RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 2202122877 DE 2021

 

(Noviembre 23)

 

2310460

 

Bogotá, D.C.,

 

Señor:

 

JUAN ESTEBAN ORREGO CALLE

 

Director Ejecutivo

 

FENALCO BOGOTA CUNDINAMARCA

 

Carrera 4 No. 19-85 piso 5

 

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO:

 

direccionejecutiva@fenalcobogota.com.co

 

Ciudad

 

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto relacionado con el Decreto Distrital 442 de 2021.

 

Referenciado: 1-2021-21240.

 

Respetado señor Orrego:

 

Esta secretaría recibió el derecho de petición, mediante el cual solicita que se emita un concepto relacionado con el Decreto Distrital 422 de 2021, de la siguiente forma:

 

“(…) agradecemos clarificar, en cuanto a los tipos de establecimientos de comercio no enlistados por el artículo 1 del Decreto 442 de 2021, si su aforo en la Ciudad es del 100%, sin supeditarse obligatoriamente a la exigencia de carnet de vacunación contra el COVID-19?”

 

ALCANCE DEL CONCEPTO.

 

El presente pronunciamiento se efectúa con el alcance del artículo 28 del CPACA, sin que las conclusiones y respuestas, se constituyan en obligatorias para su destinatario ni para otras autoridades, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional, así: “

 

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…)

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1]

 

En el mismo sentido, el Consejo de Estado también se ha referido a la naturaleza de los conceptos emitidos por las autoridades públicas, de la siguiente forma:

 

“El derecho de petición de consulta, regulado por el artículo 25 C.C.A.[2], permite solicitar a una autoridad pública que brinde un concepto sobre las materias que están a su cargo. El concepto dado por la autoridad en respuesta a una consulta, generalmente, no constituye un acto administrativo, por cuanto se trata simplemente de consejos, orientaciones u opiniones que brinda la autoridad pública a los asociados, pero que, de ninguna manera, producen efectos particulares ni generales, pues no crean derechos ni deberes ni imponen obligaciones. Los interesados, en ese caso, tienen la opción de acogerlos o no.”[3]

 

CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

 

El artículo 1 de la Resolución 1687 de 2021, modificatorio del artículo 4 de la Resolución 777 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, estableció lo siguiente:

 

“Artículo 4. Criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado. El desarrollo de todas las actividades económicas, sociales y del Estado se realizará por ciclos, de acuerdo con los siguientes criterios:

 

4.1. Ciclo 1. Inicia en el momento en que entra en vigencia la presente resolución y se extiende hasta cuando el distrito o municipio, alcanza una cobertura del 69% de la vacunación de la población priorizada en la Fase 1 (Etapa 1, 2 y 3) del Plan Nacional de Vacunación.

 

En este ciclo se podrán realizar eventos de carácter público o privado, lo que incluye conciertos, eventos masivos deportivos, discotecas y lugares de baile, siempre que la ocupación de camas UC1 del departamento al que pertenece el municipio, sea igual o menor al 85%, que se mantenga el distanciamiento físico de mínimo 1 metro y se respete un aforo máximo del 25% de la capacidad de la infraestructura en donde se realiza el evento.

 

Las actividades que ya vienen funcionando, podrán continuar con el desarrollo de sus actividades, siempre y cuando se respete el distanciamiento físico de mínimo 1 metro de distancia.

 

4.2. Ciclo 2. Inicia en el momento en el que el municipio o distrito alcance una cobertura del 70%

 de la vacunación contra el Covid - 19 de la población priorizada de la Fase 1 (Etapas 1, 2 y 3) de que trata el artículo 7 del Decreto 109 de 2021. También podrá iniciar cuándo el municipio o distrito alcance un Índice de Resiliencia Epidemiológica Municipal que supere el 0.5. Este ciclo finaliza cuando el territorio alcance un valor de 0.74 en el IREM.

 

En este ciclo se podrán realizar eventos de carácter público o privado, lo que incluye conciertos, eventos masivos deportivos, discotecas y lugares de baile, siempre que se mantenga el distanciamiento físico de mínimo 1 metro y se respete un aforo máximo de 50% de la capacidad de la infraestructura en donde se realiza el evento.

 

Las actividades que ya vienen funcionando, podrán continuar con el desarrollo de sus actividades, siempre y cuando se respete un distanciamiento físico de mínimo 1 metro de distancia.

 

Sin embargo, los alcaldes distritales y municipales podrán autorizar aforos de hasta el 75% en aquellos lugares o eventos masivos públicos o privados en los cuales se requiera como requisito para su ingreso, la presentación por parte de los asistentes y participantes del carnet de vacunación o certificado digital de vacunación, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación. Este último, disponible en el link: Mivacuna.sispro.gov.co.

 

4.3. Ciclo 3. Inicia cuando el municipio o distrito alcance un índice de resiliencia epidemiológica municipal de 0.75 y se extenderá hasta la vigencia de la presente resolución.

 

En este ciclo se podrán realizar eventos de carácter público o privado, lo que incluye conciertos, eventos masivos deportivos, discotecas y lugares de baile, siempre que se mantenga el distanciamiento físico de 1 metro y se respete un aforo máximo de 75% de la capacidad de la infraestructura en donde se realiza el evento.

 

Las actividades que ya vienen funcionando, podrán continuar con el desarrollo de sus actividades, siempre y cuando se respete un distanciamiento físico de mínimo 1 metro.

 

Sin embargo, los alcaldes distritales y municipales podrán autorizar aforos de hasta el 100% en aquellos lugares o eventos masivos públicos o privados en los cuales se exija, como requisito para su ingreso, la presentación por parte de los asistentes y participantes del carnet de vacunación o certificado digital de vacunación, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación. Este último, disponible en el link: Mivacuna.sispro.gov.co.

 

Parágrafo 1: Si la ocupación de camas UCI de un departamento es mayor al 85%, el transporte público de ese departamento deberá operar con un aforo de máximo el 70%. El aforo podrá aumentarse por encima del 70% si la ocupación de camas UCI es inferior al 85%.

 

Parágrafo 2. Los establecimientos que presten servicios de hospedaje pueden disponer de todas sus habitaciones. Los servicios asociados al hospedaje, es decir, alimentación, recreación y esparcimiento, deben cumplir con los aforos definidos en la presente resolución.

 

Parágrafo 3. El servicio educativo en educación inicial, preescolar, básica y media debe prestarse de manera presencial incluyendo los servicios de alimentación escolar, transporte y actividades curriculares complementarias. Los aforos estarán determinados por la capacidad que tiene cada establecimiento educativo, a partir de la adecuación de los espacios abiertos y cerrados respetando el distanciamiento mínimo de 1 metro y las condiciones de bioseguridad definidas en el anexo que hace parte integral de la presente resolución.”

 

La anterior disposición facultó a los alcaldes distritales para autorizar aforos de hasta el 100 %, en aquellos lugares o eventos masivos públicos o privados en los cuales se exija, como requisito para su ingreso, la presentación por parte de los asistentes y participantes, del carnet de vacunación o certificado digital de vacunación, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación.

 

Por su parte el artículo 2 del Decreto Nacional 1408 de 2021, señala:

 

“Artículo 2. Exigencia del Carné de Vacunación. Las entidades territoriales deberán adicionar a los protocolos de bioseguridad vigentes, la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a: (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias.

 

Parágrafo 1. El cumplimiento de las normas aquí dispuestas estará a cargo de los propietarios, administradores u organizadores de eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y en aquellos lugares antes señalados. En caso de incumplimiento las autoridades competentes adelantarán las acciones correspondientes.

 

Parágrafo 2. La exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso para las actividades aquí dispuestas entrará en vigencia a partir del 16 de noviembre de 2021 para mayores de 18 años y desde el 30 de noviembre de 2021 para mayores de 12 años; se exceptúa de esta medida a la población entre 0 y 12 años.

 

Parágrafo 3. El Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Interior, podrá ampliar esta medida a otras actividades o sectores, de acuerdo con la evolución de la pandemia contra el Covid-19 y el avance del Plan Nacional de Vacunación.

 

Parágrafo 4. El Ministerio de Salud y Protección Social en conjunto con el Ministerio del Interior, quedan facultados para determinar la fecha desde la cual se realizar (sic) la exigencia de carné con esquema de vacunación completo.

 

De acuerdo con la anterior norma, el presidente de la República ordenó a las entidades territoriales, entre ellas el distrito capital, adicionar a los protocolos de bioseguridad vigentes, la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el Covid-19 o el certificado digital de vacunación, en el que se evidencie como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito previo para el ingreso a: i) los eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva; ii) a los bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio; y iii) a los escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias.

Por lo anterior, la alcaldesa mayor de Bogotá, D.C., expidió el Decreto Distrital 442 de 2021[4], cuyo artículo 1 estableció lo siguiente:

 

“Artículo 1. Autorizar en la ciudad de Bogotá D.C., la realización de eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva, así como en bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos, actividades de ocio, escenarios deportivos cuando se adelanten eventos masivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias con un aforo máximo de hasta el 100%, siempre y cuando se exija como requisito obligatorio para su ingreso la presentación por parte de los asistentes y participantes del carné de vacunación   contra el Covid-19   o el certificado   digital de vacunación   disponible   en   el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo el inicio del esquema de vacunación.

 

Parágrafo 1. Esta medida entrará en vigencia a partir del 16 de noviembre de 2021, para mayores de 18 años y desde el 30 de noviembre de 2021 para mayores de 12 años; se exceptúa de esta medida a la población entre 0 y 12 años.

 

Parágrafo 2. El cumplimiento de las medidas dispuestas en este artículo estará a cargo de los propietarios, administradores u organizadores de eventos presenciales de carácter público privado que impliquen asistencia masiva y demás lugares descritos en precedencia. En caso de incumplimiento las autoridades pertinentes adelantarán las acciones correspondientes.”

 

El artículo 1 del citado Decreto Distrital 442 de 2021, cumple con el mandato del artículo 1 del Decreto Nacional 1408 de 2021, en el sentido de exigir para la realización de eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva; así como en bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos, actividades de ocio, escenarios deportivos cuando se adelanten eventos masivos, parques de diversiones y temáticos, museos y ferias con un aforo máximo de hasta el 100%, el requisito obligatorio para su ingreso, de la presentación por parte de los asistentes y participantes del carné de vacunación contra el Covid-19 o el certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo el inicio del esquema de vacunación.

 

De acuerdo con la normativa anterior, para la realización de eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y el ingreso a los establecimientos a que alude el artículo 2 del Decreto Nacional 1408 de 2021 y el artículo 1 del Decreto Distrital 442 de 2021, en los que se quiera tener un aforo del 100 %, deberá cumplirse con la exigencia del carnet de vacunación, en la forma establecida por las citadas disposiciones, por ser un imperativo de carácter obligatorio, tal y como lo establece el parágrafo del artículo 2 del citado Decreto Nacional 1402 de 2021, al señalar que: “(…) La exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación disponible en el link: mivacuna.sispro.gov.co, en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso para las actividades aquí dispuestas entrará en vigencia a partir del 16 de noviembre de 2021 para mayores de 18 años y desde el 30 de noviembre de 2021 para mayores de 12 años; se exceptúa de esta medida a la población entre 0 y 12 años:” (Subrayado fuera del texto).

 

Ahora bien, respecto de los tipos de establecimientos de comercio no enlistados por el artículo 1 del Decreto 442 de 2021, a que se hace alusión en la solicitud, debe tenerse en cuenta que el parágrafo 3 del artículo 2 del citado Decreto Nacional 1402 de 2021, prevé que: “El Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Interior, podrá ampliar esta medida a otras actividades o sectores, de acuerdo con la evolución de la pandemia contra el Covid-19 y el avance del Plan Nacional de Vacunación”, por lo que corresponderá a tales Ministerios determinar la exigencia del carné de vacunación, en la realización de actividades o eventos que comprendan otros sectores, o para el ingreso a establecimientos de comercio, distintos a los autorizados en el artículo 2 ídem, en los que concurra un aforo del 100 %.

 

Por otra parte, debe señalarse que la Resolución 777 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, establece los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas y adopta el protocolo general de bioseguridad que permita el desarrollo de estas, el cual es aplicable a todos los sectores económicos.

 

Para el caso en estudio, el protocolo de bioseguridad adoptado mediante la Resolución 777 de 2021, contiene las medidas generales de autocuidado y de bioseguridad, para incorporar en el desarrollo de todas las actividades de los diferentes sectores económicos, y dentro de estas medidas, las de distanciamiento físico, ventilación, limpieza y desinfección, y manejo de residuos, entre otras.

 

Es de resaltar que el numeral 2.7 del protocolo de bioseguridad para la prevención de la transmisión de COVID-19, adoptado mediante la citada Resolución 777 de 2021, define aglomeración como: “(…) toda concurrencia de personas en espacios cerrados y abiertos en los cuales no se pueda guardar el distanciamiento físico de mínimo 1 metro entre persona y persona. También se considera que existe aglomeración cuando la disposición arquitectónica del espacio y la distribución de muebles y enseres dificulte o impida dicho distanciamiento” y bioseguridad como el: “(…) conjunto de medidas preventivas que tienen por objeto eliminar o minimizar el factor de riesgo biológico que pueda llegar a afectar la salud, el medio ambiente o la vida de las personas, asegurando que el desarrollo o producto final de dichos procedimientos no atenten contra la salud y seguridad de los trabajadores.”

 

El mismo anexo referido, establece las medidas generales y dentro de estas, las siguientes:

 

“3.1.3. Distanciamiento físico

 

3.1.3.1. Para todas las actividades de los diferentes sectores destinatarios de la presente resolución, el distanciamiento físico será de mínimo 1 metro, entre las personas que se encuentran en el lugar o entorno. Los grupos familiares, de acuerdo con la definición contenida en el numeral 3.8 del artículo 3 del Decreto 1374 de 2020, no les aplica esta regla de distanciamiento físico, pero deberán observarla con otros grupos o personas. Para lo anterior se requiere como mínimo:

 

a. Reiterar la importancia de mantener el distanciamiento físico en todos los lugares en donde pueda tener encuentro con otras personas, pues constituye una de las mejores medidas para evitar la propagación.

 

b. Evitar aglomeraciones en las diferentes áreas donde se desarrollan las actividades, definiendo estrategias que garanticen el distanciamiento físico y minimicen la acumulación de personas en un mismo lugar, tales como: horarios de atención, turnos de operación, sistemas de reservas.

 

c. Informarse sobre las condiciones de uso, acceso y aforo de los distintos ambientes y establecimientos. (…)

 

3.1.5. Ventilación.

 

3.1.5.1. Siempre que sea posible mantener puertas y ventanas abiertas para lograr intercambio de aire natural.

 

3.1.5.2. Todos los ambientes deben tener un alto flujo de aire natural, realizar las adaptaciones necesarias para garantizar una adecuada ventilación, y evitar que haya grupos de personas en lugares de baja ventilación.

 

3.1.5.3. Realizar la evaluación y adecuación de las condiciones de ventilación y aforo máximo de los lugares de manera que minimicen el riesgo de contagio.

 

3.1.5.4. Mantener los grupos de trabajo separados en tiempo y lugar, favoreciendo el distanciamiento físico entre trabajadores de distintas áreas.

 

3.1.5.5. Favorecer todas las actividades laborales y de bienestar que sean posibles en espacios abiertos y con distanciamiento físico

 

3.1.5.6. Propiciar, en lo posible, lugares de descanso al aire libre, tipo terrazas, patios abiertos o jardines.

 

3.1.5.7. Si el lugar de descanso es cerrado, mantener abiertas las puertas y ventanas

 

3.1.5.8. En los lugares cerrados se deben tener en cuenta las siguientes condiciones de ventilación y distanciamiento: (…)”. (Subrayado fuera del texto).

 

De lo anterior se desprende que, en los establecimientos de comercio no comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 1 del Decreto Distrital 442 de 2021, debe cumplirse con el protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 777 de 2021, y dentro de las medidas dispuestas, garantizar el distanciamiento físico de mínimo 1 metro entre persona y persona, salvo lo dispuesto para grupos familiares.

 

Es decir que, el aforo en los establecimientos de comercio que cumplan actividades distintas a las señaladas en el artículo 1 del Decreto Distrital 442 de 2021, corresponderá a aquel que le permita su infraestructura física en la medida que debe cumplir estrictamente con el protocolo de bioseguridad descrito en precedencia, dentro del que se encuentra el distanciamiento físico mínimo requerido, sin que les sea exigible a quienes pretendan ingresar a tales establecimientos, el carné de vacunación.

 

RESPUESTA.

 

Teniendo en cuenta el marco normativo expuesto en el numeral anterior, y para dar respuesta a la solicitud de concepto consistente en que: “(…) agradecemos clarificar, en cuanto a los tipos de establecimientos de comercio no enlistados por el artículo 1 del Decreto 442 de 2021, si su aforo en la Ciudad es del 100%, sin supeditarse obligatoriamente a la exigencia de carnet de vacunación contra el COVID-19?”, es viable concluir que en los establecimientos de comercio no comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 1 del Decreto Distrital 442 de 2021 y el artículo 2 del Decreto Nacional 1408 de 2021, debe cumplirse estrictamente con el protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 777 de 2021, dentro de cuyas medidas se encuentra la de garantizar el distanciamiento físico de mínimo 1 metro entre persona y persona, salvo lo dispuesto para grupos familiares, sin que para el ingreso a tales establecimientos, deba exigirse el carné de vacunación, por así no establecerlo la norma nacional en cita, y replicada en la norma distrital reseñada.

 

Por otra parte, respecto de los tipos de establecimientos de comercio no señalados en el artículo 1 del Decreto 442 de 2021, hay que indicar que el parágrafo 3 del artículo 2 del citado Decreto Nacional 1402 de 2021, establece que: “El Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Ministerio del Interior, podrá ampliar esta medida a otras actividades o sectores, de acuerdo con la evolución de la pandemia contra el Covid-19 y el avance del Plan Nacional de Vacunación”, por lo que corresponderá a tales Ministerios determinar la exigencia del carné de vacunación, en la realización de actividades o eventos que comprendan otros sectores, o para el ingreso a establecimientos de comercio distintos a los autorizados en el artículo 2 ídem, en los que concurra un aforo del 100 %.

 

En los anteriores términos se da respuesta a la solicitud de concepto, reiterando que la misma tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

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