RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 202116000049633 DE 2021

(Junio 23)

1600

PARA: SANDRA CRISTINA PEDRAZA CALIXTO - Directora de Urbanizaciones y Titulación

DE: ARTURO GALEANO ÁVILA - Director Jurídico

ASUNTO: Respuesta a solicitud de concepto sobre la vigilancia y correcta ejecución de los objetos contratados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en procesos que se rigen por el derecho privado.

Cordial saludo,

En atención a la solicitud de concepto sobre la vigilancia y correcta ejecución de los objetos contratados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en procesos que se rigen por el derecho privado, la Dirección Jurídica se permite emitir concepto.

Problema jurídico:

“¿Los contratos para el desarrollo de las referidas obras hidráulicas y de energización que dependen de actividades involucradas para su cumplimiento de unas condiciones técnicas exigidas por las empresas prestadoras de los servicios públicos, quienes realizan la supervisión  técnica de la ejecución de estas obras y reciben la infraestructura, requieren para la vigilancia y correcta ejecución de los objetos contratados de Interventoría, o basta con la supervisión por parte de la Caja de la Vivienda Popular, en cabeza del Director(a) Técnico(a) de Urbanizaciones y Titulación, con el apoyo del personal especializado contratado por prestación de servicios?”

De conformidad al interrogante planteado y tomando como base lo indicado en el memorando No. 202113000042693 remitido por la Dirección de Urbanizaciones y Titulación, la Dirección Jurídica se permite emitir concepto en los siguientes términos: 

En primer lugar, es pertinente traer a colación que, en virtud del procedimiento establecido en el Manual operativo, contable y de contratación derivada de la Fiduciaria Bogotá FIDUBOGOTÁ, el Comité Directivo Fiduciario, conforme recomendación realizada por el Comité Técnico Fiduciario, procedió a aprobar las contrataciones de Obras Hidráulicas y Obras de Energización para la culminación del proyecto Arboleda Santa Teresita.

De lo anterior, se debe precisar que conforme la naturaleza de este tipo proyectos, los contratos para la ejecución de los mismos, se rigen exclusivamente por las normas de derecho privado, civiles y comerciales con observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad, publicidad, responsabilidad y de selección objetiva conforme lo establecido en la Ley 1537 de 2012 “Por la cual se dictan  normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a  la vivienda y se dictan otras disposiciones.”

En ese orden, y a pesar de evidenciar que los contratos aquí señalados no se rigen bajo el régimen de la contratación estatal, es claro que las actuaciones aquí desplegadas con el fin de culminar los proyectos de vivienda nueva a cargo de la Caja de la Vivienda Popular se realizan en virtud de la función administrativa[1], por lo cual, es procedente que para dichos contratos se deba realizar seguimiento estricto de la correcta ejecución conforme los principios sobre los cuales se deben regir las entidades públicas.

Así las cosas, es oportuno referirnos a las figuras de la supervisión e interventoría contractual como medios para que las entidades vigilen permanentemente la ejecución contractual. Para ello, se acude a la definición contenida en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 que dice a la letra:

«ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

PARÁGRAFO 1. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

PARÁGRAFO 2. El Gobierno Nacional reglamentará la materia».”

De lo indicado en la norma, se considera acertada la conclusión que sobre el análisis de la definición de la supervisión, se plasma en el Concepto 75901 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual indica:

“De acuerdo con la norma transcrita, la supervisión la realizará directamente la entidad estatal a través de sus servidores públicos cuando no requiera conocimientos especializados. No obstante, cuando lo amerite el respectivo caso, podrá contratar personal de apoyo, para que le brinde el soporte requerido al Supervisor del contrato a través de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el objeto de realizar adecuadamente su labor de supervisión.” Subraya fuera de texto (sic).

Ahora bien, teniendo claro cómo puede realizarse la supervisión de la ejecución de un contrato, debemos observar la diferencia que esta tiene de cara a la figura de la interventoría, la cual, tal como se indica en la norma precitada, consiste en el seguimiento técnico que se realiza por intermedio de una persona natural o jurídica que la entidad contrata para ese fin de acuerdo a las características especiales del contrato al cual se debe realizar la vigilancia.

Conforme lo expuesto, se evidencia que existen unos factores que son determinantes para definir el tipo de seguimiento que se debe realizar para la correcta ejecución de los contratos. En ese sentido, la entidad debe analizar si es suficiente la designación de un supervisor o la contratación de una interventoría conforme los riesgos, la complejidad, la extensión o los conocimientos especializados que caracterizan el contrato a vigilar.[2]

De lo expuesto en el presente documento y conforme lo indicado por la Dirección solicitante del concepto, desde la Dirección Jurídica se recomienda que, si dentro del análisis que realice la dirección técnica se evidencia que cuenta con el personal idóneo y con la experiencia requerida para ejercer el apoyo a la supervisión de los contratos en cuestión, se proceda a sustentarse técnicamente dicha supervisión y se realice el respectivo seguimiento exhaustivo a todas las actividades que se desplieguen de los contratos y de los productos a recibir para la finalización del proyecto.

Finalmente, es oportuno mencionar que el presente concepto se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

Sin otro particular,

ARTURO GALEANO ÁVILA

Director Jurídico

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