RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D. C.,

Concepto 012 de 2007

Febrero 16 de 2007

Doctora

Directora Desarrollo de Talento Humano

Secretaría Distrital de Salud

Ciudad

Radicación 2-2007-7871

Respetada doctora Sandra Liliana:

Atendiendo su comunicación radicada según se cita en el asunto, mediante la cual consulta los interrogantes que más adelante se indican, de la cual igualmente se recibió por traslado del Departamento Administrativo del Servicio Civil, solicitud que en el mismo sentido Usted le formulara a dicho organismo, le manifiesto:

Su solicitud hace relación al cumplimiento del fallo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo proferido por el ad quem¹, cuya orden precisa proferida por la Judicatura consiste en "reintegrar al señor¿. en el cargo de Director del Hospital Primer Nivel de Atención - 114 - Código 071025 o a otro de equivalente categoría y remuneración", como consecuencia de la nulidad por desviación de poder del Decreto 538 de 1993, suscrito por el entonces Alcalde Mayor y el Secretario de Salud, mediante el cual declararon insubsistente el nombramiento del ciudadano.

No obstante que no se acompañaron anexos a la solicitud, una vez consolidada la información por parte de la Secretaría de Salud se convocó a reunión a efectos de informarnos de nuevos elementos de juicio sobre el particular, reunión que se celebró el 7 de febrero de la presente anualidad, en la cual se hizo entrega de copia del concepto emitido para la Secretaría Distrital de Salud por la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social, Concepto No 9379 del 19 de enero de 2007.

El Departamento Administrativo del Servicio Civil no hizo pronunciamiento alguno sobre el caso, limitándose a dar traslado de su consulta, como tampoco la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Salud allegó concepto jurídico sobre el particular.

Igualmente, se registra como antecedente, la comunicación del 31 de enero de 2007, suscrita por el beneficiario de la sentencia y su apoderado, donde manifiestan:

"teniendo en cuenta que en el Hospital de Usme no existe Gerente en propiedad y cumpliendo éste las condiciones del fallo en mención, por ser el mismo y con las mismas características en que laboraba, en el momento de producirse la insubsistencia, estamos dispuestos a aceptar el reintegro en la gerencia de dicho hospital, a partir de la fecha que usted considere pertinente".

La normatividad vigente que regula el cargo de Gerente de la E.S.E., al momento del cumplimiento del fallo objeto de la consulta, es el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, publicada el 9 de enero de 2007, el cual dispone:

En consecuencia procedemos a absolver sus interrogantes en los siguientes términos:

Respuesta:

Ahora bien, lo primero es partir, además del marco normativo expuesto, de la base que la Secretaría Distrital de Salud encuentra que el cargo de Director del Hospital Primer Nivel de Atención - 114 - Código 071025, cargo que ostentaba el ciudadano Guillermo Guerrero Gutiérrez al momento de su desvinculación, es equivalente hoy en día al cargo de Gerente de Empresa Social del Estado, tal como se expresa en este interrogante.

A partir de ello, y del contenido de la orden judicial, "reintegrar al señor¿. en el cargo de Director del Hospital Primer Nivel de Atención - 114 - Código 071025 o a otro de equivalente categoría y remuneración",

Así entonces, debe hacerse precisión en que el término a utilizar es el de reintegrar y no incorporar empleado en la consulta elevada , ya que el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, respecto de esta figura determina su procedencia así:

Por tanto, la orden de reintegro se da exclusivamente derivada, como se dijo, de la sentencia judicial. Luego, para satisfacer la orden judicial debe darse cumplimiento en los estrictos términos señalados en aquella.

Así las cosas, si la Secretaría de Salud posee actualmente cargo de Gerente de E.S.E, vacante, y ha determinado que éste es equivalente al cargo de Director que desempeñaba el demandante, procede cumplir el reintegro en alguno de ellos, en los términos de la sentencia, más aún ante la petición del beneficiario.

Respuesta: Al respecto se debe indicar que para el momento del retiro del servicio el cargo era de libre nombramiento y remoción, empero actualmente es un cargo de período institucional², regulado por la ley, como antes se anotó.

Para una mayor claridad, respecto de la aplicación del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, cabe establecer los siguientes supuestos de hecho derivados de la citada consagración normativa para el caso del período de los gerentes de las E.S.E Distritales, anotando que para el caso concreto se analizarán las citadas con los literales A, D, E y F:

Una vez reintegrado el ciudadano no aplicaría la hipótesis A, ya que no se cumple el fundamento de hecho de haberse posesionado el nuevo jefe de la entidad territorial, el cual lo hará el 1 de enero de 2008.

Para el caso de la Hipótesis E, no aplica tampoco ya que el ciudadano no viene desempeñando el cargo por concurso de méritos, ni tampoco ha sido reelegido antes de la vigencia de la Ley 1122 de 2007.

Tampoco operaría la hipótesis F, ya que esta hipótesis nos lleva al reemplazo de un gerente que hubiere sido nombrado por concurso de méritos, a la vigencia de la Ley 1122 de 2007.

Sólo resta examinar la hipótesis D, según la cual "los gerentes de las E.S.E de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, cuyo período de 3 años termina el 31 de diciembre o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008".

Sobre este punto hay que señalar que la orden de reintegro no tiene límite temporal, en consecuencia el período para el ejercicio del cargo se somete a los parámetros que establece la normatividad legal vigente, es decir hasta el 31 de marzo de 2008.

Al respecto, la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social, en el Oficio No. 9379 de fecha 19 de enero de 2007 señaló el alcance del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el sentido de que la provisión de los empleos de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, cuya vacancia absoluta se haya producido antes del 31 de diciembre del 2006, deberá efectuarse mediante concurso de méritos y su período será hasta el 31 de marzo de 2008.

Por lo antes dicho, de cumplirse el reintegro en el cargo de Gerente del Hospital de Usme, se estima que el concurso de méritos es reemplazado por la orden judicial y su período será hasta el 31 de marzo de 2008, al tenor del parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y el concepto 9379 del Ministerio de la Protección Social.

Finalmente, el señor Guerrero podrá participar en el concurso de méritos si así lo desea a efectos de continuar en el cargo de Gerente del Hospital de Usme, Nivel I, una vez concluya el citado período.

Respuesta: Nos remitimos a lo hasta aquí expresado.

Por último, es pertinente reiterar las Directrices emanadas de esta Secretaría, que tiene a su cargo coordinar la gerencia jurídica pública de Bogotá, D.C., en el sentido que los fallos judiciales deben cumplirse de manera oportuna e íntegra, de conformidad con el Decreto 714 de 1996 y la Circular 29 de 2006 del Secretario General de la Alcaldía Mayor, sobre la responsabilidad de cada órgano que es una Sección del Presupuesto de dar estricto cumplimiento a los fallos judiciales, oportunamente, y el procedimiento para pago de sentencias judiciales, en un esquema de prevención del daño antijurídico y la defensa de los intereses estatales.

Igualmente se solicita dar cumplimiento para próximas oportunidades, con los requerimientos que para la formulación de consultas deben cumplir las entidades y organismos distritales, contenidas en la Resolución 423 de 2002.

En estos términos damos respuesta a su solicitud, anotando que cualquier inquietud al respecto estaremos atentos a atenderla.

Cordial Saludo,