RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

"Por el cual se dictan algunas normas de tránsito y transporte para el Distrito Capital y se derogan otras."

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA:

Ver el Proyecto de Acuerdo Distrital 39 de 2004

Se puede plantear el problema en dos partes a saber: la primera respecto del desconocimiento del principio de legalidad –bloque de legalidad- por parte del H. Concejo de Bogotá al contrariar una norma de rango superior –Art. 52 del Código Nacional de Tránsito- con otra de menor jerarquía –la contenida en el numeral 3.1 del artículo 56 del Código de Policía-; y la segunda respecto del desconocimiento del principio "non bis in idem" por parte de la Secretaría de Transito y Transporte de Bogotá y el DAMA, al haber dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 2º de la Resolución DAMA No. 556 del 7 de abril de 2003 la imposición de una multa que además de surgir del mismo hecho guarda identidad en el fundamento y en la finalidad de la sanción¹ con la señalada en el artículo 1º de la Resolución 17777 de 2002, códigos de infracción Nos. 70 y 54 respectivamente.

A. Respecto del primer aspecto relacionado con el bloque de legalidad.

El nuevo Código Nacional de Tránsito –Ley 769 de 2002- dispuso que la revisión de gases para los vehículos automotores de servicio distinto al público se deberá hacer cada dos (2) años, incluidos los vehículos nuevos, los cuales harían su primera revisión a los dos (2) años de su matrícula (Art. 52).

Por su parte, el H. Concejo de Bogotá, contraviniendo la disposición en cita, dispuso en el numeral 1.3 del artículo 56 del Código de Policía –Acuerdo 79 de 2003- que las personas en el Distrito Capital de Bogotá deberán "... efectuar la revisión anual de emisión de gases y humo en el transporte público y privado, ...", disposición ésta que, respecto de la revisión de gases para vehículos de servicio distinto al público, contraviene una de mayor jerarquía desconociendo el principio de legalidad, el cual se estructura en el cabal sometimiento de la administración y de sus actos a las normas superiores –bloque de legalidad- previamente proferidas como garantía ciudadana y para la estabilidad estatal.

Entendido el principio de legalidad como inherente al Estado de derecho, éste regula en todos los sentidos el ejercicio del poder público, en beneficio directo de los administrados y de la estabilidad que debe implicar su ejercicio.

Ahora bien, no siempre en la historia de la humanidad se había predicado con tanto empeño la necesaria y obligante sumisión de los poderes públicos al orden jurídico, y es precisamente con la institucionalización del Estado que comienza a identificarse el principio de legalidad como una limitante al poder absoluto que otrora caracterizara su ejercicio, y se erige en garantía de convivencia y seguridad para los asociados.

ALEJANDRO NIETO, en su tratado "Estudios históricos sobre administración y derecho administrativo"², sostiene que por lo menos del análisis de la monarquía absoluta española se puede sostener que, con anterioridad a los fenómenos revolucionarios que conmovieron a Europa a finales del siglo XVIII y principios del XIX, ya se observaba no solamente un principio de sometimiento al derecho, sino también de control al ejercicio del poder de los soberanos, aunado a la existencia del reconocimiento de algunos derechos a los súbditos: "... el poder del príncipe es limitado. Limitación que proviene de cuatro factores: reconocimiento de jurisdicciones exentas; no juzgar sin acusador; no juzgar según albedrío sino por derecho escrito; no relegar las penas..." (pp. 130 y 131). Invocando al tratadista ARIÑO, sostiene NIETO: "Cuando uno se asoma a las páginas de nuestra historia, y trata de descubrir el perfil de nuestras instituciones políticas y el sentido del orden jurídico que precisa la creación en España del Estado moderno, tiene la impresión de que la imagen que ve no coincide con el modelo absolutista que nos han contado..." (p. 137); "La actuación administrativa del antiguo régimen está rodeada, en efecto, de privilegios. Pero este dato nada tiene de extraordinario, puesto que el derecho es –y muy particularmente en aquella época- un sistema de privilegios individuales, entendidos como régimen jurídico peculiar de un sujeto o de una categoría de sujetos o bienes. La existencia de tales privilegios tiene, pues, a nuestros efectos, un gran significado positivo, dado que por exorbitantes que parezcan implican una sujeción rigurosa del príncipe al derecho: el privilegio expresa un límite; todo lo amplio que se quiera, pero un límite; una sujeción a las normas..." (p. 138).

En su relación con la función administrativa del Estado, el principio de legalidad de los actos administrativos surge igualmente, de manera simultánea, con la institucionalización del poder. No cabe duda entonces que, en el régimen existente, con anterioridad a este suceso histórico-político, se partía del principio de que la fuente de todo derecho era la persona del rey, depositario absoluto de los poderes públicos y garante de la paz entre sus súbditos. En el ámbito de la administración esto significaba, según doctrina dominante, para los asociados la inestabilidad y la incerteza, respecto de los trámites y decisiones que pudieran corresponder a la administración, a lo que debe añadirse la imposibilidad de su control efectivo.

Esta concepción de Estado individualizado, según doctrina dominante, fue objeto de la reacción directa de las teorías de los revolucionarios franceses, para quienes el derecho sólo podía tener una fuente: la voluntad general; y una suprema manifestación: la ley. Es por ello que precisamente debía corresponder al legislador la determinación y regulación general del poder político –como forma de evitar la inestabilidad y arbitrariedad típica del manejo personalizado del poder-³.

Respecto de la evolución del principio de legalidad en los países latinoamericanos, su fuente primaria más importante se ubica en el principio de supremacía constitucional, heredado de las experiencias revolucionarias y del proceso constitucional norteamericano. En este sentido, tratándose de cualquier aproximación al análisis de legalidad en nuestros ordenamientos, se ha de entender, siempre y en todo lugar, que estamos no sólo ante el respeto y acatamiento de la ley en sentido estricto, sino de la totalidad del sistema normativo a cuya cabeza, según nuestra costumbre institucional, se encuentra la Constitución Política. Por lo anterior, no es extraño hablar en nuestro medio del principio de sometimiento al bloque de legalidad.

El Consejo de Estado ha considerado que es aquí, en esta relación administrativa –manifestación de voluntad-, donde se evidencia la operancia de la legalidad, en la medida que los órganos administrativos imprimen cabal cumplimiento a lo preceptuado en la normatividad superior. Se busca entonces, señala la corporación, "Que el funcionario o entidad que dicta el acto esté investido de la facultad de hacerlo; que al efecto llene los requisitos legales y que contenga precisamente la medida jurídica que la ley ha ideado para conseguir los fines previstos, sin quebrantar norma que sea obligatoria para dictar autoridad..."⁴.

Este fundamento constituye la columna vertebral del normal y válido funcionamiento, no sólo de la administración pública, sino también de la totalidad de los poderes y órganos autónomos e independientes en cualquier Estado organizado jurídicamente.

En relación con la función administrativa, ha de entenderse por principio de legalidad la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial. En este sentido, se puede observar un doble proceso de sometimiento de los órganos administrativos al derecho; el primero implicaría un acatamiento inmediato al conglomerado normativo y de principios que rigen de manera amplia y particular el actuar del engranaje estatal; el segundo sería la sumisión, de igual modo inmediata y obligatoria, a las normas y reglas que ella misma ha elaborado en ejercicio de sus competencias.

Tratándose del concepto específico del bloque de legalidad, desde 1887 se viene hablando en el derecho colombiano de su necesidad para referirse a una amplia acepción del principio de legalidad. Precisamente la Ley 153 de aquel año preceptuó en sus artículos 4º y 5º: "Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en los casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes"; "Dentro de la equidad natural y de la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes".

Correlativamente, la Ley 4ª de 1913, señala la forma como la adminsitración pública colombiana debe solucionar por mandato de la ley los conflictos que se le puedan presentar en sus diferentes niveles, con las diferentes clases de normas que deba aplicar, al disponer en su artículo 240, que: "El orden de preferencia de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales será el siguiente: la ley, el reglamento ejecutivo y la orden del superior. El orden de preferencia en disposiciones contradictorias en asuntos departamentales será el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los reglamentos del gobernador y las órdenes de los superiores. En los asuntos municipales el orden de prelación es el siguiente: las leyes, las ordenanzas, los acuerdos, los reglamentos del alcalde y las órdenes de los superiores (...) Si el conflicto es entre leyes u ordenanzas, se observarán las disposiciones de las primeras; y entres las órdenes de los superiores se prefiere la de mayor categoría".

El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente –DAMA- basado en la disposición del numeral 1.3 del artículo 56 del Código de Policía motivó la Resolución DAMA No. 556 del 7 de abril de 2003, mediante la cual resolvió darle una vigencia de un (1) año a los certificados de emisión de gases que expidan los centros de diagnóstico reconocidos por el DAMA, armonizando de esta manera lo dispuesto en el artículo 52 del Código Nacional de Tránsito con lo dispuesto en el precitado artículo del Código de Policía, armonización que se debió dar al contrario ya que el Código Nacional de Tránsito es una Ley, mientras que el Código de Policía es un Acuerdo del Distrito, siendo éste último de menor jerarquía que aquel.

Deseo hacer notar que el DAMA al expedir la Resolución No. 556 del 7 de abril de 2003 motivo la inaplicación del artículo 52 del Código Nacional de Tránsito al considerar que la disposición del artículo 56 del Código de Policía contrariaba aquella, más no lo hizo basado en algún estudio técnico que le permitiera colegir que para el adecuado control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y del medio ambiente sano debía reducirse a la mitad la vigencia de los certificados –de dos (2) años a uno (1)- para los vehículos automotores de servicio distinto al servicio público.

Por consiguiente partiendo del supuesto de que el respeto a la ley, su vigencia e imperio son algunos de los postulados fundamentales del Estado de derecho, mal podríamos permitir que nuestras leyes se reduzcan a algo que decreta el Congreso, pero que los gobernantes se reserven el derecho de cumplir o no cumplir, según consideren sus propios intereses, toda vez que el principio de legalidad supone, por una parte, la introducción de una limitación a la actividad de la administración, en el sentido de que ella no puede hacer todo cuanto quiera y como quiera sino de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento jurídico, y por otra, supone el derecho de todos a que se garantice la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público, la cual se consolida en el presente caso al disponerse que las personas en el Distrito Capital de Bogotá deberán "...efectuar la revisión anual de emisión de gases y humo en el transporte público y privado,...", contrariando así la varias veces citada disposición legal contenida en el artículo 52 del Código Nacional de Transito según la cual la revisión de gases de vehículos automotores de servicio público se realizará anualmente y los de servicio diferente a éste, cada dos años.

Lo anterior implica que los ciudadanos afectados con la medida de reducir la vigencia del certificado a la mitad del tiempo definido en la Ley podrán entablar demandas en contra del Distrito, las que muy seguramente estarán llamadas a prosperar y por ende le causarán un detrimento patrimonial, además de que se ocupará personal del Distrito e incluso se tendría que hasta eventualmente contratar ahogados externos para atenderlas demandas, cuando hoy día se requiere concentrar todo el recurso humano y el esfuerzo en atender los problemas que día a día aquejan a los ciudadanos de bien.

B. Respecto del segundo aspecto relacionado con el principio "non bis in idem".

La Resolución DAMA No. 556 del 7 de abril de 2003 contempla la imposición de una multa equivalente a quince (15) salarios mínimos diarios vigentes a quien no porte el certificado de emisión de gases vehiculares vigente (Numeral 1 del artículo 2º), y más adelante advierte que "Sobre los vehículos que incumplan las normas de emisión de gases, adicionalmente, se procederá a imponer la respectiva Orden de Comparendo para que se ejecute el procedimiento previsto en el Código Nacional de Tránsito."; por su parte el artículo 1º de la Resolución 17777 de 2002, código de infracción No. 70, contempla una multa equivalente a quince (15) salarios mínimos diarios vigentes a quien no realice la revisión técnico-mecánica en el plazo legal establecido o cuando el vehículo no se encuentre en adecuadas condiciones técnico-mecánicas o de emisión de gases, "aún cuando porte los certificados correspondientes", lo que en la practica equivale a que si un ciudadano es sorprendido con el certificado de emisión de gases vehiculares vencido, o sin él, se hará acreedor a dos (2) multas derivadas de la misma causa e incluso ambas por el mismo valor, violándose de esta forma flagrantemente el principio non bis in idem, según el cual nadie puede ser juzgado y castigado más de una vez por la misma causa.

De la misma manera la Resolución DAMA No. 556 del 7 de abril de 2003 contempla la imposición de una multa equivalente a quince (15) salarios mínimos diarios vigentes a quien deje caer a la vía parte de los materiales de construcción, escombros o sobrantes transportados (Numeral 4 del artículo 2º), y por su parte el artículo 1º de la Resolución 17777 de 2002, código de infracción No. 54, contempla una multa equivalente a quince (15) salarios mínimos diarios vigentes a quien no asegure la carga para evitar que se caigan en la vía las cosas transportadas y por tanto en esta caso también se imponen dos (2) multas derivadas de la misma causa e incluso ambas por el mismo valor, violándose de esta forma flagrantemente el principio non bis in idem.

La H. Corte Constitucional recogiendo los criterios desarrollados por la Corte Suprema de Justicia, en torno al principio de non bis in ídem, ha establecido claramente que se desconoce el aludido principio únicamente en los casos "en que existe identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. Así, es necesario que se trate de una misma persona, que sea incriminada por exactamente los mismos hechos y finalmente, que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos."

El desconocimiento del principio del non bis in idem, cuyo supuesto básico radica en que se trate de los mismos hechos, vulnera el artículo 29 de la Carta, que consagra el derecho al debido proceso, toda vez que tal principio asegura a quien es señalado como posible infractor de la ley penal que su conducta será materia de proceso ante los jueces del Estado solamente una vez, para impedir que, aun habiendo sido exonerado de culpa en la primera oportunidad, sea de nuevo sometido a la jurisdicción o permanezca indefinidamente en la incertidumbre sobre la solidez de la presunción de su inocencia, lo cual se aplica de igual forma a la jurisdicción Administrativa.

Al respecto, cabe recordar el alcance que la jurisprudencia constitucional ha señalado para esa garantía, al relacionarla con el principio de la cosa juzgada, exigiendo varios puntos de identidad entre lo que se somete a juicio, para que encaje en el concepto que la Constitución censura, en el caso del doble juzgamiento, como contrario al debido proceso:

Al H. Concejo de Bogotá aprobar el presente proyecto de Acuerdo que se pone a su consideración y elevarlo a categoría de Acuerdo Distrital, además de ajustar las disposiciones atrás discutidas al ordenamiento jurídico, léase bloque de legalidad, le estaremos evitando un detrimento patrimonial al Distrito Capital al evitarle una andanada de demandas que muy seguramente incoaran los ciudadanos que se encuentren afectados por los problemas ampliamente expuestos respecto de la disminución de la vigencia del certificado de gases para los vehículos distintos al servicio público, a la mitad del tiempo establecido por la Ley, sin que para el efecto haya mediado un estudio de impacto ambiental que así lo recomendara, basándose la decisión del DAMA y del Secretario de Tránsito en la armonización del Código Nacional de Tránsito con el Código de Policía, cuando la armonización se debió dar al contrario.

Ahora bien en los demás aspectos incluidos en el proyecto de Acuerdo, es evidente que se están imponiendo multas ya contempladas en el Código Nacional de Tránsito y por la misma causa, lo cual amarra de suyo el desconocimiento del principio non bis in idem y por tanto le corresponde al H. Concejo de Bogotá como primera autoridad administrativa del Distrito Capital entrar a armonizar las disposiciones contradictorias y ajustarlas a nuestra Carta de Derechos, siendo éstas las razones que me motivan a poner a consideración del H. Consejo de Bogotá el presente proyecto de Acuerdo "POR EL CUAL SE DICTAN ALGUNAS NORMAS DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE PARA EL DISTRITO CAPITAL Y SE DEROGAN OTRAS".