RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

MEMORANDO No. 202116000112163 DE 2021

 

(Diciembre 09)

 

1600

 

PARA: SANDRA CRISTINA PEDRAZA CALIXTO

 

Dirección de Urbanizaciones y Titulación

 

DE: ARTURO GALEANO ÁVILA

 

Dirección Jurídica

 

ASUNTO: Concepto de Depuración sobre el gravamen al movimiento financiero 4 x 1000 realizado por la Fiduciaria Bogotá. Radicado CVP 202113000105233

 

En atención a la solicitud de concepto realizado por su Dirección, en el que se solicita un pronunciamiento frente a la procedencia de la depuración contable de la suma $3.085.180, de acuerdo con los hechos facticos y jurídicos detallados en la solicitud de concepto, y si es viable remitir a la oficina de control interno disciplinario lo pertinente, con la finalidad que se evalué la posible omisión realizada por la supervisión, que en su momento pudo haber generado la emisión de la doble instrucción. Frente a lo que ésta Dirección Jurídica conceptúa en el sentido de recomendar la depuración, además de no considerar viable la apertura de investigación disciplinaria en contra del o los funcionarios que estuvieron a cargo de los pagos, al no evidenciarse la constitución de los elementos que configuran una responsabilidad disciplinaria, lo anterior se fundamenta como viene a continuación:

 

En primer lugar, es de tener en cuenta que lo que generó la problemática en estudio se basa en el hecho de que en el Comité Directivo Fiduciario No. 138 del 10 de diciembre de 2018, se adoptó la decisión de “Efectuar el pago de los honorarios y gastos fijados en desarrollo del proceso arbitral adelantado por la firma ODICCO LTDA., en contra de fideicomiso FIDUBOGOTA S.A. – PROYECTO CONSTRUCCION VIVIENDA NUEVA, cuya vocera y administradora es FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al momento en que se declare fracasada la etapa de conciliación, lo que ocurrió el 10 de diciembre de 2018; mediante auto No. 18 del 10 de diciembre de 2018 proferido en dicho proceso arbitral, se fijaron los valores por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria, y de los gastos administrativos.

 

El 11 de diciembre de 2018, la señora Sylvia Preciado asistente del Dr. Felipe Cuberos, presidente del Tribunal de Arbitramento, remitió a la contratista de la CVP-DUT Martha Romero Vargas, el RUT, la cedula de ciudadanía y la certificación bancaria de aquel, copia a su correo electrónico. Con base en lo anterior, a través del oficio 2018EE4422 del 12 de diciembre de 2018, la Caja de la Vivienda Popular remitió para su trámite y pago la orden de operación No. 334 para efectos de que se realizara la cancelación del 50% de dichos honorarios y gastos del proceso arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el auto No. 18 del 10 de diciembre de 2018, puesto que el plazo legal para realizar dicho pago se vencía el 4 de enero de 2019.

 

Tras solicitársele al presidente del Tribunal que expidiera factura para que se consignaran los dineros establecidos en el auto del Tribunal de Arbitramento antes mencionada, el 2 de enero de 2019 Alexandra Díaz, de la oficina del Dr. Felipe Cuberos, remite un correo a Martha Romero Vargas, contratista CVP-DUT, informando: “Una vez informado al Doctor Felipe Cuberos sobre el particular, adjuntamos copia escaneada del Acta No. 14 en cuyo título “Auto No. 18” Artículo tercero “Parágrafo Contabilización de los valores entregados y oportunidad para la causación y el pago de honorarios e IVA” por tratarse de un anticipo no se emite factura; respuesta que se envió a la Sociedad Fiduciaria, manifestando por parte de la CVP la necesidad de realizarse el pago en los tiempos establecidos, frente a lo que ésta manifestó el 3 de enero de 2019:

 

“La Coordinación Jurídica Tributaria en relación al tema de tomar como documento soporte de la operación el Laudo Arbitral, enfatiza que este solo surte efecto legal para temas relacionados con el proceso que se adelanta en la demanda, más que no tiene ninguna validez para temas tributarios dado que estas normas tiene independencia una de la otra y que así las cosas el documento idóneo para poder tramitar la operación es una cuenta de cobro o factura tal y como se establece en el artículo 618 del Estatuto Tributario.

 

También se habló la posibilidad de realizar el giro de la operación en marcada como un anticipo, con la connotación de realizar una retención contingente que busca poderse apropiar de estos dineros para de esta forma tener los recursos con los cuales dar cumplimento la deber forma que tiene la fiduciaria ante Dirección de Impuesto y Aduana Nacional, para lo cual les pidió de su colaboración para que una vez se notifique el fallo del Laudo sea informado a la Dirección de Impuestos (Coordinación de Liquidación de Impuestos), estos para fines pertinentes.”

 

Posteriormente Gabriela Monroy Torres, desde la oficina del Dr. Felipe Cuberos, remitió el siguiente correo electrónico a Martha Romero Vargas, contratista CVP-DUT:

 

“Apreciada doctora Romero,

 

De acuerdo con su solicitud procedo a explicarle a continuación el esquema bajo el cual, de acuerdo con la Ley, funciona el pago de gastos y honorarios en los Tribunales de Arbitramento.

 

Los procesos arbitrales se rigen por la Ley 1563 de 2012, en cuyo artículo 27 se establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 27. OPORTUNIDAD PARA LA CONSIGNACIÓN. En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quien abrirá para su manejo una cuenta especial en una entidad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Dicha cuenta deberá contener la indicación del tribunal arbitral y en ella solo podrán administrarse los recursos de este.

 

Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente. De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.

 

Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso.

 

PARÁGRAFO. Cuando una parte se encuentre integrada por varios sujetos, no se podrá fraccionar el pago de los honorarios y gastos del tribunal y habrá solidaridad entre sus integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda.

 

ARTÍCULO 28. DISTRIBUCIÓN DE HONORARIOS. Una vez el tribunal se declare competente, el presidente entregará a cada uno de los árbitros y al secretario la mitad de los honorarios, y al centro de arbitraje la totalidad de lo correspondiente a él; el resto quedará depositado en la cuenta destinada exclusivamente para el efecto. El presidente distribuirá el saldo de honorarios una vez terminado el arbitraje por voluntad de las partes o por ejecutoria del laudo o de la providencia que decida sobre su aclaración, corrección o complementación.”

 

Visto lo anterior es claro que la distribución de los honorarios a sus destinatarios, solo procede cuando se lleva a cabo la Primera Audiencia de Tramite, que es un momento procesal posterior a aquel pago de los mismos por las partes y tal distribución solo procede si en esa audiencia el Tribunal se declara competente. En ese momento que se causa el 50% de los honorarios y cada uno de los integrantes del Tribunal expedido la factura correspondiente por tal 50% inclusive podrá suceder que el Tribunal no asuma competencia para juzgar el caso, evento en el que no hay ninguna causación y los honorarios se devuelven a las partes, pues no habrá proceso.

 

El otro 50% de los honorarios se causa al final del proceso con la expedición del Laudo o con la expedición de la providencia que lo aclare o lo corrija o complemente si a ello hay lugar.

 

De acuerdo con lo previsto en la Ley, solo en el momento de la causación, que se presenta cuando el Tribunal se declara competente, lo cual en este proceso no ha ocurrido, se causan los honorarios y cada miembro del Tribunal expide su factura el por el primer 50% de tales honorarios.

 

Este procedimiento fue explicado en detalle en el acta que contiene el auto en virtud del cual el Tribunal fijo los honorarios. En efecto, en el parágrafo del artículo tercero, esa decisión, que es la de un Juez de la Republica y que está en firme y es obligatoria, se explicó con precisión y detalle cómo funciona la causación de los gastos anteriormente. Allí se indica que los valores deben entregarse como un deposito o anticipo, y se precisan los momentos procesales en que se causan el primer 50% de los honorarios y posteriormente, al final del proceso el otro 50%.

 

De acuerdo con lo anterior a la fecha del pago de honorarios no pueden los miembros del Tribunal expedir facturas pues los honorarios fijados aún no se han causado en su favor.

 

Espero que la anterior explicación resulte de utilidad y en caso de requerir alguna precisión adicional, con gusto procederé a ello.”

 

En vista a que el 4 de enero de 2019 la Fiduciaria Bogotá S.A., no había ejecutado la instrucción impartida, la Dirección de Urbanizaciones y Titulación le remitió en esa misma fecha. El siguiente correo electrónico:

 

“(…) Teniendo en cuenta el pronunciamiento emitido por el Tribunal en el correo que antecede, en el que manifiesta las razones por las cuales no es posible expedir una factura, el pronunciamiento del apoderado del fideicomiso, se reitera que el día de hoy 4 de enero de 2019 se vence el plazo para realizar el deposito por concepto de honorarios y gastos del citado proceso arbitral, ello en cumplimiento del auto a la decisión del Tribunal de Arbitramiento, dando aplicación  No. 18 del 10 de diciembre de 2018 y de la decisión del Comité Directivo Fiduciario adoptada a través del Acta No. 138 del 10 de diciembre de 2018.

 

En este sentido, se requiere que se adopten los mecanismos que resulten necesarios para dar el debido cumplimiento a la decisión del Tribunal de Arbitramiento, dando aplicación a las normas y procedimientos que correspondan, so pena de que la Fiduciaria sea responsable de los perjuicios que se deriven en contra del Fideicomiso o del fideicomitente por no realizar el deposito dentro del plazo legal, más aun si tiene en cuenta que desde el 10 diciembre de 2018 se emitió dicha instrucción y a la fecha no se ha  dado cumplimiento a la misma sin que exista justificación alguna para ello, ni pueda pretenderse el trasladar la responsabilidad del cumplimiento de dicha orden judicial al fideicomitente, sin atender su responsabilidad profesional y sus deberes indelegables como fiduciaria.

 

Finalmente hay que anotar que se recibió la notificación de pago por ODICCO LTDA.

 

Correspondiente al 50% de honorarios.”

 

La Fiduciaria Bogotá S.A., no informo a la Caja de la Vivienda Popular, ni al apoderado del fideicomiso en dicho proceso arbitral, si se había realizado o no el pago contenido en la orden de operación No. 334, por concepto de honorarios y gastos del proceso arbitral.

 

El apoderado del fideicomiso en dicho proceso arbitral presento recurso de reposición en contra del auto No. 20 del 21 de enero de 2019, el cual fue remitido a la Fiduciaria Bogotá S.A., el 24 de enero de 2019, en el cual se solicita que antes de que se asuma competencia por parte del Tribunal, se valore la trascendencia de la consignación realizada el 4 de enero de 2019 a la cuenta a la cual hacía referencia la certificación bancaria que fue remitida en su momento.

 

Posteriormente y solo hasta el 5 de febrero de 2018, se recibe el oficio CVP-02/19, en el cual se informa que el 24 de enero de 2019, el señor Felipe Andrés Cuberos remitió a la Fiduciaria Bogotá comunicación de devolución de recursos, generando el cheque de gerencia No. 856861 expedido por Bancolombia por un valor de $384.104.904,00 pesos a favor de Fiduciaria Bogotá, informando que no son de su propiedad.

 

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, resulta claro que la instrucción impartida a  través  de  la  comunicación  2018EE24422,  en  cumplimiento  de  lo  decidido  por  el Comité Directivo  Fiduciario No. 138 de 2018, no fue cumplida  por parte de la Fiduciaria Bogotá  S.A., debido  a  que  no  se  realizó  la  consignación  efectiva  del  50%  de  los honorarios  y gastos  administrativos  que  le  correspondían  a  la  parte  convocada  en  el citado  proceso arbitral, debido a que el señor Felipe Andrés Cuberos remitió a la Fiduciaria Bogotá comunicación de devolución de recursos, generando el cheque de gerencia No. 856861 expedido por Bancolombia por valor de $384.104.904,00 pesos, informando que dichos recursos no son de su propiedad.

 

En  la  contabilidad  de  la  entidad  se  encuentra  registrada  una  cuenta  por  cobrar  a  la Fiduciaria  Bogotá  S.A. por la  suma  de $3.085.180,  por  doble  cobro  del  4X1000  en el pago del 50% de honorarios y gastos administrativos en el proceso arbitral que adelanta ODDICO LTDA generada de la siguiente manera: 1. Cuando el señor arbitro Felipe  Andrés Cuberos,  realiza la devolución  incompleta  por valor  de   $384.104.904,   y   no   por   el   valor   consignado   a éste, por la suma de $385.647.494, de acuerdo a la orden de operación 334 de enero de 2019, lo cual arroja una diferencia de $1.542.590, lo que corresponde al 4*1000 de la transacción. 2. Una segunda cuenta por cobrar, se genera a la Fiduciaria Bogotá S.A., en el momento del reintegro a ODDICO LTDA del pago arbitral a Felipe Andrés Cuberos por concepto de honorarios, gastos de administración y otros gastos, aplicando nuevamente el gravamen a los movimientos financieros, por valor de $ 1.542.590.

 

La Dirección de Urbanizaciones y Titulación en reiteradas ocasiones remitió a la Fiduciaria Bogotá S.A., comunicaciones en el siguiente sentido:

 

“Asunto: Reintegro de valor por concepto de Gravamen a Movimientos Financieros”

 

Respetada doctora:

 

En relación con el asunto de la referencia, en mi condición de supervisora del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos de Recursos No. 3-1-30589, suscrito entre la Caja de la Vivienda Popular y la Fiduciaria Bogotá S.A., el 14 de noviembre de 2012, a través del cual se constituyó el fideicomiso FIDUBOGOTÁ S.A. - PROYECTO CONSTRUCCIÓN VIVIENDA NUEVA, me permito   manifestar   que la Fiduciaria Bogotá S.A.  y  no  el  fideicomiso  es  quien  tiene  que  asumir  con  cargo  a  su propio   patrimonio   la   suma   de  $3.085.180   pesos   por   concepto   de  gastos   a  los movimientos   financieros,   que  ha sido  descontada   de  los  recursos   del  patrimonio autónomo  FIDUBOGOTÁ  S.A. - CONSTRUCCIÓN VIVIENDA  NUEVA, lo cual tiene su origen  en  el  no  cumplimiento   de  la  instrucción  impartida   por  el  Comité  Directivo Fiduciario No. 138 de 2018, esto es, por la no realización de la consignación efectiva del 50%  de  los  honorarios   y  gastos  administrativos  que  le  correspondían   a  la  parte convocada en el  proceso arbitral que adelanta ODICCO LTDA en contra del fideicomiso contratante;  la devolución  incompleta  por parte del señor árbitro Felipe Andrés Cuberos a la Fiduciaria  Bogotá S.A., a través del cheque de gerencia  No. 856861  expedido  por Bancolombia por valor de $384.104.904,00 pesos, y no por el valor consignado a éste, el cual  fue  por  $385.647.494;  así  como  por  el  posterior  reembolso  realizado  a ODICCO LTDA de ese valor.

 

En ese sentido, se solicita efectuar el reintegro de dicho valor lo antes posible al fideicomiso FIDUBOGOTÁ S.A. - PROYECTO CONSTRUCCIÓN VIVIENDA NUEVA, al fondo de inversión   colectiva No.   002000003835, conjuntamente con los rendimientos financieros que dicha suma debió generar. (...)”

 

Posteriormente, la sociedad fiduciaria respondió como se transcribe:

 

“(…)  Por lo anterior, ratificamos que la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO CONSTRUCCION VIVIENDA NUEVA, a pesar de las inconsistencias generadas en la orden de operación y de reprocesos operativos internos acarreados por ello dio estricto cumplimiento a la instrucción de pago en los términos requeridos conforme a los autos N, 17 y 18 y19 del 2018, por lo que la Fiduciaria Bogotá no asumirá el pago de la suma de $ 3.085.180,oo correspondiente a los gmf cobrados en los pago realizados a los beneficiarios y a ODICCO S.A.S.”

 

“(…) FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., realizando la debida diligencia, remitió comunicado al señor Felipe Andrés Cuberos solicitando el pago del gmf cobrado ene l giro inicial realizado, quien dio respuesta informando que no asumirá el pago de dicho rubro. Se adjunta el comunicado emitido por el señor Felipe Andes Cuberos en el que informa “insisto nuevamente en que un costo asociado al error cometido, como lo es el impuesto del 4 por mil, no puede ser asumido por quien no lo cometió, y que entonces, siendo inevitable que el banco descontara dicho impuesto al momento de o proceder a restituir los dineros debí descontarlos de las sumas devueltas puesto que, de lo contrario, el impuesto hubiera sido cargado contra mis recursos personales que ninguna relación tenían con el Tribunal.”

 

Finalmente, y que este sea el momento de aclarar que mediante la operación No. 306 de fecha 08 de marzo de 2019 y con soporte de giro con el extracto bancario emitido por la Fiduciaria Bogotá con corte desde 01/03/2019 hasta 31/03/2019 se procedió a dar cumplimiento a los Autos No. 17 y 18 de 2018, cumpliendo con la obligación de aportar la suma que como convocada al Tribunal de Arbitramento nos correspondía.

 

De los hechos relatados se puede concluir que frente al primer punto objeto del presente concepto, es decir, la procedencia de la depuración contable de la suma $3.085.180, causada en el gravamen a los movimientos financieros, conocida como 4 por mil, se considera viable, toda vez, que dicho cobro se generó, de una parte, por una información errónea que el presidente del Tribunal de Arbitramento que en su momento fue designado, a través de su personal aportó a la CVP, frente a la que se procedió a realizar el depósito en la cuenta aportada, resultando un pago indebido, a lo que el centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, decidió no asumir el conocimiento del caso, razón por la cual se dio fin al trámite arbitral; argumento que el mismo presidente del Tribunal adujo para negarse a reembolsar los dineros retenidos por concepto de 4 por mil, a la Fiduciaria, en respuesta a la comunicación realizada por ésta.

 

De otra parte, el cobro de estos dineros se realizó debido a el pago que la Fiduciaria, a pesar de habérsele dado la instrucción de pagar a través de cheque, insistió en realizar el pago mediante transferencia, desconociendo la instrucción dada por la CVP, sin embargo, la Sociedad Fiduciaria, insiste en que dicho error no es imputable a su actuar y que no devolverá los dineros causados por los gravámenes financieros, frente a lo que se considera que a pesar de ser imputable ciertamente una eventual responsabilidad a la misma, de conformidad con lo pactado en el contrato de fiducia, toda controversia suscitada en virtud del mismo, deberá resolverse a través de Tribunal de Arbitramento, lo que a todas luces resulta más oneroso a la Entidad, resultando que en consecuencia, frente a un análisis de costo beneficio, resulta menos oneroso para la CVP, realizar la depuración por costo beneficio de los dineros objeto del presente concepto.

 

Los principales fundamentos jurídicos que acompañan la recomendación realizada se exponen a continuación:     

 

En primer lugar, cuando se estudia la depuración de la cartera por el fenómeno de costo beneficio es importante tener presente la definición de la relación costo beneficio desfavorable que se encuentra consagrado en la Resolución 4973 de 2020 de la CVP, en la que se establece que opera este fenómeno cuando el monto que se pretende recaudar se estima inferior a los costos en los que la Entidad incurriría para su cobro, lo anterior considerando la antigüedad de la partida, requerimientos de personal, procedimientos operativos, legales y tiempo de duración del proceso para la depuración de cada partida, entre otros aspectos. La relación costo beneficio, se obtiene en cada entidad como resultado de un estudio detallado que permita determinar los costos de gestión de cobro de la cartera de difícil recaudo y de la estimación del recaudo potencial.

 

A su vez, en el Artículo 40 de la precitada Resolución, consagra la asesoría jurídica obligatoria, estableciéndose que, el Comité Técnico de Sostenibilidad Contable o la instancia que asuma el proceso de depuración de la información contable debe contar con la asesoría jurídica, para tal efecto el responsable de la Dirección Jurídica de la entidad, invitado permanente al citado Comité con voz, pero no con voto, tal como lo establece la Resolución No.DDC-000003 de fecha 5 de diciembre de 2018 y las que lo modifiquen, conforme la normatividad vigente.

 

La asesoría jurídica se realiza mediante la emisión de conceptos en lo que se exprese claramente la recomendación y requisitos para dicha depuración.

 

“Articulo 42 GESTION ADMINISTRATIVA REQUERIDA PARA ORDENAR LA DEPURACION CONTABLE DE LA CARTERA. Con el objeto de adelantar la depuración contable de cartera, la Caja de la Vivienda Popular adelantara las siguientes gestiones:

 

(…)

 

4. Ficha de depuración:  la Subdirección Financiera, teniendo como base los soportes documentales recolectados, y la información que reposa en el aplicativo formula la estructura la ficha técnica preliminar que contenga os detalles del caso y en la que señalen las acciones de cobro, administrativas, jurídicas y contables que se adelantaron. Esta ficha será remitida a la Dirección jurídica para su análisis.

 

5. Concepto Jurídico: Para garantizar el debido proceso y blindar la toma de la decisión para depurar, la Dirección Jurídica debe emitir un concepto con base en la evaluación de los documentos y su valoración legal que indique la existencia real de derechos u obligaciones para definir la posibilidad o imposibilidad de adelantar algún trámite para el recaudo o pago según corresponda, estableciendo la causal de orden jurídico que permita adelantar la depuración. Con base en este concepto, que ara parte integral de la ficha de depuración, se ajusta a esta última. 

 

(…)

 

Con base en lo anterior, dentro de la misma resolución, en su artículo 43, dentro de las causales para realizar la depuración de la cartera de la entidad, la cuarta causal que se establece es la de costo beneficio la cual se transcribe a continuación:

 

“4. Relación Costo — Beneficio: Aplicación de la metodología de estudio Costo Beneficio, mediante la cual la Entidad determina que los costos relacionados con el proceso de gestión de cobro de cartera son superiores a los saldos que se encuentren al momento de la aplicación de la metodología, por lo que procede a ordenar su depuración contable al resultar desfavorable para las finanzas de la Entidad.

 

El concepto jurídico sobre la presente causal será emitido con base en la información remitida por la Subdirección Financiera en la ficha de depuración de cartera y el expediente.

 

Parágrafo 1. La Caja de la Vivienda Popular deberá actualizar mediante acto administrativo la metodología de costo beneficio de acuerdo con la normatividad vigente.”

 

Con base en lo anterior, se puede concluir que es conveniente para la Entidad realizar la depuración de la cartera teniendo en cuenta la presente causal, pues no tiene sentido económicamente hablando, que se insista en el cobro de acreencias frente a las que sea más oneroso cobrar dicha acreencia que lo que en realidad se va a recaudar, más aún cuando la posibilidad de recaudarse algún monto es absolutamente incierta.

 

Adicionalmente, en los casos en los que sean catalogados como deudas de difícil cobro por falta de documento idóneo que preste mérito ejecutivo, LA CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR debe iniciar acciones de depuración conforme a lo establecido en las normas nacionales y distritales que regulan este caso, especialmente lo referente con la depuración por costo beneficio, pues si no se tiene documento idóneo difícilmente podría realizarse una gestión de cobro, razón por la cual es más conveniente realizar la depuración de dichas acreencias.

 

Por su parte, de conformidad con la Circular Externa No. 001 de 2009 de la Contaduría Distrital, se debe tener en cuenta a lo siguiente:

 

“4.1 Cartera Publica 

 

Relación costo beneficio desfavorable: se presenta cuando el monto que razonablemente se estima que será recaudado, resulta inferior al valor de los costos que incurre la administración para lograr el recaudo correspondiente, luego de la gestión de cobro, considerando la antigüedad de la partida, requerimientos de personal, procedimientos operativos, legales y tiempo de duración para el proceso para la depuración de cada partida, ente otros aspectos. La relación costo beneficio, se obtiene en cada Entidad como resultado de un estudio detallado que permita determinar los costos de gestión de cobro de la cartera difícil de recaudo y de la estimación del recaudo potencial.

 

En todo caso, las Entidades Distritales deben efectuar, en forma permanente, as acciones administrativas necesarias para evitar que la información contable presente (…) 

 

c) Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro o pago, por cuanto opera alguna causal relacionada con su extensión según sea el caso, (…)

 

4.3 Depuración Contable (…)

 

Instancia Competente: podrá tratarse de Comité de Gestión e Cartera, del Comité Técnico de Sostenibilidad Contable u otra instancia creada formalmente el interior de la Entidad, encargada de evaluar y recomendar la depuración contable cuando esta sea de carácter extraordinario, de tal manera que el Representante Legal o su delegado para tal efecto pueda tomar una decisión objetiva en tal sentido.”

 

Otro cuerpo normativo que fundamenta la depuración por costo beneficios el Acuerdo Distrital 761 de 2020 “Por medio el cual se adopta el Plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas del Distrito Capital 2020-2024 “un nuevo contrato social y ambiental para la Bogotá del siglo XXI”

 

“Artículo 39. Depuración de Cartera.  En términos de eficiencia institucional y siguiendo los criterios legales en materia de remisión de deudas, prescripción, pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo o por la inexistencia probada del deudor o su insolvencia demostrada, en virtud de los cuales no sea posible ejercer los derechos de cobro o bien porque la relación costo beneficio al realizar su cobro no resulta eficiente, las entidades distritales deberán realizar acciones de depuración y saneamiento de la cartera a su cargo de cualquier índole en cualquiera de las etapas del cobro, mediante el castigo de la misma, realizando un informe detallado de las causales por las cuales se depura.”

 

Frente al segundo objeto del presente concepto, el cual se orienta en determinar si es viable remitir a la oficina de control interno disciplinario lo pertinente, con la finalidad que se evalué la posible omisión realizada por la supervisión, que en su momento pudo haber generado la emisión de la doble instrucción, ésta Dirección Jurídica conceptúa en el sentido de recomendar no considerar viable la apertura de investigación disciplinaria en contra del o los funcionarios que estuvieron a cargo de los pagos, al no evidenciarse la constitución de los elementos que configuran una responsabilidad disciplinaria, tal como se fundamenta a continuación:

 

Con base en lo establecido en la Ley 734 de 2002, frente a la falta disciplinaria se extrae:

 

“Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.”

 

Con respecto a los sujetos disciplinables de conformidad con el artículo 25 de este cuerpo normativo se consagra que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.

 

“ARTÍCULO  27. Acción y omisión. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.

 

Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.

 

Con respecto a las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria se consagran en el artículo 28 de la siguiente manera: 

 

ARTÍCULO  28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

 

Por fuerza mayor o caso fortuito.

  

En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

 

En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

 

Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

 

Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

 

Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

 

En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

 

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.”

 

A su vez, el artículo 42 clasifica las faltas disciplinables como se procede a transcribir:

 

“Artículo 42. Clasificación de las faltas. Las faltas disciplinarias son:

 

1. Gravísimas

 

2. Graves.

 

3. Leves.

 

Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

 

1. El grado de culpabilidad.

 

2. La naturaleza esencial del servicio.

 

3. El grado de perturbación del servicio.

 

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

 

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

 

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

 

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

 

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

 

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave. 

 

En caso de que un sujeto disciplinable incurra en una falta que le genere una sanción, estas últimas se clasifican de la siguiente manera:

 

Artículo 44. Clases de sanciones.  El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

 

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

 

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

 

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

 

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

 

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

 

Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.”

 

El artículo 63 del Código Civil establece que una conducta es gravemente culposa cuando el agente no maneja “los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios” y de dolosa si se da “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

 

En ese sentido la Corte Suprema de Justicia, se pronunció advirtiendo que la culpa “es definida (. . .)  por la doctrina en los siguientes términos: Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto confió imprudentemente en poderlos evitar.

 

“La culpa, pues, se presenta en dos casos: a) Cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo, pero confía imprudentemente en evitarlo. Esta es la culpa llamada consciente y es desde luego la más grave (. . .)

 

Cuando el autor no prevé el daño que pueda ocasionarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos. Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente (. . .)”

 

“¿Qué criterio o pauta debe seguirse para saber si una persona ha incurrido en culpa, es decir, si ha obrado negligentemente? La aplicación de un criterio meramente subjetivo ha sido unánimemente rechazada por la doctrina y la jurisprudencia contemporánea. La culpa no es posible determinarla según el estado de cada persona; es necesario un criterio objetivo o abstracto. Este criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo.”

 

“De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones”.

 

“Respecto de este tipo de culpa señalan los hermanos Maseaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intelligent para obrar como él lo ha hecho sin querer el daño”.

 

De lo dicho se puede concluir que el funcionario que ejercía la supervisión del contrato en su momento, actuó con la diligencia debida para el caso, lo anterior puesto  que en primer lugar, la orden de pago dada a la fiduciaria se realizó de conformidad con lo establecido en la junta directiva fiduciaria, siendo ajeno a su querer, además de no ser previsible el hecho de que la fiduciaria pagara a través de transferencia y no en cheque tal como se le había ordenado, frente a lo que en su debido tiempo se le puso de presente a la misma, realizándole la respectiva solicitud de reembolso de los dineros, a lo que la fiduciaria repetidamente ha respondido negándose a realizar dicho reintegro.    

 

Ahora bien, conforme a lo señalado en el Artículo 27 de la Ley 1563 de 2012: 

 

“ARTÍCULO 27. OPORTUNIDAD PARA LA CONSIGNACIÓN. En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quien abrirá para su manejo una cuenta especial en una entidad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Dicha cuenta deberá contener la indicación del tribunal arbitral y en ella solo podrán administrarse los recursos de este (…)” 

 

Mencionado lo anterior, y de conformidad con los hechos que fundamentan el presente concepto, el presidente del tribunal de arbitramento, a través de su personal, con las diferentes comunicaciones realizadas a través de correo electrónico, dio a entender que la consignación se debía realizar a la cuenta de la que había aportado certificación, no de otro modo se podría entender, cuando de hecho, en una de las comunicaciones se cita la reglamentación del arbitramento en cuanto a la forma de pago y oportunidad del anticipo, además del auto 18 expedido por el tribunal; de lo que se deduce que indudablemente, el presidente del tribunal con sus comunicaciones, hizo incurrir en error a la Caja de la Vivienda Popular, aun cuando al rechazarse el pago por el tribunal, no asumiendo el conocimiento del caso se haya decidido lo contrario.  

 

Así entonces, el 20 de diciembre de 2018, mediante oficio No. 2018EE24422, la Doctora Natalia Hincapié, remite a la FIDUCIARIA BOGOTÁ “orden de operación No. 334”, por concepto de “honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”, para su trámite y respectivo pago, a nombre de FELIPE ANDRÉS CUBERO DE LAS CASAS, en cumplimiento al Auto 18, proferido por el Tribunal, en dicha orden, se observa que el destino de los recursos es la cuenta Bancolombia No. 963-3384402-83, cuyo titular es el señor FELIPE ANDRÉS CUBEROS DE LAS CASAS y se establece como “tipo de operación: CHEQUE”.  Dicha orden se encuentra firmada por las Doctoras NATALIA ANDREA HINCAPIÉ CARDONA y AUDREY ALVAREZ BUSTOS. Así mismo, dentro de los anexos del memorando se evidencia, además del auto en mención, la cédula de ciudadanía del señor Cuberos, el RUT y una certificación de la cuenta bancaria No. 963-338402-83 dirigida a la CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR.

 

Complementariamente, aunque en auto que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto que resuelve no avocar conocimiento en la causa por parte del Tribunal, al considerarse que no se realizó el pago en debida forma, de conformidad con el auto 18, en el cual se fijaron los montos y medio de pago, en el que se indicó:

 

“(…) de acuerdo con la instrucción impartida, que no tuvo reparo alguno de las partes, el pago de las sumas de gastos y honorarios del tribunal debía realizarse en la oficina del presidente del

tribunal, puesto que no de otra forma podría entenderse la clara indicación que en el referido Auto No. 18 se hace sobre la dirección correspondiente, sin haber suministrado ningún otro dato para el pago.”

 

Adicionalmente, a renglón seguido se indica:

 

“Posteriormente, ya vencidos los plazos establecidos para el pago de los gastos y honorarios del Tribunal, el Señor Presidente del panel arbitral tuvo conocimiento de una consignación injustificada en una de sus cuentas personales en Bancolombia, cuenta que ninguna relación tiene con el Tribunal, cuyos datos no habían sido suministrados a las partes en el presente proceso, y respecto de la cual no se había impartido por lo tanto autorización alguna para qué en ella se hicieran consignaciones correspondientes al proceso” 

 

Se puede concluir que aunque se indique que la forma de pago debía hacerse a través de cheque, aportado en las instalaciones del presidente del Tribunal, dicha forma de pago tan solo podría deducirse, lo que denota la falta de claridad en el auto y, además, la incongruencia con lo establecido en la norma que regula el trámite arbitral; aunado a que se tienen soportes electrónicos en los que se puede probar de una parte que el pago se realizó a la cuenta que el presidente del Tribunal aportó, tal como lo manda la Ley y, de otra, que el pago se realizó dentro de la oportunidad indicada para tal efecto. En consecuencia, se puede concluir que fue directamente el presidente del Tribunal de Arbitramento el que hizo incurrir en el error, al suministrar la información de su cuenta Bancaria a sabiendas de que la misma tenía como finalidad el depósito de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.

 

Finalmente, es oportuno mencionar que el presente concepto se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

 

Cordialmente,

 

ARTURO GALEANO ÁVILA

 

Director Jurídico

 

agaleanoa@cajaviviendapopular.gov.co