RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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Dependencia 2214200 Bogotá DC, Agosto 31 de 2005 Concepto 033 de 2005 Doctora MARIELLA BARRAGÁN BELTRAN Directora Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital Ciudad.- Radicación 2-2005-38027 Asunto: Su solicitud de consulta ante el Consejo de Estado sobre viabilidad de reconocimiento y pago de bonificación Especial de Recreación. Radicado 1 - 2004 - 51169. Ver el Decreto Nacional 404 de 2006 Cordial Saludo, Doctora Mariella. Hemos recibido el oficio del asunto, mediante el cual usted solicita elevar consulta ante el Consejo de Estado en relación con viabilidad de reconocimiento y pago de bonificación Especial de Recreación para aquellos servidores Distritales que se vincularon en vigencia de los Decretos 1133 y 1808 de 1994, buscando claridad sobre como se debe adecuar jurídicamente el tema a partir de 1994, para cuyo efecto nos permitimos señalarle lo siguiente: Previamente a considerar su petición hemos efectuado un análisis sobre tema, y en importancia a que hay suficiente claridad normativa sobre el asunto, tanto porque las disposiciones que regulan los aspectos prestacionales de los servidores públicos así lo indican, como porque el propio Consejo de Estado se ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre el asunto, permitiendo así, obtener una óptica en la cual las autoridades Distritales se pueden apoyar para adoptar las decisiones correspondientes en un plano de igualdad laboral y acatamiento al orden jurídico. En tal virtud, se estima innecesario tramitar el concepto ante la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, con base en las siguientes consideraciones de orden general. 1. RÉGIMEN LEGAL DE LA BONIFICACIÓN ESPECIAL DE RECREACIÓN 1.1. Aspectos generales. La bonificación especial de recreación fue creada mediante el Decreto Nacional 451 de 1984, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la ley 52 de 1983, a través del cual se dictaron disposiciones en materia salarial para servidores públicos del orden nacional. En efecto, en el artículo 3º del citado Decreto se consagró: "Los empleados que adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas dentro del año siguiente civil de su causación, tendrán derecho a una bonificación especial de recreación en cuantía de dos (2) días de la asignación básica mensual que le corresponde en el momento de causarlas. El valor de la bonificación no se tendrá en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y se pagará dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del disfrute de las vacaciones." La anterior disposición sigue vigente y para el caso de los servidores de la Administración Central Distrital, el pago de dicha bonificación se hizo efectiva para todos los funcionarios a quienes se le reconocieron vacaciones a partir del 1º de septiembre de 2002, esto es, desde la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002. Así las cosas, para efectos de determinar si es viable o no su reconocimiento a los funcionarios vinculados antes, durante y después de la vigencia de los Decretos 1133 y 1808 de 1994 es necesario examinar en primer lugar lo relacionado con la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y en segundo lugar, lo atinente a la naturaleza jurídica de la bonificación especial de recreación, para posteriormente entrar a analizar el proceso de reconocimiento y pago. 2. COMPETENCIA PARA FIJAR EL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Sobre la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 18 de julio de 2002, radicación 1393, señaló: "Según el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales - ley marco o cuadro - y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para, de un lado, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, de otro, regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales. Por su parte, el artículo 313.6 ibídem establece que corresponde a los Concejos municipales determinar "las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos...", y el 315.7 atribuye a los alcaldes la potestad de fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, con arreglo a los acuerdos correspondientes. En desarrollo de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f), el Congreso de la República expidió la ley 4ª de 1992, en cuyo artículo 12 dispuso: "El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional." Por su parte, el artículo 129 del decreto 1421 de 1993 contempló que: "Regirán en el Distrito y en sus entidades descentralizadas las disposiciones que se dicten en desarrollo del artículo 12 de la ley 4ª de 1992." El artículo 12.8 ibídem atribuyó al Concejo la facultad de "determinar la estructura general de la administración central (...) adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.", y el 38.9 otorgó al alcalde la potestad de determinar los emolumentos de los empleos de la administración central, con arreglo a los acuerdos correspondientes, todo lo cual está en armonía con lo dispuesto en los artículos 313.6 y 315.7 constitucionales". (negrillas originales). Bajo tales consideraciones, la citada Corporación a través del concepto que se cita, concluye que el régimen salarial de los empleados públicos de la administración central del Distrito es fijado de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el Gobierno Nacional, el Concejo Distrital y el Alcalde Mayor. El Concejo tiene la facultad para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, y el Alcalde Mayor fija los emolumentos de los empleos de sus dependencias, con arreglo a los acuerdos correspondientes y dentro de los límites señalados por el Gobierno Nacional quien a su vez establece el régimen prestacional, con base en los criterios fijados por el legislador. En el mismo concepto la alta Corporación respondió: "La administración pública distrital sólo debe reconocer y pagar a los empleados públicos las prestaciones establecidas por las autoridades competentes conforme a la Constitución Política, liquidadas con base en los factores salariales establecidos en la ley, aplicando los regímenes respectivos en la forma señalada en los decretos 1133 y 1808 de 1994. 2. y 4. El régimen prestacional específico aplicable a los empleados públicos distritales es el que estableció el legislador para esta clase de servidores en el orden territorial, al que en forma indicativa se hizo alusión y en las disposiciones concordantes y complementarias, tanto respecto de los que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto 1333 de 1986 y con anterioridad a la fecha en que entraron a regir los decretos 1133 y 1808 de 1994, como de los que lo hicieron con posterioridad a la vigencia del decreto 1333 y antes de los decretos 1133 y 1808, por cuanto el régimen aplicable siempre es el legal y este no sufrió modificaciones en estos interregnos. Todas las autoridades deben ejercer sus competencias en cumplimiento del principio de legalidad y, por tanto, el fundamento de los reconocimientos será la aplicación de las normas expedidas por el legislador que consagran las prestaciones y los factores para su liquidación." 3. Naturaleza jurídica de la bonificación de recreación. Partiendo de lo señalado en cuanto que el legislador otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Decreto Nacional 451 de 1984 "Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial para el personal que presta sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas del orden nacional", norma a través de ésta se creó la bonificación especial de recreación. Por lo planteado resulta importante dilucidar previamente la distinción entre factores salariales y prestaciones sociales, criterios que servirán para definir la naturaleza jurídica de la bonificación especial de recreación. Para ello, acudiremos a la noción que sobre el tema ha señalado el Consejo de Estado. La Sala de Consulta del Servicio Civil, en concepto del 26 de marzo de 1992 expresó: "Prestación social: Es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie servicios y otros benéficos, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o establecidas en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación del trabajo con motivo de la misma". (negrilla fuera del texto). La misma Corporación, en concepto del 6 de diciembre de 1967, recogido por la doctrina y la jurisprudencia, definió que debe entenderse por salario, señalando que: "Tanto en el sector público como en el privado, debe considerarse como sueldo o salario para los efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea, por su habitualidad, propósito y circunstancias, la de remunerar los servicios personales del trabajador en benéfico directo y principal de éste,... siempre que las asignaciones tengan como destinación la de remunerar el trabajo". Con base en los criterios fijados por la doctrina y la jurisprudencia, puede indicarse que la diferencia entre uno y otro concepto, básicamente radica en que las prestaciones sociales están destinadas a cubrir riesgos o necesidades del trabajador y los factores saláriales están orientados a remunerar intrínsicamente la prestación misma del servicio, es decir, se reciben como contraprestación o retribución directa de la actividad realizada por el trabajador. Además de lo señalado, para el caso de los servidores públicos Distritales, los factores salariales son aquellos consagrados en una disposición legal y que hacen parte del salario percibido por el funcionario o servidor público, los cuales, además del salario básico mensual, son aquellos consagrados en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. Por su parte, las prestaciones sociales se hallan definidas a través del Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 5º, dentro de las cuales están las vacaciones y la prima de vacaciones. Debe advertirse como consecuencia de lo ya manifestado, que según el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública de fecha 1º de agosto 2003, citado en la Circular 001 de 2003 expedida por la Secretaría de Hacienda y el Departamento Administrativo del Servicio Civil, la bonificación especial de recreación es una prestación social. En efecto, en este concepto se expresa: "... la noción de salario se circunscribe al pago como retribución directa del servicio que presta, en tanto que la prestación cubre los riesgos y necesidades que se originan durante la relación de trabajo o con ocasión de ella, y se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados. De esta manera ha venido considerando que la bonificación especial de recreación es prestación social, ya que no remunera directamente el servicio y si la necesidad de un auxilio adicional para las vacaciones, concedidas, en la legislación actual, como una prestación social, estando, por consiguiente, en íntima relación con la misma". 4. PRESCRIPCIÓN. Para el caso en examen es importante evaluar en el proceso de reconocimiento en cada caso el fenómeno jurídico de la prescripción, efecto jurídico que es un modo que puede servir tanto para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), como para extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Opera por el simple paso del tiempo y tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho intrínseco. Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera diáfana expresó: ".. Con todo, podría argumentarse que, de todas maneras, la Corte Constitucional debe entrar a conocer de fondo la norma demandada, pues de acuerdo con el artículo 4º del CST ella podría estar vigente para los trabajadores a quienes no se les aplica el Código Laboral, por cuanto "las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresa, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este código sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten". Sin embargo, ese razonamiento no es de recibo, como quiera que el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral expresamente señala el término de prescripción para "las acciones que emanen de las leyes sociales". Así pues, las leyes sociales no sólo son aquellas que rigen relaciones entre particulares, sino que son las normas que regulan el tema laboral, por lo que es una denominación referida a la relación de subordinación entre patrono y trabajador y no a su status. En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues "la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales". (Subrayado hace parte del texto) El derecho positivo que regula las relaciones entre el Estado y sus servidores regulado de una manera especifica la extinción de los derechos laborales en las siguientes disposiciones: 4.1. Decreto Nacional 3135 de 1968, "Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. "Artículo 10º.- Sólo se podrán acumular vacaciones hasta por dos (2) años, por necesidades del servicio y mediante resolución motivada. Cuando no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, sin que medie autorización de aplazamiento el derecho a disfrutarlas o a percibir la compensación correspondiente, conforme a lo que más adelante se establece, prescribe en tres (3) años. Si se presenta interrupción justificada en el goce de las vacaciones, el empleado no pierde el derecho a disfrutarlas en su totalidad. Es prohibido compensar las vacaciones en dinero; pero el jefe del respectivo organismo puede autorizar que se paguen en dinero, hasta las correspondientes a un (1) año en casos especiales de perjuicio en el servicio público. Los empleados públicos que salgan en uso de vacaciones tienen derecho al pago anticipado de ellas.Cuando un empleado público o trabajador oficial quede retirado del servicio sin haber hecho uso de vacaciones causadas, tiene derecho al pago de ellas en dinero, y se tendrá como base de la compensación el último sueldo devengado. Tal reconocimiento no implica continuidad en el servicio. Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual". 4.2. Decreto Nacional 1848 de 1969, "Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.""Artículo 46º.- Acumulación de vacaciones. 1. Las vacaciones no son acumulables sino en los siguientes casos: a. Cuando se trate de labores técnicas, de confianza o de manejo, para las cuales sea especialmente difícil reemplazar al empleado por corto tiempo; y b. Cuando se trate de empleados que prestan sus servicios en lugares distantes de la residencia de sus familiares. 2. La acumulación debe decretarse por medio de resolución motivada, cuando fuere el caso, conforme a lo dispuesto en este artículo. De ello se dejará la correspondiente constancia en la respectiva "hoja de vida" del empleado o del trabajador oficial. Parágrafo.- La acumulación solamente puede hacerse por las vacaciones correspondientes a dos (2) años de servicios y su goce debe decretarse dentro del año siguiente. Cuando no se hiciere uso de las vacaciones causadas y decretadas, o el empleado no las solicitare dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la fecha en que deben ser ordenadas, comenzará a correr el término de prescripción de las mismas. Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual." 4.3. Decreto Nacional 1045 de 1978 "Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional". "Artículo 23º.- De la prescripción. Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere huso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho. El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia. Solo se podrán aplazar hasta las vacaciones correspondientes a dos años de servicio y por las causales señaladas en este decreto." 5. CONCLUSIONES. Con base en las consideraciones precedentes, consideramos que la naturaleza jurídica de la bonificación especial de recreación, es una prestación social y por tanto su pago y reconocimiento procederá conforme a las siguientes reglas: 5.1. El reconocimiento y pago de la bonificación especial de recreación para todos los servidores públicos del sector central del Distrito Capital, tiene fundamento legal a partir de la expedición por parte del Gobierno Nacional del Decreto 1919 de 2002, cuya vigencia comenzó desde el 1º de septiembre del mismo año, a través del cual se fijó el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial, en consecuencia, desde ésta fecha no existe discusión alguna sobre el alcance de su beneficio. De tal forma, al existir claridad en su consideración jurídica como prestación social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, ésta bonificación debe ser reconocida a aquellos servidores públicos de la administración central Distrital, a quienes se les haya efectuado reconocimiento de vacaciones a partir del 1º de septiembre de 2002. 5.2. Para aquellos servidores públicos que se vincularon a la administración central Distrital con posterioridad a la expedición de los Decretos 1133 y 1808 de 1994, procede el reconocimiento y pago de la bonificación especial de recreación, empalmando en su derecho con las disposiciones contenidas en el Decreto Nacional 1919 de 2002. En éste criterio es importante que la Administración obre de conformidad con las reglas de prescripción tal como se mencionará más adelante. 5.3. Ahora bien, para los servidores públicos vinculados a la administración central Distrital antes de entrar de la vigencia los Decretos 1133 y 1808 de 1994, no les procede derecho o reconocimiento alguno, pues no estaban cobijados por el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, hasta empalmar con el régimen general que vino a modificar esa situación con ocasión de la entrada en vigencia el Decreto Nacional 1919 de 2002, según el cual se hizo extensivo en sus disposiciones a todos los servidores públicos independientemente de la fecha de vinculación. Este razonamiento se explica en razón a que con el vigor de los Decretos Nacionales 1133 y 1808 de 1994, y hasta la promulgación del Decreto Nacional 1919 de 2002, coexistieron en el Distrito Capital en su oportunidad dos regímenes jurídicos en materia prestacional. 5.4. Para el reconocimiento y pago en los términos aquí anotados debe tenerse en cuenta el término de prescripción que establece la ley para el reclamo y disfrute de las prestaciones de los servidores públicos en los términos anotados, teniendo en cuenta en cada caso, las eventuales reclamaciones que oportunamente hayan sido presentadas y que hayan tenido efecto de interrupción del transcurso del tiempo por prescripción. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en materia de derecho laboral administrativo tienen una regla general de prescripción de tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, o se haya interrumpido por una sola vez, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en la ley como la señalada de manera especifica para vacaciones contenida en el Decreto Nacional 1045 de 1978, artículo 23 en la que se expresa...." DE LA PRESCRIPCIÓN. Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro años, que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho. El aplazamiento de las vacaciones interrumpe el término de prescripción, siempre que medie la correspondiente providencia. Solo se podrán aplazar hasta las vacaciones correspondientes a dos años de servicio y por las causales señaladas en este decreto." (Subrayado y destacado es fuera de texto) El simple reclamo escrito del servidor, recibido por el empleador acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual comienza a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente. En los anteriores términos damos respuesta a la consulta formulada, sobre la cual estamos dispuestos a atender cualquier inquietud adicional. Cordial saludo,
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