertadamente en las reglas de interpretación de la ley previstas en el Código Civil, capítulo IV, en especial del artículo 30 que expresa: "El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía". Así que, si dentro de la disposición se hizo distinción para los contratos ejecutados en la localidad y especificó que se incurriría en la inhabilidad para aquellos celebrados a cualquier nivel, y cuando mencionó a los funcionarios públicos nombro solo a los del Distrito, podría pensarse que se refiere a la vinculación con el Distrito, no a los empleados de cualquier nivel que laboren en la ciudad.

Por su parte, el Consejo Nacional Electoral en consulta elevada sobre inhabilidades e incompatibilidades, para aspirar al cargo de edil en una Junta Administradora Local del Distrito Capital, con ponencia del consejero Gustavo Adolfo García Moreno, de fecha enero 26 de 2000, radicación 0007, expreso que la prohibición para ser elegido edil del Distrito Capital, se refiere a quienes dentro de los tres meses anteriores a la inscripción, se hayan desempeñado como empleados públicos o trabajadores oficiales del mismo distrito. En el caso objeto de estudio, el consultante se desempeñaba como empleado público de una entidad descentralizada del orden nacional. Por consiguiente, el funcionario mencionado no se encontraba dentro de las inhabilidades previstas en el artículo 66 del decreto Ley 1421 de 1993, por no ser empleado público del Distrito.

Sin embargo, en la sentencia 2451/2448 del 24 de agosto de 2001, la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Roberto Medina López, se analizó el concepto emitido por el Consejo Nacional Electoral expedido el 26 de enero 2000, ya referenciado, el Consejo se apartó del mismo al considerar que "la inhabilidad allí consagrada comprende a quienes "se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito" y no exclusivamente a los vinculados directamente de esa Administración,... Quiere decir lo anterior que la inhabilidad no comprende únicamente a los empleados públicos del orden distrital sino también a quienes, como empleados públicos, del orden nacional o distrital, o de otro orden, tengan su sede laboral en el Distrito Capital."

El Consejo de Estado, ha reiterado que"...la causal de inhabilidad en examen no toma en consideración el que se trate de un empleado público del Distrito Capital sino el desempeño de empleo público EN EL DISTRITO. Es decir, que no se requiere la vinculación laboral con el ente territorial Distrito Capital de Santafe de Bogotá sino el desempeño de empleo público en este Distrito en los tres meses anteriores a la inscripción o nombramiento."

Esta Dirección se aparta de la jurisprudencia del Consejo de Estado antes mencionada por considerar que las inhabilidades se deben interpretar teniendo en cuenta su objeto, razonabilidad e interpretación restrictiva en concordancia con los argumentos expuestos en la sentencia C-767 de 1998 de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 174 Literal a) de la Ley 136 de 1994 que expresa: INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien:

a. Este incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal en lo que le sea aplicable;

Lo anterior, en el entendido que en donde la persona a elegir ha sido trabajador o empleado oficial del respectivo municipio, en ese caso ya está comprendido en la inhabilidad específica para ser personero, pues habría ejercido un cargo público en el año anterior en la entidad territorial. Y si la persona ocupó un cargo en otro municipio, la extensión de la inhabilidad prevista para el alcalde es irrazonable, por cuanto en tal evento no aparece clara cuál es la protección a la función pública que se logra evitando que esa persona llegue a ser personero.

Esa interpretación, si bien es posible desde el punto de vista estrictamente literal, sin embargo no es razonable, por cuanto desconoce que las inhabilidades, en la medida en que son excepciones al derecho de las personas a acceder a las funciones públicas (CP art. 40), deben ser interpretadas de manera estricta y restrictiva. Ha dicho al respecto la Corte Constitucional:

"Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos." (C-483 de 1998).

La Corte consideró que la finalidad de este tipo de inhabilidades es impedir que una persona utilice su cargo para hacerse elegir en un cargo de control, o que, la persona electa en esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público. La Corte precisó entonces que "este peligro no existe cuando se trata de una persona que ha desarrollado su función en otro departamento, ya que la persona no puede utilizar su cargo en un departamento para hacerse elegir en otro departamento, ni resulta, en caso de ser elegida, controlando ex post sus propias actuaciones. Por ende, en este caso, la inhabilidad no encuentra ninguna justificación razonable". (…)”.

2- Concepto 52 de 2007, de Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, en este concepto, se reitera el pronunciamiento anterior y se concluye:

“En efecto, sostiene el Tribunal en uno de sus apartes lo siguiente:

"En el sentir de la Sala, la inhabilidad se configuraría si su servicio lo hubiere prestado como empleado vinculado a la entidad territorial Distrito Capital de Bogotá; ese y no otro es el espíritu de la norma especial, mas no existe inhabilidad si tenía como sede de su trabajo la ciudad de Bogotá. Siguiendo la orientación de la norma general de inhabilidad prevista en la ley 136 de 1994 para todos los miembros de juntas administradoras locales, no puede ser elegido miembro de junta administradora local quien sea empleado público, es la regla general, y la especial señalada, no puede interpretarse sino con referencia exclusiva a los empleados vinculados al servicio del Distrito donde se aplica el régimen especial."

En el caso concreto se puede concluir:

1. La normatividad aplicable en el caso de inhabilidades para ocupar un cargo de elección popular – Junta Administradora Local – es el consagrado en el Decreto Ley                        1421 de 1993 y en la Ley 136 de 1994.

2. El tiempo de inhabilidad de un servidor público para ser elegido como edil en una  junta administradora local es que no ostente dicha calidad dentro del Distrito Capital                         con tres meses de anterioridad; en otras palabras como lo señala el numeral 4 del artículo 66 del Estatuto Orgánico, no podrán ser elegido como edil el que dentro de los tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñados como empleados públicos en el Distrito Capital.

3. La Ley 617 de 2000 se refiere expresamente a las inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores (artículos 30 y 31), diputados (artículos 33 y 34), alcaldes (artículos 37 y 38) y concejales (artículos 40 y 41) y las incompatibilidades de los ediles (artículo 44), sin que se haya referido expresamente al régimen de inhabilidades de los ediles; razón por la cual para el caso del Distrito Capital operan únicamente las previstas en el Decreto Ley 1421 de 1993. Luego el artículo 60 de la citada ley debe interpretarse en el entendido de que la remisión es aplicable si existe la regulación expresa en dicha Ley.

4. Cuando el numeral 4 del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, hace referencia a los empleados públicos en el Distrito Capital, debe entenderse aquellos que se encuentran vinculados con la administración Distrital o hacen parte de algunas de las entidades distritales en calidad de empleados, y no respecto de los que se desempeñan como empleados públicos en alguna de las entidades de carácter nacional o departamental que tienen su asiento en la capital de la República o que su sede de trabajo sea el Distrito Capital”.

4. ANALISIS DE LAS DISPOSICIONES Y JURISPRDENCIA CITADA.

De la normatividad, jurisprudencia y conceptos en comento surgen hechos                         relevantes para resolver la consulta a saber:

1. Las inhabilidades delimita el ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación y control del poder político, que tiene como una de sus expresiones el acceso al desempeño de funciones y a cargos públicos, por ello, el establecimiento de condiciones para el ejercicio del derecho por parte del legislador debe propender por el equilibrio de dos principios de la función pública, como son:

i) el derecho a la igualdad de oportunidades para participar en la conformación del poder político y ii) la búsqueda de la eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y eficacia de la Administración.

2. Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, lo cual significa que tienen un carácter prohibitivo, son taxativas, es decir, que están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley, por ende, su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

3. Del régimen de inhabilidades y de las calidades, exigencias o requisitos que debe cumplir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, son restricciones a la función pública, reiterando que se encuentran previstas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

4. El régimen de inhabilidades vigentes para los ediles de Bogotá, es el contemplado en el artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993.

4. RESPUESTA CONSULTA.

De conformidad con el análisis efectuado, se infiere que la aspirante puede inscribirse para ser elegida al cargo de edil, siempre y cuando no se encuentre dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, al momento de inscribirse como candidata a edil.

No obstante, es oportuno señalar que el responsable de verificar la existencia o no de causales de inhabilidad es el propio candidato, así como determinar si participa o no por otro partido diferente al que pertenece, respetando en todo caso, lo previsto en la Ley Estatutaria 1475 de 2011 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.

Cordialmente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora distrital de doctrina y asuntos normativos

Proyectó: Silvia Aponte Penso.

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana .

Aprobó: Paula Johanna Ruiz Quintana.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA: