CONCEPTO 29959 DE 2021

(Septiembre 15)

PARA: MARVIN MEJÍA MAYORAL

  Director Sector Hábitat y Ambiente

DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

ASUNTO: Concepto jurídico.

REF: Memorando No. 3-2021-29774 del 15 septiembre de 2021.

En aplicación del Procedimiento para la Emisión de Conceptos Jurídicos y de Legalidad y acorde con la comunicación de la referencia, en la cual requiere la emisión de un concepto jurídico referente al alcance de auditoria al Proyecto de VIP Arboleda Santa Teresita, para dar respuesta al requerimiento hecho es necesario hacer las siguientes consideraciones:

1.- Competencia de la Oficina Asesora Jurídica en materia de consultas y emisión de conceptos jurídicos.

Tal como se ha señalado en comunicaciones anteriores y acorde a lo dispuesto en el artículo 36 del Acuerdo Distrital 658 de 2016, modificado por el Acuerdo Distrital 664 de 2017, son funciones de la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría de Bogotá D.C.:

“Artículo 36. Oficina Asesora Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora Jurídica:

1. Asesorar al Contralor de Bogotá D.C. y a las dependencias de la Contraloría de Bogotá, D.C. en el conocimiento, trámite y emisión de conceptos, fallos y asuntos jurídicos y en general en todas las actuaciones que comprometan la posición jurídica institucional de la entidad.

(…)

4. Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría de Bogotá D.C. le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas, las entidades vigiladas y particulares.

(…)

9. Estudiar y conceptuar sobre las peticiones relacionadas con las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría de Bogotá D.C.

(…)

12 Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría de Bogotá D.C. en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

(…)

16. Asesorar al Contralor y a las demás dependencias en la aplicación de normas e instrumentos jurídicos necesarios para el cabal desempeño de las actividades de la Contraloría.”

Por tanto, los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora carecen absolutamente de fuerza vinculante, lo cual implica que simplemente se trata de elementos de juicio, que se ponen de presente a las dependencias para que éstas en el marco de sus competencias, tomen las decisiones que correspondan, pero al no ser de obligatorio cumplimiento, éstas pueden apartarse de dichas interpretaciones en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor literal dispone:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

En ese orden de ideas, es necesario precisar que las funciones a cargo de esta Oficina son meramente asesoras, lo cual implica que no le es dable tomar decisiones o dar opiniones en situaciones particulares y su competencia, se limita a coadyuvar con otras dependencias de la entidad en el diseño de una política o posiciones transversales, en las materias que son de competencia de la Contraloría de Bogotá, D.C., en los términos de los artículos 19 y 20 del Acuerdo Distrital 658 de 2016.

En consecuencia, como quiera que la solicitud de concepto no se refiere a la aplicación o interpretación de normas, sino a situaciones particulares concretas propias del ámbito de competencia de la Dirección Sectorial a su cargo, no es posible emitir pronunciamiento alguno respecto a su consulta por cuanto, esta Oficina Asesora carece de competencia para hacerlo, razón por la cual se expedirá un concepto referente a la procedencia de la acción fiscal en razón a una condena emitida por un tribunal arbitral y el ejercicio del control fiscal en cabeza de este organismo de control.

2. Procedencia de la acción fiscal en razón a una condena emitida por un tribunal arbitral.

Cuando se evidencia la existencia de una condena en contra del Estado, en razón a la expedición de una decisión judicial, transacción o cualquier método alternativo de solución de conflictos, como lo es el arbitraje, la forma de recuperar la suma pagada por este concepto será mediante el ejercicio de la acción de repetición, prevista en la Ley 678 de 2001, en cuyo artículo 2 se dispone:

“ARTÍCULO 2º.. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2002 ; texto en cursiva declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-338 de 2006, por los cargos examinados.  Ver Sentencia Corte Constitucional 100 de 2001

No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2002

PARÁGRAFO 1º. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley. Texto declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2002 únicamente por el cargo propuesto.

Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudirá al procedimiento establecido en la presente ley para el ejercicio de la acción de repetición. Texto  subrayado declarado INEXEQUIBLE por Sentencia Corte Constitucional 309 de 2002

PARÁGRAFO 2º. Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya sido dolosa o gravemente culposa.

PARÁGRAFO 3º. La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

PARÁGRAFO 4º. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 de 2002, Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 372 de 2002”

En el mismo sentido la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el particular, considerando:

“3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición.

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de  repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

iii) El pago efectivo realizado por el Estado.

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.”^[1]

Así las cosas, al tratarse de condenas judiciales o mecanismos alternativos de solución de conflictos, la vía procesal para resarcir el daño causado es la acción de repetición, situación que excluye de plano la procedencia del proceso de responsabilidad fiscal, hecho que desplaza la competencia de este ente de control en relación con el ejercicio de la acción fiscal.

Dicha conclusión ha sido aclarada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto  Radicado No. 1716 del 06 de abril de 2006,  con ponencia del Consejero FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE, respecto  del “Mecanismo procesal  que procede en caso de menoscabo al patrimonio público por pago de condena proveniente de sentencia judicial por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público en ejercicio de gestión fiscal”, elevado por “El señor Ministro del Interior y de Justicia a solicitud del Contralor General de la República”, luego de  traer a  colación las sentencias: de la  Sección Primera  del  26 de  2001, Expediente 6620 y del  26 de agosto  de 2004, Expediente 0500012331-000-1997-02093-01, concepto 732  de 1995 y de la Corte Constitucional la C- 309 de 2002, en los que se plasman las  diferencias  entre  la acción de repetición y el proceso de responsabilidad  fiscal, la leyes 610 de 2000  y 678  de 2001, así:

“La jurisprudencia  y la doctrina  transcritas sirven  para reiterar lo ya  dicho en relación con el caso específico consultado, pues no es jurídicamente viable adelantar de modo simultáneo la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es claro para la Sala que el ámbito de procedibilidad  de cada uno de estos mecanismos está concretamente definido en la Constitución  y en la ley y,  por lo  mismo, su ejercicio  no es concurrente  o alternativo  sino excluyente. En efecto, siempre  que se lesione  el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación  u otra forma de terminación  de un conflicto, sólo es posible  mediante el ejercicio de  la acción de  repetición  obtener  del agente  el reembolso  de los    perjuicios que le ocasionó al Estado; mientras que si la lesión al patrimonio  estatal se produjo directamente por ejercicio de gestión  fiscal, sin ocasionar daños a  terceros, sólo es  viable obtener por la administración la reparación mediante el proceso de  responsabilidad fiscal.  (Se  subraya).

Las anteriores apreciaciones jurídicas, aunadas a la autonomía de cada  mecanismo, descartan la prevalencia  de  la acción de  repetición sobre el proceso de  responsabilidad  fiscal, de modo  que  aún  en presencia  de la pretermisión de la autoridad pública de intentar la acción  mencionada sin justificación legal, el proceso de responsabilidad  fiscal se  hace inviable  en atención al elemento fáctico que  determina la procedibilidad  de la acción de  repetición cuando  el  daño  se inflinge directamente al tercero. Todo sin perjuicio de los alcances disciplinarios  previstos  en  el  artículo  4º  de  la Ley  678  de 2001, “cuando el  daño  causado  por el Estado haya  sido consecuencia de  la  conducta dolosa  o gravemente  culposa de sus  agentes” y  deja  de  intentarse, sin razón justificada, la acción  de repetición” (Negrilla y  subraya  nuestro).

Concluye el mencionado concepto:

“En opinión de  la  Sala   no  puede   existir  tensión  por el ejercicio de la  acción de  repetición  y  la  apertura  del proceso  de  responsabilidad fiscal. El legislador  instituyó la primera como el  instrumento  procesal  especial  para obtener  la reparación del detrimento patrimonial causado al estado por la condena, conciliación  u otra  forma  de  terminación  del conflicto, originada en la conducta  dolosa  o gravemente  culposa de un servidor o exservidor público o de un particular en desarrollo  de   funciones públicas aún realizada en ejercicio de gestión fiscal y que  causen daños antijurídicos a un tercero; por ende, resulta  improcedente  por esta misma causa intentar deducir responsabilidad fiscal en aplicación de los mandatos  de la Ley 610 de  2000, dado que  para  el caso  la acción de repetición asegura  de  manera  excluyente del otro  mecanismo procesal mencionado el resarcimiento del daño ocasionado  al patrimonial  del Estado. La omisión en el ejercicio obligatorio de  la  acción de repetición, cuando se  dan los  supuestos legales, no  habilita a la administración para iniciar proceso de  responsabilidad fiscal. (Negrilla del Despacho).

Finalmente, como en el evento traído a colación se está en presencia de dos mecanismos procesales independientes y autónomos, los  términos de caducidad se  sujetan a las  reglas  de  cada  procedimiento y por  tanto  son diferentes”.

Por último, en el aparte “La Sala responde” del concepto referido, indica el Consejo de Estado:

“1. El menoscabo producido al patrimonio público por el pago de una condena proveniente de una sentencia judicial, de una conciliación u otra forma de  determinación de un conflicto, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público que  ejerce gestión  fiscal, se  resarce mediante  el ejercicio  de la acción  de  repetición, de , de conformidad con lo dispuesto en los  artículos 90 de la  Carta y 86 del C.C.A. y  en  al  Ley 678 de 2001. La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales autónomos. Si una entidad o el Ministerio Público se  abstienen de promover la acción de repetición, siendo ella  procedente conforme a ley, en el evento estudiado no es viable  iniciar  el proceso de  responsabilidad  fiscal. (Negrilla del Despacho)

2. La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, se repite, constituyen mecanismos procesales  autónomos y por tanto  no existe  prevalencia de  uno sobre el otro; ante la improcedencia del proceso del responsabilidad fiscal en  el caso  consultado, no hay  lugar a la contabilización del  término de caducidad de éste, aún  en el supuesto de  que la acción de  repetición haya caducado.

3. El proceso  de  responsabilidad fiscal no procede contra el funcionario  que  da lugar  con su conducta dolosa o  gravemente  culposa al pago de  una condena  y por tanto no hay lugar a contabilizar término de caducidad.” (Subraya fuera del original)

Finalmente, es  importante referirnos  a  las similitudes y diferencias entre los dos regímenes, es decir,  la acción de repetición y de responsabilidad fiscal, consignados  por el Consejo de Estado^[2], considerando:

“(…) Al comparar los dos regímenes, se encuentra que ambos tienen un objeto similar, el cual consiste en que la administración exija por parte del funcionario público el reembolso, del pago que haya debido hacer, en el primer caso, por un daño antijurídico achacable a una conducta dolosa o gravemente culposa del agente público y en el segundo, por un detrimento al patrimonio público debido a una mala ejecución de la gestión fiscal.

La diferencia la encontramos en el elemento objetivo del daño, en el procedimiento de responsabilidad fiscal, debe existir un daño patrimonial al Estado, en la acción de repetición un daño antijurídico a un tercero,

La Ley 610 de 2001 (Sic) dispone que el daño patrimonial es la "lesión del patrimonio público, representada, en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna…”13, por otro lado, se entiende por daño antijurídico, la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar…”.

En ese orden de ideas, es preciso aclarar que en materia fiscal si el hecho generador del daño es una condena expedida por una autoridad judicial, un tribunal arbitral o consecuencia de una conciliación, transacción o amigable composición, la competencia para reparar el erario será del Comité de Conciliación de la entidad afectada, mediante el ejercicio de la acción de repetición en los términos antes expuestos.

3. Ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría de Bogotá D.C.

Aclarado lo anterior, es preciso señalar la competencia en cabeza de esta Contraloría respecto al ejercicio del control fiscal, pues en los términos del artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, el control fiscal es posterior y selectivo por regla general sin perjuicio del control preventivo y concomitante, competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, señala la referida norma:

“ARTICULO  267. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 04 de 2019. <El nuevo texto es el siguiente> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.

El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.

El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.” (Resaltado nuestro)

En ese sentido, el artículo 53 del Decreto Ley 403 de 2020 regula el ejercicio del control fiscal posterior y selectivo, en los siguientes términos:

“Artículo 53. Control posterior y selectivo. Se entiende por control posterior la fiscalización de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, con el fin de determinar si las actividades, operaciones y procesos ejecutados y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado. Este tipo de control se efectuará aplicando el principio de selectividad.

Para el ejercicio del control fiscal posterior y selectivo, la vigilancia fiscal podrá realizarse a través del seguimiento permanente del recurso público por parte de los órganos de control fiscal, mediante el acceso irrestricto a la información por parte de estos.”

Acorde a lo anterior, en ejercicio de esta modalidad de control fiscal posterior y selectivo, una vez realizadas todas las actuaciones, actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de vigilancia y obtenidos los resultados de las mismas, las contralorías podrán realizar sus correspondientes pronunciamientos y acciones de control.

En esos términos, damos respuesta a su requerimiento, no sin antes advertir que la dependencia a su cargo deberá valorar lo expuesto previo a tomar cualquier decisión administrativa, pues el presente concepto no tiene fuerza vinculante ni es de obligatorio cumplimiento en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

Cordialmente,

RAFAEL GONZALO SALGADO BEJARANO