RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 47 de 2005

Diciembre 23 de 2005

Señor

Carrera 14 Nº. 93 B - 32 Oficina 305

Ciudad

Radicación 2-2005-58214

Respetado doctor Suárez,

He recibido su solicitud del Asunto, por medio de la cual interpone el recurso de reposición y en subsidio solicita la revocatoria directa del Decreto Distrital 368 de octubre 4 de 2005, "Por el cual se convoca a concurso de méritos para proveer de manera definitiva las vacantes de los Curadores Urbanos No. 1 y 4 de Bogotá D. C., se acepta una renuncia y se dictan otras disposiciones relacionadas con la materia".

Sustenta su requerimiento en que el 21 de septiembre presentó petición ante el Despacho del Alcalde Mayor, solicitando ser nombrado en el cargo de Curador Urbano Nº. 4 de la ciudad, dada la destitución de su anterior titular, arquitecto Germán Ruiz Silva, en virtud del Decreto Distrital 918 de 2001, "por el cual se designan los curadores urbanos de Bogotá para el próximo período de cinco (5) años y se conforma la lista de elegibles para llenar las vacantes definitivas que se presenten en las curadurías urbanas, entre el 1°. De enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2006", dado que en el artículo 2º de este acto administrativo, se conformó la lista de elegibles para suplir las vacancias presentadas en las Curadurías Urbanas en el período señalado, y dentro de la misma usted aparece como primer opcionado.

Señala además que recibió como respuesta a su petición el Decreto Distrital 368 de 2005 indicado, y que en la expedición de dicho acto la Administración Distrital, incurrió en una absurda interpretación normativa según la cual el Decreto 918 de 2001, que estableció la lista de elegibles para los cargos de curadores, ya no estaba vigente al momento de presentarse la vacante de la Curaduría Urbana 4ª de Bogotá.

Así mismo, expone que el acto acusado (Decreto Distrital 368) afectó derechos de particulares, dado que éste no regula situaciones generales no siendo por tanto acto de carácter general, sino de contenido particular y concreto, por lo que debió haberle sido notificado a usted personalmente, conforme al artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.

Solicita además que, si la Administración, considera que contra el Decreto 368/05, no procede recurso alguno, se de aplicación al artículo 69, numerales 1 y 3 del Código Contencioso Administrativo, que señala que los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte en cualquiera de los siguientes casos:

Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Frente a sus peticiones le manifiesto lo siguiente:

Como primera medida, procedo a realizar un recuento de los hechos que suscitaron la expedición del Decreto Distrital 368 de octubre 4 de 2005, por medio del cual se convocó a concurso de méritos para proveer las vacantes de los Curadores Urbanos No. 1 y 4 de Bogotá, se aceptó la renuncia presentada por el Curador Urbano Nº. 1, y se encargó al Curador Urbano Nº. 5 de las funciones de la Curaduría Urbana Nº. 4 de Bogotá.

La Procuraduría General de la Nación, luego de adelantar un proceso disciplinario, confirmó en segunda instancia la destitución del arquitecto Germán Ruiz Silva, ordenada por la Procuraduría 2ª Distrital de Bogotá, de su cargo como Curador Urbano Nº. 4 de Bogotá; dicha sanción fue ejecutada por la misma Procuraduría, mediante Resolución de septiembre 26 de 2005.

A la vez, el Curador Urbano Nº. 1 de Bogotá, arquitecto Jaime Rodríguez Azuero, presentó renuncia a su cargo, a partir de enero de 2006.

A raíz de estos dos acontecimientos, la Administración Distrital, procedió a examinar, en derecho, las posibilidades existentes, para suplir las dos vacancias presentadas en las citadas Curadurías.

Así las cosas, dentro del análisis efectuado por esta Administración, se llegó a las siguientes conclusiones:

1. Que los curadores urbanos, son figuras creadas por el legislador nacional, como particulares que cumplen funciones públicas, con la finalidad de que estudien, tramiten y expidan licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios.

2. Que en tal sentido, es decir, por ser particulares que prestan funciones públicas, están sometidos al inciso 3º del artículo 123 de la Constitución Política que dispone que "La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".

3. Que las Leyes 388 de 1997, y 810 de 2003, determinaron que "a los curadores urbanos se les aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el estatuto de notariado y registro para los casos de vacancia en el cargo, vacaciones y suspensiones temporales y licencias.

4. Que a su vez la Ley 588 de 2000, "Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial", en su artículo 3º, establece que "la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años".

5. Que si bien el Decreto Distrital 918 de 2001, previo concurso de méritos, designó a los Curadores Urbanos de Bogotá para le período comprendido entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2005, y conformó en su artículo 2º una lista de elegibles con una vigencia de cinco (5) años, para llenar las vacantes de las Curadurías Urbanas, entre las fechas ya indicadas, dicha norma en concordancia con la normatividad nacional que regula la materia atinente a los curadores, perdió vigencia, por cuanto la lista allí conformada, efectivamente sí estuvo vigente pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2003, es decir, que tuvo vigencia durante los dos (2) años, que las leyes en virtud de la Constitución Política Colombiana le otorgaron y no podía ir más allá.

Con base en este análisis y conclusiones, se procedió a realizar las siguientes actuaciones mediante el Decreto 368 de 2005:

1. Se aceptó la renuncia del Curador Urbano Nº. 1 de la ciudad, a partir del 6 de enero de 2006, con lo cual se presenta una de las vacantes en las Curadurías de Bogotá.

2. Se encargó al actual Curador Urbano Nº. 5 de la ciudad, de las funciones del Curador Urbano Nº. 4, dada la destitución de este, y por último,

3. Se convocó a concurso público de méritos para proveer las vacantes presentadas en las dos curadurías citadas, es decir en la 1ª y la 4ª.

Señala usted en su petición, que recibió como respuesta a una solicitud presentada ante el despacho del Alcalde Mayor en la cual pedía ser nombrado como curador urbano Nº. 4 de la ciudad, la expedición del Decreto 368 de 2005, que nunca le fue comunicado en debida forma, lo cual debía hacerse según lo dispuesto por el artículo 44 del C.C.A., en tanto dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado o a su representante o apoderado, e indica que por tanto, se da por notificado del Decreto 368 de 2005, mediante la solicitud que ahora se resuelve, es decir el día 02 de diciembre de 2005, fecha de radicación de esta petición.

Frente a lo anterior, es necesario señalar que el Decreto 368 de 2005, no se expidió con la finalidad de poner término a su petición, sino que a la misma se le dio respuesta por medio de comunicación con radicación de la Secretaría General 2-2005-45259 de octubre 06 de 2005, en la cual se le indicó que no era procedente acceder a su petición de designación como Curador Urbano Nº. 4, por cuanto en la actualidad la lista de elegibles para proveer las vacantes de las Curadurías Urbanas de la ciudad, no se encuentra vigente, y a la vez se le remitió copia del Decreto 368/05, anexo copia de la citada respuesta.

Pero además, no era necesario notificarle el Decreto 368 de 2005, de forma personal, y además tampoco era necesario otorgar recursos de vía gubernativa contra el mismo, como quiera que dicho acto no revoca ninguno de contenido particular y concreto, por lo que no requería del consentimiento de ninguna persona, y además no se constituyó en un acto de contenido particular, lo que hizo este acto, fue regular un asunto general, como lo es la convocatoria a un concurso público de méritos y abierto.

Lo anterior además por cuanto, como ya lo hemos sostenido, la conformación de la lista de elegibles según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, es un acto preparatorio, que no constituye un derecho adquirido, sino una mera expectativa, lo cual significa que el Decreto 918 de 2001, no creó situaciones particulares en su favor, por lo cual lo que procedió a hacer la Administración, fue a derogar un aparte del mismo, para hacerlo acorde con la referida legislación nacional aplicable al caso concreto, por tanto no se hacía necesaria la notificación del acto conforme a lo ordenado por el Código Contencioso Administrativo, como usted lo afirma.

Ello además por cuanto la vigencia de la lista de elegibles tiene carácter general, por tal razón este punto es definido en la Ley nacional y dado que la ley no define situaciones particulares, pues, la ley según la Constitución Política, artículo 150, es general, abstracta e impersonal, fue ella la que determinó la vigencia de la misma independientemente de lo estipulado en el Decreto Distrital.

Entonces, el acto particular y concreto se habría dado si se lo hubiera excluido a Usted, de la lista de elegibles, al designar por ejemplo al segundo de dicha lista, por lo cual sí hubiera sido necesario solicitar su consentimiento; pero en este caso no se le excluyó, sino se que aplicó la vigencia de la lista de la Ley nacional.

Es decir, como ya se ha expresado, la aplicación de la Ley 588 de 2000, no puede supeditarse a su consentimiento, sino que es de obligatoria observancia.

Así las cosas, en su favor sólo existió una mera expectativa, que estuvo latente por un espacio de 2 años, pero expectativa que nunca llegó a configurarse, por dar aplicación expresa de la Ley nacional, es decir, nunca dejó de ser una expectativa que como tal jamás ingresó a su patrimonio, ella se mantuvo hasta diciembre 31 de 2003; y en esa fecha dejó incluso de ser expectativa.

Precisamente no se configuró el derecho, porque para que ello sea así se necesita que se presenten todos los supuestos y uno de ellos es que el derecho se adquiera de conformidad con las normas vigentes, lo que en este caso no sucedió según lo ya expuesto, y por lo que no se hizo necesario de conformidad con el C.C.A., notificarle personalmente el Decreto 368/05.

Además de lo anterior, y al margen de ello, a usted en respuesta a la petición presentada ante esta Administración en la cual solicitaba ser nombrado Curador Nº. 4, se le respondió el día 6 de octubre de 2005, según ya le indiqué, remitiéndole copia del Decreto 368 de 2005, por tanto, desde esa fecha Usted tuvo conocimiento del acto administrativo distrital ahora acusado, y precisamente tuvo tanto conocimiento de este, que interpuso acción de tutela, la cual fue admitida por Auto de 25 de octubre de 2005, y conocida por el Juzgado 36 Civil Municipal, acción que ya fue fallada en primera instancia por dicho Juzgado y fue desfavorable a sus pretensiones; actualmente se encuentra impugnada y en conocimiento del Juzgado 30 Civil del Circuito.

Es decir, Usted siempre tuvo conocimiento de este acto y luego de que la acción de tutela salió desfavorable a sus pretensiones, interpone esta solicitud, es decir, sólo hasta el 02 de diciembre de 2005, casi 2 meses después de la expedición del Decreto 368/05.

En virtud de lo expuesto no se considera procedente su solicitud de recurso de reposición interpuesto en contra del Decreto 368 de 2005, como quiera que por ser este un acto de contenido general no procede contra éste, el recurso referido.

Ahora bien, solicita usted en virtud del artículo 69 del Código Contencioso, ya citado, que sea revocado el Decreto Distrital 368 de 2005.

Precisamente, los actos administrativos se pueden revocar cuando son manifiestamente contrarios a la Constitución Política o a la ley ó cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Desde este punto de vista, el Decreto 368 de 2005, adquiere aún más fuerza, y ello es así por cuanto si se revisa su contenido, se encuentra que él fue expedido, precisamente para dar cumplimiento estricto a la Constitución Política, en su artículo 123, inciso 3º, y a las Leyes 388 de 1997, artículo 101, 810 de 2003, artículo 9 y 588 de 2000, artículo 3º. Razón por la cual el primero de los motivos señalados en el C.C.A., para revocar un acto administrativo no encuentra sustento en la práctica.

Pero además con él no se le causa un agravio injustificado a ninguna persona, ni en particular a usted, para que pueda ser revocado, conforme lo ordena el numeral 2º del Art. 69 del C.C.A., toda vez que existen razones de derecho que justifican no haber dado aplicación al artículo 2º del Decreto 918 de 2001, y en cambio haberlo derogado expresamente por medio del Decreto 368 de 2005.

Precisamente, según lo ya expuesto, lo que se hizo fue dar cumplimiento a la normatividad nacional y especialmente a la Constitución Política, después de determinar que la lista conformada en el Decreto Distrital 918 de 2001, perdió vigencia luego del 31 de diciembre de 2003, dado que, como ya se explicó la lista es una mera expectativa y nunca constituye un derecho adquirido, por cuanto éste nunca ingresa en el patrimonio de quien aparece en ella, en tanto no se den todos los supuestos para esto, como en este caso haber accedido al derecho de ser designado conforme a la normatividad sobre la materia.

No obstante, este acto no quiso afectarlo en sus derechos, ni causarle agravio alguno, como quiera que Usted tuvo efectivamente un derecho latente, pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2003, por lo tanto bien podía la Administración Distrital derogar la lista de elegibles del Decreto 918, por no estar vigente, sin requerir del consentimiento de quienes estaban incluidos en la misma y además ello es adecuado a derecho, por lo que no se considera necesario revocar ó en este caso derogar el Decreto Distrital 368 de 2005, por estar ajustado a la Constitución y a la Ley y no causar agravio injustificado a ninguna persona.

En conclusión, el Decreto Distrital 368 de 2005, ni contraría la Constitución Política, ni la Ley, sino que por el contrario le da aplicación a las mismas y además con él no se le causa agravio injustificado a nadie, por lo tanto no es posible acceder a su solicitud de revocatoria directa.

Respecto de su argumento según el cual la Administración ha cambiado de posición frente a la aplicación del Decreto Distrital 918 de 2001, según se ve de un concepto emitido a su nombre por parte del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y de una contestación de demanda del mismo Departamento, dentro de una acción de tutela, le reitero lo ya expresado por esta Administración en la contestación de su acción de tutela, interpuesta recientemente y ya referida para acceder al cargo de Curador Urbano Nº. 4.

Así, tanto el oficio 2-2003-23181, suscrito por la Subdirectora Jurídica del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, y la respuesta a la acción de tutela 03-1723, interpuesta ante el Juzgado 3º Civil Municipal de Bogotá, suscrita por el Dr. José Pablo Chalela Romano, se afirmó que en cuanto a la posesión de los Curadores Urbanos, no se aplica el Estatuto de Notariado y Registro, sino el Decreto Nacional 047 de 2002, por ser éste específico para los Curadores.

Indica usted que lo anterior, implica que la Administración ahora está asumiendo una posición diferente a la referida, al señalar que no se aplica el Decreto Distrital 918 de 2001, sino la reglamentación de Notariado y Registro.

No comparto su afirmación, por cuanto precisamente el argumento citado desvirtúa la tesis propuesta por usted, y reafirma la de la Administración, dado que tanto en el citado concepto, como en la respuesta a la tutela aludida, se indicó que frente a la posesión de los curadores no se aplica el Estatuto de Notariado (Ni el Decreto 1960 de 1970, ni la Ley 588 de 2000), toda vez que el Decreto Nacional 047 de 2002, que modifica el Decreto 1052 de 1998, que a su vez reglamentó las licencias de construcción y urbanismo, dispuso expresamente la forma en que los Curadores Urbanos deben tomar posesión.

Ello es así, dado que en cuanto a la posesión, podía válidamente el Gobierno Nacional reglamentar la forma de llevarla a cabo, por no tener este tema (la posesión), reserva legal alguna, es decir, él no debe ser reglamentado únicamente por medio de Ley en sentido formal, sino que bien podía el Gobierno Nacional determinar de forma diferente a como lo estipula el Estatuto de Notariado la forma de tomar posesión.

Precisamente en esos pronunciamientos se hacía alusión al término para que los curadores tomaran posesión. Por tanto en la medida en que el acto de posesión no implica restricción alguna al ingreso al servicio público, bien podía el Gobierno reglamentarla mediante Decreto, cuestión diferente es la vigencia de la lista de elegibles, que sí implica necesariamente discusión sobre el acceso, y por tener ella reserva de ley al constituir precisamente una forma de acceso al servicio, no pueden ni el Gobierno Nacional, ni el Distrital, reglamentarla de manera distinta a como lo ordenan las Leyes sobre la materia.

Entonces, afirmar como lo hizo el Departamento Planeación, que en cuanto a la posesión no se sigue el Estatuto de Notariado, sino la reglamentación nacional específica sobre la materia (Decreto 047 de 2002), se ajusta a la posición adoptada por la Administración Distrital y plasmada en el Decreto 368 de 2005, en cuanto a la reglamentación de los Curadores Urbanos, pues por existir reglamentación especial en un tema sin reserva legal, no se hace necesario acudir al Estatuto de Notariado.

Ahora bien, señala en su escrito que es consistente que la lista de elegibles tenga el mismo período para el que son elegidos los curadores, pues al ser diferente al período de éstos, si se presentara una vacancia de un curador dentro de los 5 años y con posterioridad a los 2 primeros, y la lista tuviere sólo duración de 2 años, no habría forma de reemplazar al curador, debiendo convocarse nuevamente a concurso, en detrimento de los principios de eficacia y economía que rigen las actividades de la administración pública.

A este respecto cabe decir, que si bien la eficacia y economía son algunos de los principios de la función pública enunciados en el artículo 209 de la Carta Política, no son ellos los únicos que deben ser acatados, en efecto, dicho artículo dispone que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Si se siguiera su argumentación, se diría igualmente por ejemplo, que tratándose de carrera administrativa, la lista de elegibles no debería caducar nunca, pues dado que el período de los funcionarios de carrera, en principio no tiene una duración fija, como bien lo afirma en su escrito, y depende de su desempeño en el cargo, entre otros aspectos, no debería volver a efectuarse un concurso luego del vencimiento de la lista, toda vez que por los principios de economía y celeridad debería acogerse a la lista ya constituida y hacerla valer hasta que los integrantes de la misma se agotaran.

No obstante, precisamente la lista tiene una finalidad y es hacer uso de ella durante un período, en este caso dos (2) años, para no tener que recurrir nuevamente a realizar un concurso dentro de este plazo, pero además para darle plena eficacia al mismo, precisamente la vigencia de la lista busca darle transparencia y mayor accesibilidad a quienes deseen participar en un concurso público para acceder a un cargo también público.

No encuentro fundamento para dar tratamiento diferente a como usted lo hace a los empleos de período fijo y con los que no lo tienen.

Pero además la vigencia de la lista busca que no se realice un concurso que permanezca eternamente, dado que el mismo pretende elegir a la persona más capaz en el desempeño de las funciones encomendadas, para lo cual se realizan exámenes específicos por medio de los cuales se evalúan conocimientos algunos constantes y otros variables, por ejemplo, en nuestro caso, normas vigentes sobre urbanismo y construcción.

Así las cosas, la determinación de la vigencia de la lista respeta el derecho a la igualdad de quienes aspiren a ocupar los cargos para los que se realiza el concurso, además de imparcialidad en la escogencia, estos también principios de la actuación administrativa, entendemos que es necesario aprovechar al máximo el esfuerzo administrativo y económico que significa para la Administración realizar el concurso, y consecuentemente conformar la lista de elegibles, durante el término de su vigencia, pero sin que con ello se vulnere entre otros el derecho a acceder a cargos públicos, la igualdad y la imparcialidad.

Con base en los fundamentos expresados, le reitero que no se considera procedentes sus solicitudes ni de recurso de reposición ni de revocatoria directa del Decreto 368 de 2005.

Cordial saludo,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

Copia de Información Dr. Gonzalo Cala. Subdirector (E) Jurídico DAPD