RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C.

Concepto 003 de 2006

Junio 28 de 2006

Doctora

Ciudad

Radicación 2-2006-25034

 Ver los Conceptos de la Sec. General 25 y 37 de 2007; 049 de 2008;  Ver el Concepto del Consejo de Estado 1855 de 2007

Respetada Doctora Martha Eugenia:

Recibimos su solicitud de concepto, donde se consulta sobre algunas inquietudes referentes a las operaciones administrativas de demolición de construcciones programadas por la Alcaldía Local; para lo cual su despacho realiza las siguientes preguntas:

1. Al trasladarse el Despacho junto con las demás instituciones a los lugares de demolición y no ser permitido la entrada al inmueble, ¿Cuál sería la actuación a seguir, especialmente en aquellos casos en que no se previó la demolición del cerramiento alrededor de la construcción?

2. Estando en cada uno de los inmuebles materia de demolición con personas dentro de los mismos con renuencia a desocuparlos, ¿Qué trámite practicaría la Alcaldía Local con el objeto de ejecutar la orden proferida?

3. Con base en lo anterior, quiero saber el sustento legal para poder materializar la orden de demolición, en el evento que el propietario o morador no permite el ingreso de las autoridades al inmueble respectivo.

4. Solicito igualmente se me especifique en que consiste utilizar la fuerza para lograr el cumplimiento de la Resolución que ordena la Demolición.

Al respecto y teniendo en cuenta que la consulta versa sobre la ejecutoriedad de una orden de policía, esto es, de una resolución que ordena la demolición de unos inmuebles por violación a las normas urbanísticas ¿específicamente la no presentación de la licencia de construcción-, nos permitimos responder a los interrogantes de la siguiente forma:

La ley 388 de 1997 "por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones"¹, establece dentro del artículo 103, las infracciones urbanísticas señalando en el parágrafo 1 que "Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas".

El numeral 5 del artículo 104 de la ley 388 de 1997, señala como sanción urbanística "La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma".

El Código Nacional de Policía, señala que todo el que realice contravención de policía será responsable, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de autoridad y enajenación mental; en particular prevé en el artículo 186 como medida correctiva la demolición de la obra y el artículo 198 establece que en caso de incumplimiento de la demolición, por el responsable de ésta, la construcción o reparación, se hará por empleados municipales a costa del infractor.

Por su parte el Código de Policía de Bogotá, Acuerdo 79 de 2003, en el artículo 23, señala que quienes adelanten obras de construcción, además de observar todas las normas sobre construcción de obras y urbanismo, deberán obtener los conceptos previos y las licencias a que haya lugar.

La competencia, para imponer la sanción está en cabeza de los alcaldes locales, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993; el numeral 4 del artículo 103 de la Ley 388 de 1997 y el numeral 13.3 del artículo 193 del Código de Policía de Bogotá.

Como se observa la demolición hace parte de las medidas correctivas, la cual debe ser impuesta, en el caso específico, como consecuencia de una infracción urbanística, siguiendo el procedimiento policivo señalado en la ley y garantizando la aplicación efectiva del debido proceso de los querellados y una controversia de los hechos argumentados en la defensa.

En consecuencia y como sanción que se determina por la misma ley, el Alcalde Local, una vez en firme la decisión, deberá ejercer la actividad de policía, esto es, la ejecución de la función de policía, la cual amerita dependiendo de los casos un ejercicio reglamentado de la fuerza. Es decir materializar la utilización de una medida correctiva en cabeza de la administración, pero a cargo del querellado, con posterioridad al incumplimiento o renuencia del infractor a realizar la respectiva demolición de la obra.

Vale la pena resaltar, que una vez impuesta la respectiva medida y en firme la decisión, a los querellados no les asiste el derecho de oponerse a la medida correctiva, pues precisamente es dentro del proceso que se tienen la oportunidad procesal o extraprocesal para ejercer toda la carga de prueba y controvertir el acto publicitado ejerciendo los recursos de ley. Sin embargo es de señalar que la ejecución de la medida tiene un límite impuesto por la ley, en el sentido de aplicarse dentro del término concedido en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, antes de la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos.

Desde este punto de vista, encontramos que la decisión de la Alcaldía Local de Usaquén, se encuentra en firme y que la sanción correspondiente -demolición-tiene fundamento jurídico en la Ley 388 de 1997.

Tanto el Código de Policía Nacional como el de Bogotá, disponen un capítulo para determinar los criterios para el empleo de la fuerza, señalando que esta se utiliza por los miembros de la Policía ¿ en este caso Metropolitana- para impedir la perturbación de la convivencia ciudadana y para restablecerla, entre otros casos, para hacer cumplir las decisiones y órdenes de la autoridades judiciales y de policía. Es de anotar que la utilización de la fuerza se hace de manera proporcional y racional, esto es sin detrimento de la integridad física de las personas; para lo cual de acuerdo con el artículo 152 del Código de Policía de Bogotá, deben escoger entre los medios más eficaces, aquellos que causen menos daño a la integridad de las personas y de sus bienes.

De igual forma en el artículo 153 del Código señalado se establecen los criterios para la utilización de la fuerza:

1. Que sea indispensable; es decir que la fuerza sólo será utilizada cuando la convivencia no pueda preservarse de otra manera;

2. Que sea legal o reglamentaria, teniendo en cuenta que los medios utilizados deben estar previamente autorizados por una norma;

3. Que sea proporcional y racional para evitar daños innecesarios, y

4. Que sea temporal es decir utilizada por el tiempo indispensable para restaurar la convivencia ciudadana.

Es importante tener en cuenta que para el ejercicio de la fuerza, en el caso de las demoliciones se deben realizar por intermedio de los oficiales y agentes de policía, quienes actúan y ejecutan el poder y la función de policía.

Al respecto vale la pena citar la Sentencia C-403 de 2006 de la Corte Constitucional², que señala que la policía "despliega por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía".

Sin embargo, la ejecución de la orden de policía ¿ demolición- no trae intrínseco la utilización de la fuerza, pues previo a la ejecución de la orden y teniendo en cuenta que la medida se comunicó con anterioridad a los querellados- infractores, éstos pueden disponer de lo propio para que la medida se realice dentro de una relativa calma.

Por otro lado, la utilización de la fuerza y la irrupción al inmueble objeto de la demolición, no se puede considerar como un atropello a la intimidad de los propietarios ni los moradores del lugar, así como tampoco es pertinente la aplicación de la figura del allanamiento en el supuesto de la entrada de los funcionarios que realizan la orden de demolición y frente a la cual no están de acuerdo los propietarios.

Es importante tener en cuenta que el allanamiento solo procede en los siguientes eventos:

1. Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 ¿ artículo 219, 220 y ss), procede el registro y allanamiento con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado. Este procedimiento será realizado por la policía judicial. Teniendo en cuenta que este procedimiento afecta la intimidad de las personas, la orden de allanamiento sólo podrá expedirse cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción, o los objetos producto del ilícito.

2. Código del Menor ¿ artículo 43 del Decreto 2737 de 1989 -, procede cuando el defensor de familia establezca sumariamente que un menor se encuentra en situación de grave peligro, procederá a su rescate a efecto de prestarle la protección necesaria; y si las circunstancias así lo ameritan, ordenará, mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se hallare, para lo cual podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública, la cual no podrá negarse a prestarlo.

En consecuencia, no es jurídicamente técnico que la ejecutabilidad de la medida ¿ demolición ¿ se le asimile a un allanamiento, pues es intrínsico a un acto administrativo que la autoridad en este caso administrativa y de policía ordene su cumplimiento y de ser necesario utilice los medios coercitivos para su efectividad. Esta situación no obsta para que la autoridad utilice unos protocolos al momento de la ejecutabilidad de dicho acto.

Teniendo en cuenta que la diligencia a adelantar por la administración, se realiza dado que el querellado incumplió su deber de demoler, impuesto como culminación de un proceso policivo por infracción a la norma urbanística, se sugiere que las autoridades desarrollen un protocolo para que la medida se realice sin contratiempo alguno:

1. El Alcalde local o la autoridad competente, deberá advertir que se va a ingresar a los predios para dar cumplimiento a la orden de policía contentiva en una resolución debidamente ejecutoriada; y se le puede conceder un plazo prudencial de 10 o 15 minutos para que los moradores o propietarios dispongan lo pertinente para su salida del inmueble y evitar los posibles daños a la integridad de las personas habitantes del sitio.

2. Si transcurrido el tiempo no se recibe por parte de los moradores o propietarios del lugar respuesta, la autoridad de policía nuevamente debe advertirlos por segunda vez, de la entrada a los predios para realizar la medida y conceder nuevamente un tiempo de 10 ó 15 minutos.

3. Si transcurrido el termino no se hacen presentes, se debe dejar constancia en el acta y proceder a dar la orden de entrada al inmueble para realizar el procedimiento; previa constatación de la no existencia de personas dentro del lugar que pudieran ser afectadas al momento de la demolición.

4. De los bienes muebles existentes y que no sean recogidos por los propietarios del lugar, se deberá levantar documento anexo al acta correspondiente y dejarlos a disposición de los propietarios en una bodega a cargo de los mismos.

5. En el evento de presentarse desorden público promovido por los habitantes, moradores, propietarios ó vecinos del lugar, previa concertación se deberá dar la orden a la Policía Metropolitana para que controlen la situación y utilicen de manera proporcional la fuerza, a efectos de proceder con la diligencia de demolición. Debe advertirse que el cerramiento al que hace referencia debe removerse, en la medida en que circunda la edificación que se pretende demoler.

De los anteriores procedimientos, se resalta la importancia de la elaboración del acta de manera pormenorizada y como garantía para su eventual y posterior control, la utilización de diferentes medios de filmación o audio

En los anteriores términos respondemos la consultada formulada por usted. Quedamos atentos para resolver cualquier duda adicional que se origine en este asunto.

Cordialmente,

Copia de Información: Dra. OLGA BEATRIZ GUTIÉRREZ ¿ Subsecretaria de Asuntos Locales Secretaría de Gobierno