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Concepto 1 de 2006 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Fecha de Expedición:
18/01/2006
Fecha de Entrada en Vigencia:
18/01/2006
Medio de Publicación:
No se publicó
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

2214200

Bogotá DC,

Concepto 01 de 2006

Enero 18 de 2006

Doctor:

ENRIQUE QUECÁN GARZÓN

Jefe Oficina Jurídica

HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL ESE

Avenida Primero de Mayo Nº 75 A ¿ 19 sur

Ciudad

Radicación 2-2006-1812

Asunto: Consulta Implementación Jurisdicción Coactiva. Oficio OJ No. 608

Radicado: 1-2005-39502

  Ver el Concepto de la Secretaría General 17 de 2005

Cordial saludo Doctor Quecán:

Atendemos su consulta en referencia, donde solicita el concepto de ésta Dirección a fin de establecer si las E.S.E. pueden hacer uso de la Jurisdicción Coactiva para el recaudo de los créditos a su favor.

La jurisdicción coactiva se ha definido como un privilegio de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales. Adicionalmente, es una medida que evita la utilización de la Rama Judicial para este tipo de eventos trayendo una utilización óptima de los recursos públicos. Por lo que se considera importante que cualquier entidad de carácter público tenga dentro de sus funciones la de recaudar rentas o caudales públicos a través de este procedimiento especial.

Como bien se cita en la solicitud, el estudio del asunto debe partir de tres disposiciones que constituyen el marco general del cobro por jurisdicción coactiva en Colombia:

1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. ARTÍCULO 116.

"La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos..."Subrayado fuera de texto.

2. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ARTÍCULO 68.

"Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.

2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.

3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria.

4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. (Numeral derogado por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Según Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 24 de agosto de 2000. Expediente 11.318.).

5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación.

6. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor"

3. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ARTÍCULO 79.

"Las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria." Subrayado fuera de texto

De las citadas disposiciones se observa con claridad, la potencialidad que tienen las entidades oficiales colombianas para recaudar sus créditos a través de la jurisdicción coactiva.

Sin embargo, en tanto la jurisdicción coactiva se constituye en un privilegio para la administración publica (excepcional por ser privilegio), de perseguir a través de sus propios dependientes el cobro coactivo de ciertas deudas a su favor, ésta debe estar taxativamente consagrada en la ley y no nacer de una decantación intelectual fruto de una interpretación legal. La razón de lo anterior es la seguridad que debe garantizarle el Estado a quien se somete a la función jurisdiccional.

"Es claro que el administrado está sujeto o sometido a potestades de la Administración, pero esa sujeción solamente supone una eventualidad de soportar efectos razonables, por cuanto las obligaciones que impone la Administración no son fruto de su propia iniciativa, sino que tienen su fuente en la Constitución, en la ley o en normas de inferior jerarquía aplicables a cada caso en particular. En general la actuación de la administración está limitada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y a garantizar los derechos de las personas y sólo si ésta cumple con los ellos, su actuación está ajustada a la ley.

O en otras palabras Tal privilegio posicional comporta una excepcionalidad que no tiene por qué ser aberrante. Ni la Administración debe transformarse en un sujeto justiciable igual que los ciudadanos, ni la doble prerrogativa es por naturaleza incompatible con una acabada tutela judicial efectiva. La excepcionalidad significa que ese status de poder debe limitarse y condicionarse para servir a la realización de los cometidos que corresponden a la Administración en el seno del Estado Social y Democrático de Derecho"1 Subrayas fuera de texto.

Así mismo, el legislador (excepcional) definió en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo ¿ Decreto Ley 01 de 1984, cuales son los documentos que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva.

Significa entonces que no toda entidad pública, ni todo crédito a favor de la administración, per se, serán objeto de ésta prerrogativa, sino que requiere de referencia expresa en la ley, pues como ya se advirtió, el marco normativo general sólo configura una potencialidad que para ser desarrollada necesita de estipulación legal.

De ésta manera, el ejercicio de la jurisdicción coactiva presupone la atribución legal expresa de ésta prerrogativa en materias precisas a una determinada autoridad administrativa y que la obligación a ejecutar conste en un documento que preste mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva (Art. 68 del CCA).

1. PRERROGATIVA LEGALMENTE ASIGNADA RESPECTO DE MATERIAS PRECISAS

Es pertinente verificar en primer lugar, si el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E, ha sido destinatario de la ley para hacer uso de la Jurisdicción Coactiva. Por lo que, para el efecto es de observar el tipo de entidad que constituye una E.S.E y si éste se encuentra expresamente autorizado por la Ley.

Naturaleza de las Empresas de Sociales del Estado

Las E.S.E fueron definidas por la Ley 100 de 1993 como entidades públicas descentralizadas de categoría especial, cuyo objeto es la prestación del servicio público de salud, y que podrán ser creadas por Ley, Ordenanza o Acuerdo, dependiendo si es del nivel nacional, departamental, distrital o municipal.

"LEY 100 DE 1993

ARTICULO. 194.- Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo." Subrayado fuera de texto

A su vez el Decreto 1876 de 1994 "Por el cual se reglamentan los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado", en sus artículos 1º y 2º reitera la naturaleza jurídica y el objeto de éstas empresas:

"DECRETO 1876 DE 1994. Reglamentario de la Ley 100 de 1993

Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o Concejos.

Artículo 2o. Objeto. El Objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud."

Subrayado fuera de texto

Disposición última que en su artículo 4º, desarrolla los objetivos concretos de estas empresas:

"Art. 4.- OBJETIVOS DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Son objetivos de las Empresas Sociales del Estado los siguientes:

a. Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito.

b. Prestar los servicios de salud que la población requiera y que la Empresa Social, de acuerdo a su desarrollo y recursos disponibles pueda ofrecer.

c. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la Empresa Social.

d. Ofrecer a las Entidades Promotoras de Salud y demás personas Naturales o Jurídicas que los demanden, servicios y paquetes de servicios a tarifas competitivas en el mercado.

e. Satisfacer los requerimientos del entorno, adecuando continuamente sus servicios y funcionamiento

f.(...)" Subrayas fuera de texto.

Finalmente debemos referirnos a la Ley 489 de 1998, la cual al definir la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las empresas sociales del Estado, reconociéndolas como entidades descentralizadas dedicadas a la prestación directa del servicio de salud.

"Artículo 38. Integración de la rama ejecutiva del poder publico en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) (¿)"

"Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetos al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Artículo 83º.- Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen."

Subrayado fuera de texto.

En éste orden, es pertinente referirnos a la Sentencia C-666 de 2000, en donde la Corte Constitucional restringió el ejercicio de la jurisdicción coactiva, frente a las entidades descentralizadas vinculadas, en tanto consideró que la autorización legal que ostentan éstas para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro de recursos provenientes de "funciones netamente administrativas" confiadas por el legislador de modo expreso. Dice el precitado fallo que:

"En todo caso, obedezca la jurisdicción coactiva a una función judicial o a una de naturaleza administrativa -polémica que, para los efectos del presente juicio de constitucionalidad no es indispensable dilucidar-, lo cierto es que aquélla va atada indiscutiblemente a los conceptos de imperio, soberanía, poder y autoridad. Es por eso que el reconocimiento de tal atribución a "organismos vinculados" a la administración pública, cuyas actividades se asemejan a las que desarrollan habitualmente los particulares -motivo por el cual se rigen generalmente por las reglas del Derecho Privado, a diferencia de lo que ocurre con los entes adscritos, como los establecimientos públicos, que están encargados de ejercer funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público (ver artículo 70 de la Ley 489 de 1998)-, implica un desconocimiento de la naturaleza de las cosas, en tanto la atribución no puede considerarse como razonable, si se tienen en cuenta las funciones que cumplen los entes vinculados y el papel que desempeñan en la economía.

Es importante destacar que la finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquéllas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado (artículo 2 C.P).

Conferir dicha facultad excepcional a entes del indicado carácter para hacer cumplir obligaciones contractuales viola el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto (artículo 13 de la Carta), ya que es importante destacar que, dados los fines que persiguen las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, éstas suelen competir en igualdad de condiciones con los particulares. Así, pues, la conversión de las entidades vinculadas en "jueces" y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre aquéllas y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales.

Debe recalcarse que las actividades generalmente atribuidas por la ley a las entidades vinculadas corresponden, consideradas materialmente, a actos de gestión y no de autoridad y, por ello, aquéllas no deben estar investidas de una atribución exorbitante que, como se explicó con anterioridad, está ligada al concepto de imperio del Estado. En estos eventos, los conflictos que se presenten con los particulares deben llevarse a los estrados judiciales, con el fin de respetar el debido proceso y los principios de imparcialidad y de juez natural (artículo 29 Ibídem)."

Restricción que es importante verificar si aplica frente a las Empresas Sociales del Estado, pues si bien estos entes descentralizados no son considerados como "Vinculados", sí desarrollan actividades que podrían considerarse no administrativas, o de gestión, en las que compiten en igualdad de condiciones con los particulares.

Al respecto, se observa del precitado fallo que la Corte resolvió declarar la "exequibilidad condicionada" de la facultad de cobro coactivo de los entes descentralizados vinculados, siempre que fueran actos de autoridad y no de gestión; de lo que se puede colegir que no fue tanto la clase de entidad sino la naturaleza de la actividad generadora de los recursos a cobrar, el fundamento de la restricción; de tal manera que, de haber reprochado el operador constitucional el ejercicio del cobro coactivo por las entidades vinculadas, sólo por la naturaleza u objeto de la entidad, hubiere sido por el contrario una declaratoria de "inexequibilidad".

Situación que se confirma en la parte motiva del precitado fallo:

"Así las cosas, las palabras sobre las cuales recae la impugnación tendrían que declararse inconstitucionales, si no fuera porque también es posible que el legislador, en ejercicio de su libertad de conformación de la estructura administrativa, asigne a ciertos entes vinculados funciones administrativas. En estos casos, la atribución excepcional en cuestión estaría plenamente justificada, en cuanto las funciones administrativas asignadas expresamente por la ley llevarían implícita la noción de imperium. En consecuencia, la asignación de la jurisdicción coactiva a los organismos vinculados será declarada exequible, pero bajo el entendido de que éstos podrán hacer uso de dicha atribución únicamente respecto de las indicadas funciones administrativas, y no en cuanto hace referencia a otras funciones y actividades." Subrayas fuera de texto.

De otro lado, cabe mencionar que si bien las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud, cuya finalidad prioritaria no es la de reportar utilidades económicas sino beneficio social, y por consiguiente no pueden recibir el mismo tratamiento de otras entidades prestadoras de servicios cuyo objeto es comercial, si se observan las especificidades del Régimen de la Empresas Sociales del Estado, previsto en el artículo 195-6 de la Ley 100 de 1993, se puede apreciar que las ESE¿s en materia contractual se rigen por el derecho privado, de tal manera que de conformidad con la Sentencia C-666 /00, éstos ingresos estarían exceptuados de la posibilidad de recaudo por jurisdicción coactiva:

"ART. 195.¿ Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

6.  En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

(¿)."

Asignación legal de jurisdicción coactiva

Así, debemos referirnos a la potestad de la jurisdicción coactiva que el artículo 169 del Decreto Ley 1421 de 1993 ¿ Estatuto Orgánico de Bogotá -, a todas las entidades descentralizadas distritales, en donde como ya es claro deben incluirse las ESE¿s :

"Artículo 169. Jurisdicción coactiva. Las entidades descentralizadas, incluyendo las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor, de conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo. Para este efecto, la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados." Subrayado fuera de texto

Así las cosas, es pertinente establecer cuáles son los créditos exigibles en favor de las Empresas Sociales del Estado que serían objeto de recuperación por jurisdicción coactiva, para lo cual debemos remitirnos en primera instancia al artículo 9º del Decreto Nacional 1893 de 19942 en concordancia con el parágrafo del artículo 8º del mismo, donde se establecen los recursos a recaudar por las Empresas Sociales del Estado:

Artículo 8º.- Parágrafo 1º.- Los recursos estipulados en el artículo 9 del presente Decreto, con excepción de las transferencias decretadas en su favor por la administración central de la entidad territorial respectiva, serán recaudados y administrados directamente por las Empresas Sociales del Estado del respectivo Distrito. Los demás se transferirán o se pactarán por contrato o convenio con dichas entidades, con cargo a los recursos del Fondo Distrital de Salud de conformidad con el presupuesto del mismo y con el reglamento que en desarrollo de la ley orgánica del presupuesto se expida.

Artículo 9º.- Ingresos de las Empresas Sociales del Estado. Para efectos del presente Decreto, se consideran recursos de las Empresas Sociales del Estado, en la respectiva entidad territorial, entre otros, los siguientes:

  1. Las transferencias recibidas o los recursos convenidos provenientes del departamento, distrito o municipio, o las que se incluyan como parte del presupuesto de ingresos y rentas de la respectiva Empresa Social en cada vigencia fiscal, conforme al régimen especial que adopte la ley orgánica del presupuesto y la reglamentación respectiva.

  2. Las donaciones y aportes voluntarios de los particulares.

  3. Las cuotas de recuperación que deben pagar los usuarios de acuerdo con su clasificación socioeconómica para acceder a los servicios médico-hospitalarios.

  4. Los ingresos por venta de servicios.

  5. Los ingresos por concepto del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, conforme a la reglamentación que se expida sobre la materia.

  6. Los aportes provenientes de los Fondos asignados a las Juntas Administradoras Locales, donde los hubiere, y de entidades que financien programas de seguridad social en salud, en los términos en que lo definan los reglamentos presupuestales a ellos aplicables.

  7. Los ingresos por venta de medicamentos.

  8. Los recursos provenientes de la cooperación internacional.

  9. Los rendimientos financieros por la inversión de sus recursos.

  10. Los aportes de organizaciones comunitarias

  11. Los recursos provenientes de arrendamiento.

  12. Los ingresos provenientes de entidades públicas o privadas para programas especiales.

  13. Los recursos provenientes de programas de cofinanciación.

  14. Otros ingresos con destinación a la financiación de sus programas recibidos a cualquier título." Subrayado fuera de texto.

Sin embargo, como bien se puede observar no todos éstos recursos pueden ser objeto de recaudo por jurisdicción coactiva, teniendo en cuenta que la mayoría por su naturaleza voluntaria o por el mecanismo fiscal o financiero que los provee no serían coercibles por vía ejecutiva.

De ésta manera, sólo los recursos provenientes de las cuotas de recuperación, de la venta de servicios y de medicamentos, así como de arrendamientos, constituirían obligaciones exigibles por vía ejecutiva dada su naturaleza impositiva o contractual.

2. LA OBLIGACIÓN A EJECUTAR DEBE CONSTAR EN UN DOCUMENTO QUE PRESTE MÉRITO EJECUTIVO POR JURISDICCIÓN COACTIVA

Para establecer el cumplimiento de ésta segunda condición es pertinente observar en primer lugar la naturaleza, y de conformidad con ésta la clase de documento donde se contiene cada una de éstas obligaciones exigibles por vía ejecutiva:

1. Cuotas de recuperación que deben pagar los usuarios de acuerdo con su clasificación socioeconómica para acceder a los servicios médico-hospitalarios.

Se puede definir la "Cuota de Recuperación" como aquel pago que deben hacer las personas cotizantes o beneficiarias de los regímenes de salud (contributivo o subsidiado), o vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud (población pobre y vulnerable no afiliada al régimen subsidiado), de acuerdo al nivel SISBEN o clasificación socioeconómica, como un porcentaje del costo de la atención en salud y en tal sentido tiene la finalidad ayudar a financiar el sistema. Cuotas que sólo las podrán cobrar las Instituciones Públicas o las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto.

Por lo anterior, conforme que las cuotas de recuperación están fundadas en el poder impositivo del estado y en la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio propio del sector, su consagración la podemos ubicar en el ordenamiento constitucional:

ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los Concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos." Subrayas fuera de texto.

Será partir de dicha definición que debe establecerse si las cuotas de recuperación constituyen obligaciones que prestan mérito por jurisdicción coactiva.

Al respecto, recordemos que de conformidad con el art. 68 del CCA, sólo podrá ser objeto de jurisdicción coactiva las obligaciones dinerarias en favor del tesoro público contenidas en: actos administrativos ejecutoriados, sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas, garantías que se presten a favor de las entidades públicas y en documentos que provengan del deudor.

De ésta manera, se puede observar que las facturas o liquidaciones de éstas cuotas de naturaleza fiscal no se encuentran referidas dentro del grupo genérico de documentos que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva y por tal razón no serían ejecutables por dicho procedimiento, salvo que existan disposiciones legales que le otorguen expresamente dicha condición, como acontece con la tasa por servicios públicos domiciliarios, donde fue la misma ley la que al considerar que las facturas de cobro de éstos servicios tienen el carácter de actos administrativos, las hizo ejecutables coactivamente. Al respecto, se refiere la Sentencia 1284 de 2000, Sección Quinta del Consejo de Estado, Radicación 1284:

"Sin embargo, como ya lo ha definido esta Corporación, conforme a las previsiones de los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, las facturas de cobro de los servicios públicos tienen el carácter de actos administrativos y como tales sujetos a su régimen. De manera que también en relación con ellas rige la presunción de legalidad consagrada en el artículo 66 del C.C.A., de tal manera que, mientras no se declare lo contrario por la vía contencioso administrativa, la Administración tiene la facultad para ejecutarlas por jurisdicción coactiva, conforme a los artículos 68-1 del mismo código y 130 inciso tercero de la Ley 142 de 1994, que establecen respectivamente:

C.C.A., "Artículo 68.- Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:

". Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley. ¿."

Ley 142 de 1994, "Artículo 130.- ¿

"Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial". Subrayas fuera de texto.

De otro lado, también se deben diferenciar las "cuotas de recuperación" de los "aportes por salud" pues éstos últimos no sólo representan otra clase de recursos sino que además la jurisprudencia ha considerado que pueden ser objeto de cobro por jurisdicción coactiva.

Sentencia C-577 de 1997 Corte Constitucional:

"Sobre este carácter parafiscal de los recursos de la Seguridad Social ha dicho la Corte que:

La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se solucionan con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización, no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicios que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de Seguridad Social en Salud. (...)

Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo de personas para financiar un servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación especifica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el presupuesto nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos y privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.

Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. (...)"

Expediente T- 291399. 3 de abril 2.000. Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional

"Cuando no se presta el servicio de salud por la EPS, con el argumento de la mora patronal, la Corte Constitucional ha presentado una alternativa. Aparece la primera posición en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-154A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz, según las cuales, por los principios de continuidad de los servicios públicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. La segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador, éste no realiza los correspondientes traslados, él debe prestar directamente los servicios médicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-571 de 1994 y T-131 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía, T-005 de 1995 y T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En conclusión, en la acción de tutela, el juez constitucional puede optar cualquiera de estas dos soluciones. En la C-177/98 se dijo:

"Estas divergencias se explican, en muchos casos, por la diversidad de las situaciones concretas, propias de las decisiones de tutelas. Además, como se ha señalado, si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad. Igualmente, y con el fin de fortalecer estas posibilidades de cobro por parte de estas entidades, el artículo 54 de la Ley 383 de 1997 determinó que las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro del libro quinto del estatuto tributario, "serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993". Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal.

Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jurídico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor.

...

Si la EPS considera que el empleador no paga lo debido, puede exigir, ejecutivamente y aún por jurisdicción coactiva, el pago completo de los aportes." Subrayas fuera de texto.

Así las cosas, se puede colegir que la facturación que emiten las Empresas Sociales del estado por "cuotas de recuperación" per se no constituyen documentos que presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva.

No obstante todo lo anterior, en la medida que las cuotas de recuperación están fundadas en el poder impositivo del estado, es decir que son actos de autoridad, la formalidad que revisten los títulos donde se contienen puede ajustarse, de tal manera que configure alguno de los documentos previstos en el artículo 68 del CCA; haciendo de ésta manera procedente el cobro coactivo de éstas.

En éste sentido, es posible que la factura pueda subrogarse en un acto administrativo ejecutoriado, o en una garantía prestada por el deudor, la cual debe integrarse con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. Lo anterior, siempre y cuando las condiciones de la obligación no configuren un cobro precario para la entidad, teniendo en cuenta el costo- beneficio o la incertidumbre sobre la ubicación de la persona y bienes del deudor.

2. Ingresos por venta de servicios

Estos ingresos se refieren al reembolso del valor de los servicios que deben facturar las ESE como instituciones prestadoras de servicios de salud, a las Entidad Promotoras de Salud, en el caso de los afiliados al régimen contributivo y sus beneficiarios; a las Entidades Administradoras del régimen Subsidiado, en el caso de los afiliados a este régimen; a las Direcciones Seccionales de Salud, cuando la atención se haya dado a las personas vinculadas al sistema y sean personas con capacidad limitada de pago, para obtener el pago del excedente no cubierto; a las Cajas de Previsión Social cuando se trate de afiliados a ella; a las entidades señaladas en el Decreto 279 de la ley 100 de 1993, cuando se trate de la atención dada a afiliados de estas entidades; así como a otras personas, naturales o jurídicas que demanden sus servicios de salud.

Para el efecto, las ESE deben facturar y presentar las respectivas cuentas de cobro, cuyo pago debe tramitarse conforme lo establezcan los respectivos contratos o convenios, sin perjuicio de los lineamientos de oportunidad en el manejo de los recursos dispuestos por el legislador y el gobierno nacional.

Sobre éstos créditos, lo primero que debe señalarse es que el Gobierno Nacional ha venido regulando los flujos de caja de éstas entidades buscando medidas que propendan por el pronto pago de los servicios facturados por éstas y evitar que se afecte la prestación efectiva de los mismos.

Al respecto, nos podemos remitir al Decreto 1281 de 2002 "Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación de los servicios de salud a la población del país":

"ARTICULO 1.- Eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos. Para efectos del presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del Sector Salud de que trata el presente decreto, se presten en forma adecuada y oportuna.

La oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población del país."Subrayado fuera de texto.

"ARTICULO 4.- Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratoria establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales."

"ARTÍCULO 7.- Trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud. Además de los requisitos legales, quienes estén obligados al pago de los servicios, no podrán condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación de los servicios.

Cuando en el trámite de las cuentas por prestación de servicios de salud se presenten glosas, se efectuará el pago de lo no glosado. Si las glosas no son resueltas por parte de la institución prestadora de servicios de salud, IPS, en los términos establecidos por el reglamento, no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.

En el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro.

Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades territoriales y el FOSYGA, se deberán presentar a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas. Vencido este término no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias." Subrayado fuera de texto.

"ARTICULO 17.- Hechos sancionables por el incorrecto manejo de los recursos del sector. Sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal, los representantes legales de los departamentos, distritos, municipios, directores de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones y del sector salud en las entidades territoriales, se harán acreedores por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, a la sanción prevista en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, cuando:

1. No acaten las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud;

5. Incumplan lo establecido en el presente decreto sobre la aplicación de los recursos del fondo de salud;

6. Desatiendan las previsiones legales referentes al flujo de recursos del sector salud y al adecuado, oportuno y eficiente recaudo, administración, aplicación y giro de ellos." Subrayado fuera de texto.

Se dice que en la actualidad los hospitales públicos no tienen flujo de caja suficiente para prestar los servicios, pero que una vez prestados, las Empresas Promotoras de Salud o las Administradoras del Régimen Subsidiado no cancelan a tiempo, debido a la "ineficacia" de las normas creadas para presionar la oportunidad de los pagos, que en algunos casos llegan a recaudarse a los 120 días, pues no operan las consecuencias pecuniarias y las responsabilidades que han sido previstas para los morosos.

Esta situación, no sólo por cuanto las cuentas que presentan los prestadores de salud tampoco se encuentran establecidas como títulos ejecutables por jurisdicción coactiva, sino por la naturaleza contractual de dichos créditos, que tal y como ya se advirtió (Artículo 195-6 Ley 100 de 1993) se rigen por el derecho privado.

No obstante lo anterior, si el pago del servicio no proviene de una relación eminentemente contractual sujeta a la liberalidad de las partes, sino de una disposición legal que lo impone (P.ej. las Direcciones Seccionales de Salud, cuando la atención se haya dado a las personas vinculadas al sistema y sean personas con capacidad limitada de pago, para obtener el pago del excedente no cubierto), en consideración de ésta Dirección sería viable subrogar el crédito en las mismas condiciones ya aludidas frente a las cuotas de recuperación.

3. Ingresos por venta de medicamentos y arrendamientos.

En cuanto a estos recursos, en la medida que provienen del giro comercial de las ESE¿s y no del ejercicio de su actividad administrativa ni de la prestación del servicio público de salud, su cobro está exceptuado de la jurisdicción coactiva, de tal forma que sólo podrán ejecutarse por vía de la jurisdicción ordinaria.

CONCLUSIÓN

De ésta manera, en concepto de ésta Dirección las Empresas Sociales del Estado Distritales podrán ejecutar por jurisdicción coactiva las cuotas de recuperación y los recursos por la prestación de servicios de salud cuyo pago se origine en disposición legal, siempre que estén contenidos en alguno de los títulos expresamente reseñados por el artículo 68 del CCA. Frente a los demás ingresos no son ejecutables por jurisdicción coactiva, a pesar de que las ESE¿s tienen legalmente asignada ésta prerrogativa para el cobro de las acreencias a su favor; y si bien éstas instituciones tienen como función la prestación del servicio de salud en condiciones de eficiencia y para ello el legislador ha querido que sean autosuficientes y que en lugar de producir pérdidas sean rentables, ello no le otorga necesariamente a sus créditos la condición de exigibles por jurisdicción coactiva.

Esperando haber atendido con claridad sus inquietudes.

Atentamente,

MANUEL AVILA OLARTESALCEDO

AMPARO LEÓN

Subdirector de Conceptos

Directora Jurídica Distrital (e)

Oscar Espinosa G- 1525

NOTAS DE PIE DE PÀGINA:

1 Sentencia C-666/00. Expediente D-2706. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 112 de la Ley 6 de 1992. MP Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. 8 de junio de 2000.

2 "Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1298 de 1994 y la Ley 60 de 1993 sobre los Fondos de Salud de carácter departamental, distrital y municipal y se dictan otras disposiciones.