RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ALCANCE DE LOS AVALES PARA LA TRAMITACIÓN DE LOS PROYECTOS DE ACUERDO Y SE ADICIONAN INCISOS AL ARTÍCULO 62 DEL ACUERDO 095 DE 2003, REGLAMENTO INTERNO DEL CONCEJO.

Ver los Proyectos de Acuerdo Distrital 236 y 244 de 2005

De conformidad con lo establecido sobre el contenido de los proyectos de Acuerdo por el artículo 21 del Decreto Ley 1421 de 1993 y por el artículo 64 del Acuerdo 95 de 2003, Reglamento Interno del Concejo, presento a continuación el sustento jurídico, así como las razones, alcances y el articulado correspondiente a esta iniciativa dirigida a clarificar el tema de los llamados "avales" para la tramitación de los Acuerdos.

Se hace referencia, en primer término, a las normas relativas a la facultad del Concejo para expedir y modificar su reglamento interno y luego, se realiza un análisis de las normas y consideraciones específicas que explican y justifican la expedición del Acuerdo que presento a consideración de la Corporación.

El Estatuto de Bogotá, Decreto Ley 1421 de 1993, en su artículo 12 señala las atribuciones del Concejo Distrital. El numeral 24 de dicho artículo faculta a esta Corporación para darse su propio reglamento. Por tanto, existe facultad normativa expresa y directa para modificar dicho reglamento y estas modificaciones pueden ser totales o parciales. Esta es una modificación parcial.

Ha existido una permanente y desgastadora discusión en el trámite de los proyectos de Acuerdo pues invariablemente se plantea la necesidad de contar con un "aval" previo del Alcalde para determinados proyectos en razón de su contenido.

Lo anterior ha estado unido a una discusión de fondo: en un proceso de recorte de las funciones y posibilidades institucionales del Concejo, como el que ha venido ocurriendo, no resulta ni jurídicamente aceptable ni políticamente conveniente que la Corporación acoja interpretaciones restrictivas para la tramitación de sus Acuerdos, que en la práctica implican nuevas auto limitaciones en el cumplimiento de sus funciones.

Por tanto, es necesario precisar de una vez, en qué casos se necesita del aval de la Administración para radicar o para tramitar un proyecto y en qué casos no se requiere, evitando que este tema se convierta en reiterado argumento de discusión (y dilación) para aprobar proyectos de Acuerdo.

Sobre lo anterior, examinemos 4 afirmaciones, que es necesario precisar separadamente así:

1. Los proyectos de Acuerdo cuya presentación no está reservada a la iniciativa del Alcalde Mayor no requieren de "avales" o vistos buenos para su radicación.

2. En aquellos proyectos de Acuerdo que según el Estatuto de Bogotá sólo pueden ser dictados o reformados a iniciativa del Alcalde Mayor de Bogotá, no es procedente solicitar un aval para subsanar el vicio de trámite que surge cuando son presentados por una persona diferente al Alcalde.

3. Solamente en 3 casos, señalados específicamente por la ley, se requiere el aval o el pronunciamiento de la Administración durante el trámite de los proyectos. Esto se presenta respecto de proyectos de Acuerdo de (3.1) presupuesto, (3.2) plan de desarrollo y (3.3) plan de ordenamiento territorial.

4. No todo proyecto de Acuerdo que implique gastos requiere aval o concepto de la Administración, según la ley 819.

La definición de estas 4 afirmaciones constituye una explicación de conjunto de los avales y permite aclarar su pertinencia para evitar frustraciones tanto en los ciudadanos afectados por las normas como en quienes trabajamos en la elaboración, discusión y aprobación de Acuerdos. Señalando el alcance de los avales se previenen objeciones y choques políticos sin fundamento real ni utilidad práctica; se genera seguridad jurídica y se evita congestionar la justicia contenciosa administrativa con procesos originados en disparidad de criterios sobre estos tópicos.

Una vez descrita la visión de conjunto, analicemos las 4 situaciones antes mencionadas, así:

El artículo 13 del Decreto Ley 1421 de 1993 establece que las siguientes personas pueden presentar proyectos de Acuerdo:

1. el Alcalde Mayor de Bogotá,

2. los Concejales,

3. el Personero, el Contralor y las Juntas Administradoras Locales en materias relacionadas con sus atribuciones y

4. los ciudadanos y las organizaciones sociales sobre temas de interés comunitario.

El principio general es simple y claro: las personas facultadas por la ley para presentar Acuerdos no necesitan permiso de nadie para hacerlo. En efecto, ni la Constitución Política, ni el Estatuto de Bogotá, ni la ley 136 de régimen municipal, ni el reglamento del Concejo, condicionan la presentación o radicación de los proyectos de Acuerdo sobre materias que no están expresamente reservadas a la iniciativa del Alcalde, a la obtención de un aval o visto bueno por parte del Gobierno Distrital.

En una interpretación sistemática y teleológica no tendría ningún sentido que, respecto de los proyectos sobre materias que no están sujetas a la iniciativa del Gobierno Distrital, fuera necesaria su permiso o aquiescencia para la presentación del correspondiente proyecto.

Esto equivaldría a una absurda autorrestricción del Concejo en su facultad de presentación de proyectos de Acuerdo. Dejaría, además, sin ningún sentido la deliberación y el proceso de discusión que se surte en el seno del Concejo, pues el Gobierno tendría la potestad de permitir que se abriera o no la discusión de las iniciativas de los Concejales, en lugar de expresar sus argumentos durante el trámite.

Un "aval" para este tipo de proyectos equivaldría a sometimientos y prevalencias inadmisibles entre Concejo y Alcalde, donde una de las dos autoridades se debería plegar a la otra e imposibilitaría una colaboración racional y dialogada para la expedición de los Acuerdos.

Si el aval fuera necesario en estos casos, se daría lugar a una de las siguientes situaciones:

a) Si el Gobierno otorga su aval o beneplácito para la presentación de estas iniciativas, lo que está dando realmente es una sanción política y jurídica anticipada del respectivo proyecto.

b) Si el Gobierno no otorga su aval o beneplácito para la presentación de estas iniciativas, sería el cercenamiento de la facultad de iniciativa de los Concejales sobre materias que no están limitadas en su presentación, ni constitucional ni legalmente, a la esfera del Alcalde Mayor de Bogotá.

En consecuencia, ratificamos que la regla general es que no existe necesidad de avales para la presentación o radicación de proyectos de Acuerdo cuya iniciativa, según la ley especial para Bogotá, no está radicada exclusivamente en cabeza del Alcalde Mayor.

Así lo recoge, más adelante, el articulado que someto a su consideración.

De un tiempo para acá se ha afirmado que si el Alcalde Mayor no ejerce su iniciativa para presentar proyectos sobre materias que le están reservadas , éstos pueden ser presentados por otras personas y en estos casos se sustituye la "iniciativa" con un aval o beneplácito otorgado por el Gobierno durante la respectiva tramitación. Esta posibilidad no está contemplada en ninguna norma aplicable al Distrito.

Es una interpretación que abre la puerta a negociaciones inconvenientes entre la Administración y los autores o ponentes de determinados proyectos de Acuerdo.

En efecto, los incisos tercero y cuarto del artículo 13 del Decreto Ley 1421 de 1993 señalan textualmente:

A pesar de la claridad de estas normas, con frecuencia se afirma que los proyectos de Acuerdo sobre materias que son de iniciativa exclusiva del Alcalde pueden ser presentados por Concejales, siempre que el Alcalde les otorgue un aval durante el trámite.

Así, de manera errónea, se asimila "iniciativa" con "aval", lo cual genera un vicio jurídico para los eventuales Acuerdos que así se expidan, en la medida en que se vulnera una condición obligatoria, exigida legalmente, para la presentación de los Acuerdos Distritales.

El hecho de que un proyecto sobre materias reservadas a la iniciativa exclusiva del Alcalde sea presentado por un Concejal, configura el incumplimiento de una exigencia legal que establece dicha condición para iniciar su trámite, incumplimiento que vicia de manera indeleble el Acuerdo así expedido.

¿Cómo podría entenderse que existan proyectos de iniciativa exclusiva del Alcalde que puedan ser presentados por el Contralor, el Personero, una Junta Administradora Local, o un Concejal?

No solamente es absurdo literal y lógicamente, sino que se opone a las razones que fundamentan la atribución exclusiva del Alcalde de iniciar la discusión sobre materias que el legislador considera que por su especial trascendencia sobre la orientación y ejecución del Gobierno Distrital, sólo debe corresponder al Alcalde Mayor. El es el único servidor público que decide sobre la oportunidad y conveniencia de iniciar la discusión sobre determinados temas.

Ahora bien, según el mismo artículo 13 del decreto ley 1421 el que existan proyectos de Acuerdo que sólo pueden ser presentados por el Alcalde ni elimina ni restringe la posibilidad a los concejales de introducir sin condiciones ni permisos reformas durante su tramitación, salvo las expresas disposiciones legales para los proyectos de presupuesto, de plan de desarrollo y de plan de ordenamiento territorial, a las cuales nos referiremos más adelante.

Vale la pena advertir que una vez aprobado este tipo de Acuerdos, con las modificaciones que se le introduzcan durante su discusión, no puede ser modificado sino por iniciativa de la Administración pues ésta recupera la atribución exclusiva de señalar cuándo es oportuno volver a poner el tema a discusión del Concejo para efectos normativos.

La exigencia establecida por el texto del Decreto 1421 de 1993, en cuanto a la iniciativa en estas materias, no es únicamente para presentar al Concejo proyectos de Acuerdo sobre determinados temas, sino también para reformar aquellos Acuerdos que se refieran a los mismos asuntos, como lo ha entendido la Jurisprudencia y el mismo Concejo..

Diversos fallos de la Corte Constitucional sobre algunos proyectos de ley de iniciativa del Presidente presentados por Congresistas, han sido invocados como punto de referencia para asimilarlos y aplicarlos al caso del Distrito Capital, generando una analogía inadecuada que conduce a equívocos.

En la sentencia C 121 de 2003 la Corte Constitucional resolvió un caso de objeciones presidenciales que no fueron compartidas por el Congreso a propósito de un proyecto de Ley, presentado por parlamentarios, que creaba una entidad nacional, es decir, que correspondía a una de las materias que son de iniciativa del Presidente de la República.

La Corte determinó, en ese caso, que el proyecto de ley no era inconstitucional por razones de procedimiento porque no se violó la ley 5 de 1992 orgánica y especial para el trámite de las leyes en el Congreso sino que, por el contrario, se observó el parágrafo de su artículo 142 que faculta al Gobierno Nacional para coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa antes de la aprobación en las plenarias, tal y como sucedió en esa ocasión, mediante comunicaciones escritas de un Ministro.

Es necesario tener en cuenta que ni en ese caso ni en ninguno otro, la Corte Constitucional ha revisado la exequibilidad del parágrafo aludido.

No debe pasarse por alto que es la ley la que expresamente autoriza este procedimiento en el nivel nacional. Y no cualquier ley, sino la ley orgánica especial para el procedimiento que debe acatar el Congreso para la expedición de las leyes.

Observemos que no se llegó a la conclusión comentada por la vía de la interpretación sino en virtud de la existencia del parágrafo del artículo 142 de ley 5 de 1992, norma que no existe, ni tiene norma parecida en el Estatuto Orgánico de Bogotá. La analogía supone la existencia de un vacío normativo, y en este caso no se presenta vacío porque hay norma expresa, especial y en sentido contrario sobre la materia. En gracia de discusión, si hubiese vacío en este caso, una analogía no sería aplicable porque la relación en la Nación es entre dos ramas del poder público -el legislativo y el ejecutivo-, mientras que en Bogotá, la relación es al interior de órganos de carácter administrativo como lo son el Alcalde y el Concejo. La analogía no es un mecanismo para ir en contravía del texto de la norma expresa y especial para el caso. Esto sería igual a darle validez a una interpretación que desobedeciera un mandato legal.

El artículo 287 de la Constitución establece que las competencias de las entidades territoriales se deben cumplir de conformidad con la Constitución y la ley, tal y como lo reafirma la propia Corte Constitucional en la Sentencia C 051 de 2001 en un fallo sobre las competencias de los Alcaldes y los Concejos para expedir los Acuerdos que adoptan el Plan de Ordenamiento Territorial de cada municipio.

En efecto, leyes especiales señalan que en materia de presupuesto, plan de desarrollo y plan de ordenamiento territorial, se requiere de la aprobación de la Administración Distrital para introducirle modificaciones a los proyectos de acuerdo presentados por la Administración.

La Constitución en materia del trámite en el Congreso de la República del proyecto de ley anual de presupuesto dispone en sus artículos 349 y 351:

• Los cómputos de las rentas, de los recursos del crédito y los provenientes de las rentas del tesoro, no podrán aumentarse por el Congreso sino con el concepto previo y favorable suscrito por el ministro del ramo.

• El Congreso no podrá aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el Gobierno, ni incluir una nueva, sino con la aceptación escrita del ministro del ramo.

Estas disposiciones fueron desarrolladas por la ley 5 de 1992, orgánica y reglamento del Congreso, en su artículos 211, 212 y 213.

De manera similar, el decreto ley Estatuto de Bogotá contiene disposiciones especiales sobre el trámite del proyecto de presupuesto en el artículo 141 que dispone:

• "ARTÍCULO.- 141. Forma de presentación y trámite del proyecto de presupuesto.

En conclusión, en esta materia sí existe norma especial de rango legal y especial para el caso de Bogotá y en particular sobre las modificaciones propuestas por el Concejo que deben ser aceptadas previamente y por escrito por el Secretario de Hacienda.

De la misma manera, es decir, por expresa disposición legal, se requiere la aceptación previa y escrita del Alcalde respecto de todas las modificaciones que los concejales pretendan introducir al proyecto de Acuerdo de Plan de Desarrollo, según lo establecido por el Artículo 40 de la ley 152 de 1994 orgánica de los planes de desarrollo, que establece:

Esta aceptación previa y escrita fue encontrada exequible por la Corte Constitucional según la Sentencia C 538 de 1995.

La ley 388 de 1997 sobre los planes de ordenamiento territorial ¿POT- dispone que estos proyectos de Acuerdo tienen un procedimiento especial para sus modificaciones por parte del Concejo, según el cual toda variación propuesta por un Concejal, para ser legalmente tramitada, debe ser aceptada por la administración.

"Ley 388 de 1997

(...)

Las disposiciones resaltadas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C 051 de 2001.

4. No todo Acuerdo que implique gasto requiere aval de la Administración, según la Ley 819 de 2003 su artículo 7 establece:

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

De dicho texto legal, se concluye:

a.- Hay que distinguir entre dos tipos de proyectos de Ley, de Ordenanza o Acuerdo:

• Aquellos que no son de iniciativa gubernamental y

• Los que pertenecen a la iniciativa gubernamental.

b.- Respecto de los primeros, si (1) ordenan gasto el (2) otorgan beneficios tributarios, el proyecto deberá (primero) hacer explícito el impacto fiscal y (segundo) ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

En estos casos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos del proyecto y en las ponencias de trámite los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. Y el Ministerio de Hacienda, para el nivel nacional, o la Secretaría de Hacienda, para el nivel Distrital, deberá rendir su "concepto frente a la consistencia", en cualquier tiempo durante el respectivo trámite. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

c.- Respecto de aquellos de iniciativa gubernamental, que planteen (1) un gasto adicional o (2) una reducción de ingresos, deberán contener la correspondiente fuente sustitutiva, lo cual "deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda" en el nivel nacional o de la Secretaría de Hacienda en el nivel Distrital.

Por tanto:

1. El Concejo conserva la iniciativa para proponer proyectos que ordenen gastos, pero cumpliendo con las exigencias transcritas. (hacer explícito el impacto fiscal, que el gasto sea compatible con el Marco Fiscal de mediano plazo y que se expida el concepto de consistencia).

2. Este "concepto de consistencia" no es un aval, ni una aprobación o una negativa previa, sino un instrumento de advertencia sobre que el gasto que se está creando debe ser compatible con el Marco Fiscal de mediano plazo. Este concepto no es de obligatorio acatamiento. La ley deja un vacío en esta materia porque no señala ni las consecuencias para el caso de que sea negativo, ni el procedimiento que se deba adelantar si no se comparte el concepto.

3. En cambio, cuando el proyecto sea de iniciativa gubernamental, y se propongan gastos adicionales o reducciones de ingresos, se requiere la aprobación de la Secretaria de Hacienda para el caso de Bogotá. Se trata de una garantía para mantener la estabilidad económica y es una limitación dirigida al Gobierno mismo, como una especie de auto control institucional.

Con este análisis de conjunto de la ley 819 de 2003 se evitarán extremos como el que se presentó recientemente en el Concejo cuando se pidió el aval previo para tramitar un proyecto que establecía una condecoración, que se otorgaría a una persona por año porque, a juicio de los contradictores, la ejecución del proyectado Acuerdo implicaría un gasto.

El proyecto esta planteado como una adición al reglamento del Concejo. No obstante, tratándose de un aspecto específico cuya aclaración hará más eficaz la acción normativa del Concejo, se solicita respetuosamente a la Corporación no aplazar su discusión hasta cuando se contemple la reforma de todo el reglamento, sino discutirlo ahora y en caso de ser aprobado como lo espero ¿ iniciar su aplicación para arreglarlo en su momento al nuevo reglamento.

"POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL ALCANCE DE LOS AVALES PARA LA TRAMITACIÓN DE LOS PROYECTOS DE ACUERDO Y SE ADICIONAN INCISOS AL ARTÍCULO 62 DEL ACUERDO 095 DE 2003, REGLAMENTO INTERNO DEL CONCEJO."

Artículo 1. Adición. Agréguense los siguientes incisos al artículo 62 del Acuerdo 095 de 2003:

Los proyectos de Acuerdo cuya presentación no esté reservada a la iniciativa del Alcalde Mayor no requieren avales o vistos buenos de la Administración Distrital ni para su radicación ni para su trámite.

En ningún caso los proyectos de Acuerdo que, según el Estatuto de Bogotá, sólo pueden ser dictados o reformados a iniciativa del Alcalde Mayor de Bogotá pueden ser presentados por las otras personas que gozan de la facultad de presentar proyectos de Acuerdo. Por tanto, no se les dará trámite cuando no ha sido presentado por el Alcalde Mayor, aunque sean acompañados del aval de la Administración.

El Concejo podrá introducir modificaciones a los proyectos de Acuerdo que corresponden a la iniciativa del Alcalde Mayor, salvo en los casos de los proyectos de presupuesto, del plan de desarrollo y de plan de ordenamiento territorial, en acatamiento de las normas legales que así lo establecen.

En los proyectos de acuerdo que impliquen gastos deberá hacerse explícito el costo fiscal del proyecto y la fuente fiscal con que ha de financiarse. La Secretaria de Hacienda dará en cualquier tiempo su concepto sobre la consistencia del gasto y la fuente fiscal a la cual ha de imputarse.

Artículo 2. Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de su promulgación.

Cordialmente,