RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO RADICADO 202116000008483 DE 2021

 

(Febrero 17)

 

1600

 

PARA: MARÍA VICTORIA VILLAMIL PÁEZ Directora Técnica de Reasentamientos

 

DE: ARTURO GALEANO ÁVILA Director Jurídico

 

ASUNTO: Concepto jurídico- Respuesta Memorando No. 20212000003433. Pago ayuda temporal causados en el 2020 en la presente anualidad.

 

En atención a la solicitud de la Dirección de Reasentamientos en la que se solicita un concepto jurídico respecto de la posibilidad jurídica del pago de ayuda temporal para el caso de la señora NOHEMI MONTAÑO RAMÌREZ a quien el 4 de enero se le viabilizó el pago de la ayuda para el mes de noviembre y diciembre del 2020, teniendo en cuenta que presentó los documentos el 8 de octubre y se le manifestó el 30 de diciembre de 2020 por parte de la CVP que al subsanar se viabilizaría el pago de estos meses, pero no fue posible cargar el CDP en el año 2021 para pagar cuentas de la vigencia anterior.

 

En este sentido la Dirección de Reasentamientos solicita concepto respecto de los siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Es posible jurídicamente cubrir los cánones de arrendamiento causados en el año 2020 en la presente anualidad con reservas de esa vigencia?

 

2. ¿Es posible jurídicamente cubrir los cánones de arrendamiento causados en el año 2020 en la presente anualidad con presupuesto del año 2021?

 

3. ¿Cuál sería la forma de realizarlo?”

 

Para resolver los interrogantes enunciados se realizan las siguientes consideraciones:

 

Relocalización Transitoria.

 

La Relocalización Transitoria fue definida por el Decreto Distrital 255 de 2013, vigente en el tiempo del estudio de documentos, como el traslado temporal de una familia que ha sido afectada por una emergencia o un riesgo inminente, con el fin de proteger su vida, mientras se logra una solución definitiva a su condición de riesgo a través de la reubicación.

 

Esta definición en esencia es coincidente con lo previsto en el Decreto Distrital 330 de 2020 que define la relocalización transitoria como la provisión temporal de una solución habitacional en situaciones de riesgo inminente, a través del mecanismo denominado ayuda de relocalización transitoria mientras culmina el proceso de reasentamiento.

 

Por tanto, la finalidad de la ayuda de relocalización transitoria es salvaguardar la vida y garantizar el traslado de los núcleos familiares en riesgo, siempre que cumplan con los requisitos establecidos. Por su parte, la Resolución 740 de 2015 proferida por la Caja de la Vivienda Popular definió la ayuda de relocalización transitoria como un instrumento económico mediante el cual se posibilita el acceso temporal a una vivienda digna a las familias afectadas por una emergencia o riesgo inminente, con el fin de proteger su vida.

 

Frente a los documentos requisitos para el pago de la ayuda, la Resolución 740 de 2015 estableció el contrato de arrendamiento suscrito entre un tercero y la familia incluida en la ayuda, cuyo plazo no sea inferior a 12 meses, su valor no puede ser mayor al valor asignado como ayuda y respecto de las fechas de pago el parágrafo tercero del artículo 11 establece:

 

“PARÁGRAFO TERCERO. - Fechas de Pago. El documento referencia debe señalar las fechas establecidas para realizar los pagos. Así mismo, se debe contemplar en dicho documento que el giro lo realizará la Caja de la Vivienda Popular así: a) El primer giro se efectuará mes vencido en proporción a los días comprendidos entre la fecha de suscripción del Documento Referencia (Contrato de arrendamiento) y el último día del mes correspondiente, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del mes siguiente. b) Del segundo giro en adelante se realizará los cinco (5) primeros días hábiles del mes.”

 

Pago de obligaciones causadas en vigencia anterior.

 

El principio de anualidad se encuentra previsto en el artículo 14 del Estatuto Orgánico del Presupuesto[1] en los siguientes términos:

 

“Artículo 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (Ley 38 de 1989, art. 10).”

 

El Estatuto Orgánico Distrital, Decreto 714 de 1996 replicó de manera integral la definición transcrita del principio de anualidad.

 

Respecto de a los principios la Corte Constitucional en Sentencia C- 377 de 1993 manifestó: “los principios consagrados en el Estatuto Orgánico de Presupuesto son precedentes que condicionan la validez del proceso presupuestal, de manera que al no ser tenidos en cuenta, vician la legitimidad del mismo. No son simples requisitos, sino pautas determinadas por la ley orgánica y determinantes de la ley anual de presupuesto”

 

El principio de anualidad del presupuesto ha sido consagrado en el artículo 346 de la Constitución Política respecto de la aprobación, y en el artículo 8.º inciso 1 de la Ley 819 de 2003 en lo referente a la ejecución, en los siguientes términos: “Reglamentación a la programación presupuestal. La preparación y elaboración del presupuesto general de la Nación y el de las entidades territoriales deberá sujetarse a los correspondientes marcos fiscales de mediano plazo de manera que las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso de la República, las asambleas y los concejos puedan ejecutarse en su totalidad durante la vigencia fiscal correspondiente”.

 

Ahora bien, el principio de anualidad no es absoluto y admite algunas excepciones previstas en la ley o construidas doctrinalmente, si bien es cierto, al momento de efectuar el cierre presupuestal, operación realizada al finalizar cada vigencia presupuestal en la cual se analiza la ejecución de las partidas así como el estado de las finanzas de la entidad respectiva; según el principio de anualidad del presupuesto y en desarrollo del principio de eficacia de la Administración Pública[2] el resultado que debería aparecer al cierre fiscal es que las partidas presupuestales fueron aprobadas por la ley de presupuesto fueron debidamente comprometidas y canceladas.

 

Sin embargo, en la práctica presupuestal muchas veces no es posible cancelar una partida dentro de su respectiva vigencia presupuestal, estas circunstancias justifican la existencia de las excepciones al principio de anualidad, a saber: las reservas de apropiación, las reservas de trámite negocial, los pasivos exigibles por vigencias expiradas y las vigencias futuras, esta última figura puede presentarse tanto de forma ordinaria como excepcionales. Es de resaltar que aun cuando las vigencias futuras son una excepción al principio de anualidad, esta no aparece en el proceso de cierre presupuestal, sino que tiene su origen en el proceso de aprobación del presupuesto y tiene implicaciones para el debido perfeccionamiento o ejecución del contrato.

 

1. Reservas presupuestales o de apropiación.

 

El artículo 89 del Estatuto Orgánico del Presupuesto establece que se generan cuando al cierre de cada vigencia fiscal se constituyen reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación, lo que permite que aunque la ejecución del contrato no se haya terminado, es decir no sea aun exigible su pago, se reserve del presupuesto que va a expirar el monto de la partida presupuestal que aún no se ha hecho exigible, para que este entre, a título de reserva, en el nuevo presupuesto y así el pago con estos dineros en la siguiente vigencia fiscal sea posible.

 

Sobre el particular, el Acuerdo 20 de 1996 proferido por el Concejo de Bogotá, estableció en el artículo 4 que:

 

“al cierre de la vigencia fiscal cada organismo y entidad constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que le dieron origen.”

 

2. Reservas presupuestales por negocios jurídicos no perfeccionados.

 

Esta figura apareció innominada en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 819 de 2003 de Responsabilidad y Transparencia Fiscal. El supuesto de hecho que da la posibilidad de aplicar la figura se presenta cuando al momento del cierre fiscal se presenta una de dos circunstancias: 1.

 

Que el proceso de licitación, concurso, subasta o aceptación de oferta no se haya perfeccionado, o 2. Que, adjudicado el contrato, realizada la subasta o aceptada la oferta, esto es, el proceso perfeccionado y con el surgimiento de relaciones reciprocas, el contrato como tal aún no se haya perfeccionado. Como vemos, los supuestos de hecho son diferentes: en el primero no ha surgido el derecho propiamente al compromiso presupuestal, en el segundo obviamente surge el derecho y obligación del compromiso.

 

En los términos de la Ley 819 de 2003, la primera circunstancia se establece así:

 

“En los eventos en que se encuentre en trámite una licitación, concurso de méritos o cualquier otro proceso de selección del contratista con todos los requerimientos legales, incluida la disponibilidad presupuestal, y su perfeccionamiento se efectué en la vigencia fiscal siguiente, se atenderá con el presupuesto de esta última vigencia”

 

Si el proceso licitatorio no se ha adjudicado, el proceso no se ha perfeccionado como tal con su debida culminación y acto administrativo en firme al 31 de diciembre respectivo, no es posible asumir el compromiso con base en las apropiaciones de la vigencia expirada.

 

Cosa diferente es que el proceso esté perfeccionado totalmente, lo que implica constituir la Reserva Presupuestal en el respectivo periodo; pero como los compromisos al 31 de diciembre no se han cumplido, pero están legalmente contraídos, deberá constituirse la reserva presupuestal correspondiente con el fin de que “desarrollen el objeto de la apropiación”. Por supuesto que debe existir el registro presupuestal respectivo, el cual deberá estar configurado en la vigencia fiscal que fenece. Debe resaltarse además que estas reservas sólo pueden utilizarse para el pago de las obligaciones específicamente comprometidas y que dichas obligaciones son canceladas con recursos de la vigencia expirada.

 

3. Reservas de caja o cuentas por pagar.

 

Estas reservas se configuran para atender compromisos adquiridos y que al momento del cierre presupuestal ya son exigibles, sin que el pago efectivo de ellos se haya realizado. Al tenor del artículo 89 del Estatuto Orgánico de Presupuesto son “cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios”.

 

Así las cosas, el ordenador del gasto y el pagador deben establecer las reservas de caja.

 

Resulta entonces que la diferencia entre las reservas de apropiación y las reservas de caja se encuentra en el hecho de que en las primeras el sujeto obligado al cumplimiento de la obligación no ha satisfecho la misma, es decir, aún no ha cumplido con el objeto contractual, pero existe el negocio jurídico que debe cumplirse; mientras que en las segundas, ya se ha dado cumplimiento a la obligación y tan solo está pendiente el pago según el compromiso adquirido por el ente estatal, o se trata de pagar el anticipo en un contrato en donde se haya pactado esta forma de financiación.

 

4. Pasivos exigibles por vigencias expiradas

 

Es una figura creada doctrinalmente por el Ministerio de Hacienda, basada en el principio del “no enriquecimiento sin causa de la administración”; también tiene una justificación constitucional.

 

El Decreto Distrital 143 de 2000, estableció: “Pasivos exigibles son compromisos que fenecen por no haber sido cancelados en la vigencia en que se constituyeron como reserva presupuestal o cuenta por pagar y por tanto, deben pagarse con cargo a la vigencia en que se haga exigible su pago”.

 

Varias son las condiciones que se requieren para la aplicación de esta excepción:

 

1. Que los compromisos se estén cumpliendo con cargo a reserva presupuestal

 

2. Que haya terminado la vigencia fiscal siguiente a la asunción original del compromiso con carga a la Reserva Presupuesta y aún haya sido posible cancelar la obligación al 31 de diciembre respectivo.

 

3. Que se haya dado cumplimiento a la obligación y tan solo esté pendiente el trámite de pago.

 

4. Que haya una o varias cuentas ciertas y aprobadas por las instancias administrativas requeridas.

 

Debe tenerse en cuenta que la figura de los pasivos exigibles vigencias expiradas es de aplicaciones meramente excepcional, es decir cuando no sean aplicables las demás figuras y siempre y cuando las obligaciones de las que se trate, estén presupuestalmente respaldadas a través de un CDP y un CRP.

 

Hechos cumplidos

 

Teniendo en cuenta que la Subdirección Financiera manifiesta que en el caso objeto de consulta se configuraría un hecho cumplido, se hace necesario hacer algunas consideraciones sobre esta figura.

 

El hecho cumplido en materia de contratación estatal, se define como “aquellos negocios jurídicos materializados y que pueden generar obligaciones o erogaciones que afecten recursos públicos, sin que previamente hayan cumplido de lleno con las apropiaciones presupuestales para tal efecto”[3]

 

El artículo 52 del Decreto Distrital 714 de 1996 establece en cuanto a las disponibilidades presupuestales que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contener el respectivo registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

 

Por su parte, el Decreto Nacional 111 de 1996 Estatuto Orgánico del Presupuesto establece: “ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados”.

 

En este sentido, el manual Operativo Presupuestal del Distrito Capital adoptado por la Resolución 191 del 22 de septiembre de 2017 de la Secretaria Distrital de Hacienda establece que la definición de un Hecho Cumplido, parte de los lineamientos que sobre las Disponibilidades Presupuestables establecen las normas citadas anteriormente; de ellas se deduce que legamente la Administración ha previsto las formalidades previas necesarias (expedición de disponibilidad presupuestal y del Registro Presupuestal) que deben cumplir los órganos de la administración para perfeccionar compromisos; es decir, al no observarse estas formalidades en el proceso de asumir obligaciones se configura como “Hechos Cumplidos”. En consecuencia, un “hecho cumplido” se puede definir como la obligación que adquiere la administración, al otorgarle derechos a terceros sin haber cumplido previamente con los requisitos mínimos legales establecidos en las normas presupuestales que la respaldan, estos son la expedición previa del Certificado de Disponibilidad y del Registro Presupuestal.

 

En el mismo manual se señala que los “hechos cumplidos” como producto de la falta de diligencia oportuna en el desarrollo de los procesos administrativos de las entidades, puede originar consecuencias lesivas tanto para la entidad como para el funcionario público que con su actuación u omisión contribuya a la configuración de los mismos. En efecto, la necesidad de dar cumplimiento a un compromiso económico que no tiene respaldo presupuestal no exime a las entidades de la obligación de pagar los bienes o servicios que hubiere recibido u ordenado ni tampoco de asumir los sobrecostos generados por concepto de conciliaciones, pago de indemnizaciones y/o daños y perjuicios originados en las reclamaciones de los contratistas, los cuales pueden recaer también en el funcionario por cuya responsabilidad se produjo el pago de un “hecho cumplido”.

 

Concretamente en dicho manual se proscribe el reconocimiento de hechos cumplidos en los siguientes términos: “No se podrán tramitar o legalizar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos.”

 

En el presente caso es importante tener en cuenta que el “hecho cumplido” no se genera en la ejecución de una relación contractual sino en el cumplimiento de las funciones misionales de la entidad concretamente la función de la Caja de la Vivienda Popular de entregar la ayuda de relocalización transitoria a familias ubicadas en zona de alto riesgo no mitigable para proteger su vida; así mismo también es importante considerar que la configuración del hecho cumplido no es imputable a la beneficiaria, pues está acreditó el cumplimiento de los requisitos de la Resolución 740 de 2015.

 

Conclusiones.

 

En atención a las consideraciones anteriores se procede a absolver las preguntas formuladas por la Dirección de Reasentamientos, así:

 

1. ¿Es posible jurídicamente cubrir los cánones de arrendamiento causados en el año 2020 en la presente anualidad con reservas de esa vigencia?

 

Respuesta: De acuerdo con el relato de los hechos del caso bajo estudio se debe concluir que se podría configurar un hecho cumplido por el reconocimiento del pago de unas sumas de dinero sin que existiera un CDP y CRP previo, es decir, y teniendo en cuenta la responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal que ello conlleva, no resulta viable el reconocimiento de esta obligación por parte de la Entidad.

 

2. ¿Es posible jurídicamente cubrir los cánones de arrendamiento causados en el año 2020 en la presente anualidad con presupuesto del año 2021?

 

Teniendo en cuenta que la beneficiaria acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos para el reconocimiento de la ayuda de relocalización transitoria para proteger su vida y garantizar su traslado a una solución habitacional digna, es necesario revisar las particularidades del caso concreto para establecer un mecanismo en el marco de los procedimientos de la Dirección de Reasentamientos que le permita a la beneficiaria obtener el pago de los cánones de arrendamiento causados en el año 2020.

 

3. ¿Cuál sería la forma de realizarlo?”

 

Remitirse a la respuesta anterior.

 

Cordialmente,

 

ARTURO GALEANO ÁVILA

 

Director Jurídico

 

agaleanoa@cajaviviendapopular.gov.co

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