CIRCULAR 008 DE 2022

(Febrero 09)

Para: TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

De: DIRECTORA DISTRITAL DE ASUNTOS DISCIPLINARIOS

Asunto: LINEAMIENTOS FRENTE A LA INTERPRETACIÓN DE LAS PROHIBICIONES CONTENIDAS EN LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – LEY 996 DE 2005.

Respetados servidores del Distrital Capital:

Corresponde a la Secretaría Jurídica Distrital, a través de la Dirección Distrital de Asuntos Disciplinarios, diseñar e implementar las políticas públicas en materia disciplinaria que contribuyan al fortalecimiento institucional, al desarrollo de la Administración Distrital y a la lucha contra la corrupción.

En tal sentido, es importante resaltar los límites que le impone a los servidores públicos, la Ley 996 de 2005^[1], en desarrollo del artículo 127 de la Constitución Política de Colombia^[2], que establece lo siguiente:

“Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.”

El inciso segundo del artículo 127, le prohíbe a determinados servidores tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, y es únicamente a ellos a los que les es exigible atender dicha prohibición, de tal suerte que el inciso tercero señala que los demás empleados, no contemplados en dicha prohibición, pueden participar en política en las condiciones que señale la ley estatutaria, para el caso, Ley 996 de 2005, que en el Título III reguló dicha participación en política.

Ahora bien, con el ánimo de garantizar la igualdad de condiciones para los candidatos que aspiran a ocupar el cargo de presidente de la República y otros cargos de elección popular, mediante la Ley 996 de 2005, se establecieron una serie de reglas encaminadas a limitar el ejercicio de las actividades relacionadas con la nómina y contratación estatal, medidas que surtirán efectos mientras se realiza cada campaña, es decir, durante los “cuatro (4) meses contados con anterioridad a la fecha de las elecciones de la primera vuelta, mas el término establecido para la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso”^[3]  a nivel nacional, o dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones para elegir miembros del Congreso a nivel territorial.

En tal virtud, se insta a los servidores públicos distritales a ajustar su comportamiento a las siguientes reglas:

- No podrán aumentar el monto de los recursos destinados a la publicidad del Estado.^[4]

- En la Rama Ejecutiva, no podrán hacer vinculaciones que afecten la nómina estatal, salvo si se trata de personal relacionado con la defensa y seguridad del Estado, requeridas para la atención de emergencias educativas, sanitarias y desastres; para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones cuando hubieren resultado afectadas por atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; o requerido por las entidades sanitarias y hospitalarias^[5].

En ese sentido, no podrán hacerse ajustes a las plantas de personal ya que está prohibido crear nuevos cargos y proveerlos, incluso si se trata de empleos de libre nombramiento y remoción.

- En todos los entes del Estado, no podrán realizar contratación directa, salvo si se trata de personal relacionado con la defensa y seguridad del Estado, requeridas para la atención de emergencias educativas, sanitarias y desastres; para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones cuando hubieren resultado afectadas por atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; o requerido por las entidades sanitarias y hospitalarias^[6].

Esta prohibición no impide que se realicen modificaciones, prórrogas, adiciones, o cesiones respecto de los contratos que se hayan suscrito antes del periodo de la campaña presidencial.

- No podrán acosar, presionar o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que apoyen causas, campañas o controversias políticas.

- No podrán difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública.

- No podrán otorgar promociones, bonificaciones o ascensos indebidos a quienes, dentro de la entidad a su cargo, participan en su misma causa o campaña política, salvo cuando se trata del resultado de concursos realizados en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad.

- No podrán ofrecer beneficios directos, particulares, inmediatos e indebidos a ciudadanos o comunidades, tales como obras y actuaciones de la administración pública, con el propósito de influir en la intención de voto.

- No podrán declarar la insubsistencia o retirar del cargo a servidores públicos de carrera administrativa por razones de “buen servicio”^[7].

Por otra parte, las autoridades y responsables de entidades del orden municipal, departamental o distrital, es decir, alcaldes distritales o municipales y gobernadores, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades públicas, sociedades de economía mixta, empresas sociales del Estado, empresas oficiales de servicios públicos), deberán^[8]:

- Abstenerse de celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

- Abstenerse de participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, o de aquellas entidades en las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista, es decir, aquellas que tengan por finalidad respaldar una causa política o influir de alguna forma en el proceso electoral.

- Abstenerse de inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos, o voceros de candidatos, a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales.

- Abstenerse de autorizar la utilización de bienes inmuebles o muebles públicos para actividades proselitistas, o para el alojamiento o transporte de electores o voceros de candidatos a cargos de elección popular.

- Dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de las elecciones a cargos de elección popular, abstenerse de modificar la nómina del ente territorial o la entidad (crear nuevos cargos, proveer vacantes definitivas o desvincular personal), salvo que se trate de provisión de cargos con ocasión de muerte, licencia, expiración del periodo fijo o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

La provisión de empleos vacantes a través del encargo es viable ya que no existe modificación de la nómina, y está prevista dentro de la aplicación de las normas de carrera administrativa.

En ese sentido, no podrán hacerse ajustes a las plantas de personal ya que está prohibido crear nuevos cargos y proveerlos, incluso si se trata de empleos de libre nombramiento y remoción.

Las prohibiciones referidas en precedencia tienen el objetivo de garantizar la efectividad de los principios propios de la actividad administrativa del Estado y evitar la utilización de bienes, recursos o servicios estatales para incidir en la voluntad del elector o para el apoyo a determinado movimiento o campaña política. Así mimo, busca proteger que el servidor utilice las facultades propias de su cargo, para participar de manera indebida en política.

Es oportuno resaltar que la participación en política es un derecho fundamental que se encuentra en cabeza de todos los ciudadanos, lo cual se traduce en la posibilidad de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, dotándolo de la posibilidad de: 1) elegir y ser elegido; 2) tomar parte de las elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática; 3) constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas; 4) revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley; 5) tener iniciativa en las corporaciones públicas; 6) interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley y 7) acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.

No obstante lo expuesto, es importante clarificar que el ejercicio de un cargo público habilita al Estado para imponer las prohibiciones reseñadas en precedencia a quien lo ostente, las cuales deberán interpretarse de manera favorable, restrictiva, estricta y taxativa, y debiendo respetar el núcleo esencial del derecho fundamental de la libre expresión y la participación en política.

Al respecto, la Procuraduría General de la Nación, a través de la Directiva 016 de 2021 exhortó “a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, a observar y acatar las prohibiciones relativas a participación en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.”

De otro lado, en lo que tiene que ver con celebración de contratos, se debe tener en cuenta que, de conformidad con el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, las entidades territoriales independientemente de su régimen contractual no pueden “celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos”.

Sobre el tema se debe tener en cuenta que para que se pueda aplicar dicha prohibición:

a) La restricción en comento está destinada exclusivamente a las contrataciones interadministrativas en las que una de las entidades sea del orden territorial;

b) Dicho contrato o convenio debe ser de carácter interadministrativo, y

c) Que se ejecuten recursos públicos en desarrollo de este.

En tal virtud, los convenios y contratos desarrollados entre una entidad del orden nacional con una del orden territorial en las que se ejecuten recursos públicos^[9], se encuentran restringidos, así como los convenios con empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en los que se ejecuten dichos recursos.

Siguiendo lo expuesto, resulta necesario resaltar que NO se encuentran amparados en dicha prohibición, en materia contractual, la selección de contratistas por otras modalidades de selección, como lo son la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos o la mínima cuantía; ni la celebración de contratos de comodato con personas de derecho privado o en los que no se ejecuten recursos públicos.

Es oportuno señalar que la Agencia Colombia Compra, sobre la celebración de contratos de comodato precisó que: “la entidad territorial podrá celebrar contratos de comodato o contratos de donación, cuando el negocio jurídico sea celebrarlo con una persona natural o jurídica que no tenga naturaleza jurídica de entidad del orden departamental, distrital o municipal, pues adquiriría la connotación de contrato o convenio interadministrativo. De igual manera, no podrá celebrarlo si la ejecución de recursos públicos incluye la entrega de bienes fiscales por parte de los funcionarios aun cuando sea a título gratuito.”^[10]

Por último, se aclara que NO se encuentra prohibido en materia contractual las modificaciones, adiciones y prórrogas de contratos, siempre que estas cumplan con los principios de planeación, transparencia y responsabilidad, así como la legalización de los contratos que se hayan celebrado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Garantías Electorales.

Cordialmente,

MARÍA PAULA TORRES MARULANDA

Directora Distrital de Asuntos Disciplinarios

Proyectó: Camilo Andrés García Gil – Contratista DDAD

Revisó: María Paula Torres Marulanda – Directora Distrital de Asuntos Disciplinarios

NOTAS AL PIE DE PAGINA: