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Concepto 202116000102643 de 2021 Caja de Vivienda Popular

Fecha de Expedición:
17/11/2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
Registro distrital No.7322 del 24 de diciembre de 2021.
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONCEPTO 202116000102643 DE 2021

 

(Noviembre 17)

 

1600

 

PARA: MARÍA MERCEDES MEDINA OROZCO - Directora de Gestióm (sic) Corporativa y CID.

 

DE: ARTURO GALEANO ÁVILA - Director Jurídico.

 

ASUNTO: Concepto jurídico Resolución 4400 del 26 de agosto de 2016.

 

Cordial saludo.

 

En atención a lo solicitado por la Dirección de Gestión Corporativa y CID, por medio del presente se procede a realizar concepto jurídico sobre la Resolución 4400 de 2016 en especial el artículo 5, teniendo en cuenta que el ordenador del gasto, actuando como supervisor es el mismo que está sancionando e interponiendo multas, en los siguientes términos:

 

En primer lugar, es de tener en cuenta que la Resolución 4400 de 2016, se crea con la finalidad de delegar por parte del Director General, en cada uno de los Directores de las diferentes áreas, la “competencia para celebrar y suscribir los contratos y/o convenios necesarios para el cumplimiento de los cometidos institucionales a cargo de la correspondiente Dirección, y adelantar los demás actos inherentes a la actividad precontractual, contractual y pos contractual, de acuerdo con sus competencias, sin límite alguno de cuantía”, exceptuándose algunos casos que puntualmente la Resolución enumera.

 

Por su parte el artículo 5 de la presente Resolución establece:

 

ARTÍCULO QUINTO.- De conformidad con las funciones establecidas en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, le corresponde al (la) Director(a) de Gestión Corporativa y CID proyectar para la firma del ordenador del gasto correspondiente, los actos administrativos relativos a la declaratoria de incumplimiento y la correspondiente imposición de multas y/o efectividad de la cláusula penal pecuniaria, así como los actos que declaren la caducidad del contrato y los actos de modificación, terminación e interpretación unilateral.

 

PARÁGRAFO 10: Será responsabilidad del (la) Director(a) de Gestión Corporativa y CID, adelantar los tramites de citación a audiencia para debatir el posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así como dirigir el desarrollo de 'la misma, para la correspondiente decisión por parte del Ordenador del Gasto correspondiente sobre la procedencia o improcedencia del incumplimiento.”

 

Ahora bien, es de tener en cuenta que, de conformidad con lo preceptuado en la normatividad vigente frente a contratación estatal, las inhabilidades e incompatibilidades, deben estar consagradas de manera expresa y clara en estatuto general que rige la función pública, siendo taxativas y su interpretación restrictiva, lo que significa que deben atarse a lo dispuesto por el legislador. 

 

Al respecto, la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, establece las prohibiciones aplicables a los servidores públicos, de las cuales para el caso que nos ocupa se transcriben las siguientes:

 

“ARTÍCULO  35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

 

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

 

2. Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes.

 

3. Solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, regalos, favores o cualquier otra clase de beneficios.

 

4. Aceptar, sin permiso de la autoridad correspondiente, cargos, honores o recompensas provenientes de organismos internacionales o gobiernos extranjeros, o celebrar contratos con estos, sin previa autorización del Gobierno.

 

5. Ocupar o tomar indebidamente oficinas o edificios públicos.

 

6. Ejecutar actos de violencia contra superiores, subalternos o compañeros de trabajo, demás servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos.

 

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado.

 

8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento.

 

9. <Numeral INEXEQUIBLE>

 

10. Constituirse en acreedor o deudor de alguna persona interesada directa o indirectamente en los asuntos a su cargo, de sus representantes o apoderados, de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o de su cónyuge o compañero o compañera permanente.

 

11. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o administrativas o admitidas en diligencia de conciliación.

 

12. Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa.

 

13. Ocasionar daño o dar lugar a la pérdida de bienes, elementos, expedientes o documentos que hayan llegado a su poder por razón de sus funciones.

 

14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.

 

15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.

 

16. Asumir obligaciones o compromisos de pago que superen la cuantía de los montos aprobados en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC).

 

17. Ejercer cualquier clase de coacción sobre servidores públicos o sobre particulares que ejerzan funciones públicas, a fin de conseguir provecho personal o para terceros, o para que proceda en determinado sentido.

 

18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.

 

19. Reproducir actos administrativos suspendidos o anulados por la jurisdicción contenciosoadministrativa, o proceder contra resolución o providencia ejecutoriadas del superior.

 

20. Permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de profesiones reguladas por la ley.

 

21. Dar lugar al acceso o exhibir expedientes, documentos o archivos a personas no autorizadas.

 

22. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Numeral modificado por el artículo 3o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

 

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe <sic> sujetos claramente determinados.

 

23. Proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que intervienen en los mismos.

 

24. Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución.

 

25. Gestionar directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros, en asuntos que estuvieron a su cargo.

 

26. Distinguir, excluir, restringir o preferir, con base en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra de la vida pública (artículo 1o., Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada en Colombia mediante la Ley 22 de 1981).

 

27. Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido.

 

28. Manifestar indebidamente en acto público o por los medios de comunicación, opiniones o criterios dirigidos a influir para que la decisión contenida en sentencias judiciales, fallos disciplinarios, administrativos o fiscales sean favorables a los intereses de la entidad a la cual se encuentra vinculado, en su propio beneficio o de un tercero.

 

29. Prescindir del reparto cuando sea obligatorio hacerlo, o efectuarlo en forma irregular.

 

30. Infringir las disposiciones sobre honorarios o tarifas de los profesionales liberales o auxiliares de la justicia y/o el arancel judicial, en cuantía injusta y excesiva.

 

31. Tener a su servicio, en forma estable para las labores propias de su despacho, personas ajenas a la entidad.

 

32. <CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Propiciar, organizar o participar en huelgas, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador. 

 

33. Adquirir, por sí o por interpuesta persona, bienes que se vendan por su gestión o influir para que otros los adquieran, salvo las excepciones legales.

 

34. Proporcionar noticias o informes sobre asuntos de la administración, cuando no esté facultado para hacerlo.

 

35. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las demás prohibiciones consagradas en la ley y reglamentos”

 

“ARTÍCULO 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

 

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período:

 

a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

 

b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

 

2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia.”

 

“ARTÍCULO 40. CONFLICTO DE INTERESES. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.”

 

Ahora bien, con relación al conflicto de interés, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, en sentencia con radicado número: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de 2011, afirma:

 

«Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial, particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130, Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:

 

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados".

 

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en situación de impedimento para tomar parte en aquélla».

 

En el mismo sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia con radicado número: 440012331000200400684 01 del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, precisa:

 

«La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas».

 

Frente al conflicto de intereses, la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Concepto de abril 28 de 2004, Magistrado Ponente: Flavio Rodríguez Arce con radicación 1572, expuso:

 

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.

 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.

 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley». (Subraya y negrilla fuera del texto) (sic)

 

De acuerdo con lo anterior, se considera que debe analizarse cada caso en particular para determinar si una persona se encuentra incursa en un conflicto de interés, esto es, la concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la toma de alguna decisión, en cuyo caso quien deba tomarla está obligado a declararse impedido para hacerlo.

 

Así entonces, los conflictos de intereses al igual que las inhabilidades e incompatibilidades, deben ser expresos y su interpretación estricta, de tal suerte que no sea posible la aplicación de la analogía en tales casos.   

 

Finalmente, se determina que de conformidad con el artículo 5 de la Resolución 4400 de 2016, en principio no se evidencia que el servidor público que tienen la función de supervisión contractual, se encuentre incurso en prohibición, inhabilidad o incompatibilidad alguna, a menos que se  presente un conflicto de intereses entre su querer privado y su actuar como servidor público, así las cosas, de la norma en estudio, no se encuentra que exista imposibilidad o inconveniencia en ejercer la supervisión y la función sancionatoria dentro de un mismo contrato.  

 

Ahora bien, para absolver el interrogante planteado sobre el plazo a aplicar frente a la interposición de recursos en el trámite de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, es claro indicar que dicho trámite se encuentra regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 la cual es norma especial para este tipo de trámite, por tanto, es menester indicar que conforme el principio de especialidad de la norma se aplicará lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice a la letra:

 

“ART 3. Estímese insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería.”

 

En ese orden, se trae a colación lo indicado en reiterada jurisprudencia que indica: 

 

“(…) Conforme al criterio unánime de la doctrina jurídica, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales. Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano, al preceptuar en el Art. 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se adoptaron en virtud de la misma ley se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general” (…)”[1]

 

Finalmente, es oportuno mencionar que el presente concepto se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

 

Sin otro particular,

 

ARTURO GALEANO ÁVILA

 

Director Jurídico

 

NOTA AL PIE DE PÁGINA:


[1] Sentencia C-576/04. Sala Plena Corte Constitucional. [M.P. Jaime Araújo Rentería]