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Directiva 009 de 2021 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
10/11/2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
10/11/2021
Medio de Publicación:
N/A
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

DIRECTIVA 009 DE 2021

 

(Noviembre 10)

 

PARA: SECRETARIOS Y SECRETARIAS DE DESPACHO Y SUBSECRETARIOS Y SUBSECRETARIAS JURÍDICAS, DIRECTORES Y DIRECTORAS JURÍDICAS, JEFES Y JEFAS OFICINAS JURÍDICAS DE LAS SECRETARÍAS DE DESPACHO, ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SOCIEDADES ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS, SUBREDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD -ESES-, ÓRGANOS DE CONTROL, ALCALDES Y ALCALDESAS LOCALES, CONCEJO DE BOGOTA, RECTOR Y  RECTORA DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO.

 

DE: SECRETARIO JURÍDICO DISTRITAL.

 

ASUNTO: BUENAS PRÁCTICAS EN EL USO DE FOTOGRAFÍAS Y VIDEOS. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR.

 

El Decreto Distrital 430 de 2018 incorporó la prevención del daño antijurídico como un componente transversal del Modelo de Gestión Jurídica Pública y estableció la obligación a cargo de las entidades y organismos distritales de prevenir conductas que, en el ejercicio de la función pública, puedan generar daños a los particulares o al Distrito Capital e impongan el reconocimiento y pago de los perjuicios patrimoniales y/o extrapatrimoniales que con ellos se causen.

 

En este orden de ideas y dado que la violación de los derechos de autor puede causar perjuicios a sus titulares y ello puede generar reclamaciones en contra del Distrito Capital, se hace necesario que al interior de las entidades distritales se promueva el conocimiento normativo en la materia, y se incorporen buenas prácticas en el uso institucional de fotografías y videos.

 

Sobre las fotografías y videos y su protección.

 

De acuerdo con lo establecido en el artículo de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 67 de la Ley 44 de 1993, “Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas o las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía a; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”.


Además, el artículo 3º de la Decisión Andina 351 de 1993 señala que obra audiovisual es “Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene”. (Subraya fuera de texto).

 

Las obras fotográficas, las fotografías y los videos son objeto de protección en materia de derechos de autor; por ello el o la titular gozan de protección legal sobre las mismas y tienen facultades para negar o autorizar de manera previa y expresa su utilización.

 

Para la(s) persona(s) autor(as), se reconocen derechos morales y patrimoniales. Los primeros permiten que la persona sea reconocida como el creador o creadora de la obra, son personalísimos y en tal sentido, son inembargables, intransferibles, irrenunciables e inalienables.  Los segundos permiten una prerrogativa económica de carácter exclusivo que puede ser objeto de transferencia a personas naturales o jurídicas dado su contenido y en el marco del principio de la autonomía de la voluntad.

 

De acuerdo con lo establecido por el derecho de autor[1] se establece los siguientes derechos:

 

MORALES

PATRIMONIALES

El autor puede:

 

  • Conservar la obra inédita o divulgarla;
  • Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento;
  • Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el mérito de la obra o la reputación del autor;
  • Modificar la obra, antes o después de su publicación;
  • Retirar la obra del mercado, o suspender cualquier forma de utilización, aunque ella hubiese sido previamente autorizada.

 

El autor o la persona natural o jurídica a quien se le transfieran estos derechos, puede realizar, autorizar o prohibir:

  • La reproducción,
  • La comunicación pública,
  • La distribución pública de ejemplares;
    La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra;
  • La importación de ejemplares de su obra reproducidos sin su autorización



 

Conforme a lo anterior, no pueden realizarse actos de reproducción o comunicación pública de obras, so pretexto de cumplir una finalidad administrativa, pues ello desconoce las normas comunitarias y las disposiciones nacionales e internacionales que rigen esa materia[2].

 

En torno a estos derechos también resulta conveniente tener en cuenta que el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 establece los eventos en los que es posible reproducir obras de creación intelectual sin autorización de su autor y sin el pago de remuneración alguna. Entre esas excepciones tenemos las siguientes:

 

“a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;

 

d) Reproducir una obra para actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se persiga;

 

f) Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información;


h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público;(…)”

 

En igual sentido, el literal e) del artículo 16 de la Ley 1915 de 2018 dispone que “e) Se permitirá la reproducción por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes por instituciones de todos los niveles educativos, en la medida justificada por el fin que se persiga, de artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, breves extractos de obras lícitamente publicadas, y obras aisladas de carácter plástico, fotográfico o figurativo, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro. Lo anterior siempre que se incluya el nombre del autor y la fuente”.

 

En consecuencia, de no presentarse ninguna de las situaciones exceptuadas de la autorización del titular de los derechos de una creación intelectual, deberá identificarse al creador a efectos de obtener su consentimiento previo a la reproducción o uso de la obra.

 

Obligaciones de las entidades y organismos distritales al usar obras fotográficas, fotografías y videos.

 

En caso que la obra fotográfica, la fotografía o el video sea producto de una obligación contractual, se deberá pactar en el respectivo estudio previo y contrato una cláusula que regule los derechos del autor. Conforme a lo establecido en el Artículo 28 de la Ley 1450 de 2011, los derechos patrimoniales deberán estar a cargo de la entidad estatal y los derechos morales permanecen en el contratista que produce la obra.

 

Por lo anterior, las entidades y organismos distritales, siempre que utilicen la obra, deberán mencionar el autor o autora con nombre o seudónimo[3],  y se “debe exigir al contratista que manifieste expresamente el cumplimiento de las disposiciones sobre derecho de autor, especialmente lo relacionado con el derecho de cita”[4] con el propósito de mantener la indemnidad de la entidad en caso de cualquier tipo de reclamación en esa materia.

 

En cuanto a las obras de fotografía, el derecho de cita tiene una limitación adicional que debe tenerse en cuenta y que según la Dirección Nacional de Derecho de Autor “(…) al realizarse una reproducción fragmentada estaríamos frente a una mutilación de la obra, violando el derecho moral del autor. Por tanto, cualquier acto de reproducción de este tipo de creaciones, debe contar con la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos[5]. En consecuencia, las entidades y organismos distritales deberán tener en cuenta lo anterior con el fin de evitar posibles infracciones a los derechos morales de autor, que buscan garantizar la relación personal del autor con su obra y que, según el Artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables.

 

De los derechos morales de autor se deriva, según el Artículo 30 literal a) de la Ley 23 de 1982, la facultad de “reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley”. Esto indica que el autor tiene derecho a defender su condición de creador de su obra y para ello puede exigir que su nombre o seudónimo siempre se mencione en cualquier uso que se haga por un tercero[6], por lo que las entidades y organismos distritales deberán dar estricto cumplimiento a tal medida.

 

Buenas prácticas para la utilización de obras.

 

En esta materia también debe tenerse en cuenta que la Política de Propiedad Intelectual del Distrito Capital, adoptada por la Directiva 26 de 2018, incorporó como principio rector que las entidades y organismos distritales adopten procedimientos y medidas adecuadas para cumplir con las normas de Propiedad Intelectual, respetar los derechos de terceros y evitar su infracción, estableciendo buenas prácticas en la materia. (Ver anexo adjunto a la Directiva 26 de 2018.)

 

Por las razones jurídicas expuestas en el presente documento y el fundamento legal al que se ha hecho referencia, las entidades y organismos del Distrito Capital deberán adelantar las siguientes acciones en el uso o reproducción de obras fotográficas, fotografías y videos:

 

1. Constatar la autoría de la obra independientemente del lugar en donde se encuentre y aloje. En caso de encontrar una obra en redes sociales o internet se deberá investigar la titularidad de la misma. Corresponderá a la entidad por intermedio de su personal de planta o contratista realizar una búsqueda previa al uso, de forma diligente para localizar al titular de derechos y solicitar su autorización y para conocer quién es el creador de la obra. De lo contrario, deberá abstenerse de utilizar la creación, o deberá surtirse el proceso de utilización regulado en el Artículo 20 de la Ley 1915 de 2018 para las obras huérfanas[7].

 

2. Una vez determinado el autor o su representante, o el (los) propietario(s) de los derechos patrimoniales de la obra:

 

2.1. Se podrá utilizar si se encuentra amparado como una limitación o excepción de la titularidad. Para ello se deberá dejar constancia por escrito del análisis que lleva a dicha conclusión[8].

 

2.2. Para evitar la posible infracción de los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación al público en la modalidad de puesta a disposición, se debe solicitar la autorización expresa y de manera previa para la utilización. Teniendo en cuenta que las autorizaciones pueden ser concedidas a título gratuito y oneroso, en el segundo caso, se deberá al interior de la entidad u organismo distrital adelantar los trámites administrativos y financieros para su adquisición previo a su uso.

 

2.3. Conocer los derechos que se pueden tener sobre la obra y en particular si es susceptible de transformarla[9] o modificarla.

 

2.4. En la autorización que se tramite con el o la titular de la obra se deberán establecer los tiempos de su utilización, dado que un nuevo uso puede transgredir los derechos de autor. 

 

2.5. El almacenamiento, utilización, publicación y distribución de una obra protegida también requiere la autorización de su autor o titular de derechos. En tal sentido, las entidades u organismos distritales si no cuentan con dicha autorización, o no ostentan los derechos patrimoniales de la obra deberán proceder a la eliminación de los archivos correspondientes, para evitar el uso por parte de servidores y/o colaboradores.

 

2.6. Se recomienda acudir a obras cuya titularidad recaiga en las entidades y organismos distritales.

 

3. Respetar todos los derechos morales y patrimoniales de los (as) autores de las obras.

 

Por otra parte, es posible que existan obras huérfanas, cuyo autor sea desconocido, sin embargo, la Dirección Nacional de Derechos de Autor señala que “(…) para que se entienda como huérfana la obra debe surtirse un proceso de búsqueda diligente para localizar al titular. Con todo, es importante tener en cuenta que las únicas personas autorizadas para utilizar las obras huérfanas serán las señaladas en el artículo 20 de la Ley 1915 de 2018, a saber: las bibliotecas, centros de enseñanza y museos, accesibles al público, así como archivos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión, con domicilio en Colombia, y solamente ellas, podrán solicitar la inscripción en el Registro Nacional de Derecho de Autor de sus “búsquedas diligentes”, en los términos expuestos, siempre de manera previa a cualquier utilización sobre las obras”[10].

 

En tal sentido, en caso de encontrar una obra huérfana se debe documentar el proceso de búsqueda diligente, y solo pueden ser utilizadas conforme a la cita señalada, de lo contrario, deberá abstenerse de utilizarla.

 

Para completar la socialización del contenido de esta Directiva se adjunta un documento que contiene las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la utilización de fotos, así como de las Directivas 026 de 2018 y 05 de 2019 de esta secretaría.  Asimismo, se invita a revisar el título VIII del Código Penal que trata de los delitos contra los derechos de autor, con el fin de evitar incurrir en esas conductas.

 

La presente Directiva deja sin efectos la Circular No. 11 del 18 de marzo de 2021 expedida por esta Secretaría.

 

Cordialmente,

 

WILLIAM LIBARDO MENDIETA MONTEALEGRE

 

Secretario Jurídico Distrital

 

NOTA: Ver Anexo.

 

Proyectó: Elvira Liliana Hernández Libreros.

Revisó: Zulma Rojas Suárez.  

             Martha Yaneth Ortiz León

             Luz Elena Rodríguez Quimbayo

             Paula Johanna Ruíz Quintana

Aprobó: Iván David Márquez Castelblanco 

 

NOTAS AL PIE DE PAGINA:


[1] Ver http://derechodeautor.gov.co:8080/preguntas-frecuentes

[2] Ver concepto de la Dirección Nacional de Derechos de Autor 2-2021-18165 Páginas. 3 y 13. “Entender que cualquier entidad del orden público, puede realizar actos de reproducción o comunicación pública de obras artísticas o literarias en sus redes sociales, so pretexto de cumplir con una finalidad administrativa, supondría una clara contravención a las normativas comunitarias e internacionales que rigen la materia”

[3] Ver el artículo 6 Bis del Convenio de Berna, el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993.

[4]  Ver la Directiva 005 de 2006 expedida por el Alcalde Mayor.

[5] Ver Concepto 1-2012-58027, Obra fotográfica. Dirección Nacional de Derechos de Autor.

[6] Fallo N° 44 de la Dirección Nacional de Derecho de Autor del 9 de septiembre de 2020. Caso: Proceso Civil por Derecho de Autor promovido por Hever Erazo Bolaños en contra de las Sociedad El País S.A.

[7] Ver Concepto Dirección Nacional de Derechos de Autor 2-2021-18165 Pg. 6

[8] Se sugiere que cada entidad establezca los protocolos específicos o procedimientos para conservar la memoria de la obra.

[9] La transformación consiste en la facultad del autor de explotar su obra autorizando la creación de obras derivadas de aquella. En el Proceso 1-2014-19991 afirmando que “los creadores, con su actividad intelectual hacen que su expresión se distinga de otras que son similares gracias a la individualidad que este le imprime. Sin embargo, en algunas ocasiones el autor usa como materia prima para su creación, una obra ya existente, por esto debemos distinguir entre las llamadas obras «originarias» y las «derivadas». Tratándose de la primera categoría mencionada, el artículo 8º de la Ley 23 de 1982 la define como «aquella que es primitivamente creada»; por otra parte, la obra «derivada» es «aquella que resulte de la adaptación, traducción, u otra transformación de una originaria, siempre que constituya una creación autónoma».” Citado por la Dirección de Derechos de Autor en la Sentencia del 8 de julio de 2021, Proceso 1-2019-56302.

[10] Ver Concepto Dirección Nacional de Derechos de Autor 2-2021-18165 pág. 5