RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SECRETARÍA DE GOBIERNO

MEMORANDO

Radicaciones Alcaldía Mayor 2-2005-29642 y 1-2005-45105.

Teniendo en cuenta las reuniones del Comité Interinstitucional programadas para tratar el tema de los cerros orientales, relacionado con la expedición de la Resolución 463 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo y con la problemática generada en las Alcaldías Locales para ejecutar las sanciones urbanísticas que se encuentran en firme y las actuaciones administrativas que están en trámite, esta Oficina Jurídica expide su concepto jurídico al respecto.

1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.1. Interpretación normatividad urbanística

La Ley 388 de 1997 dispone en su artículo 102 que en el ejercicio de sus funciones, los curadores urbanos verificarán la concordancia de los proyectos de parcelación, urbanización, construcción y demás sometidos al trámite de licencias con las normas urbanísticas vigentes. Igualmente dispone que en los casos de ausencias de normas exactamente aplicables a una situación o de contradicciones en la normativa urbanística, la facultad de interpretación corresponda a las autoridades de planeación, las cuales emitirán sus conceptos mediante circulares que tendrán el carácter de doctrina para la interpretación de casos similares.

1.2. Resolución 463 de 2005 - Zona de Reserva Forestal

La Resolución 463 de 2005 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo redefine la zonificación interna de la Reserva Forestal Protectora "Bosque Oriental de Bogotá" y a su vez la subdivide con fines de manejo de las diferentes áreas que la integran, planificándola y determinándola de acuerdo con las características naturales de cada una de ellas para su adecuada administración.

La subdivisión de la Reserva Forestal Protectora en zonificaciones, tal y como la misma norma lo dispone, no implica grados de protección sino medidas de manejo espacial a fin de garantizar su manejo integral, considerando las situaciones particulares del área en términos de sus potencialidades, restricciones, alteraciones, degradaciones y presiones de ocupación:

1. ZONA DE CONSERVACION

2. ZONA DE REHABILITACION ECOLOGICA

3. ZONA DE RECUPERACION PAISAJISTICA

4. ZONA DE RECUPARECION AMBIENTAL

La zona de recuperación ambiental es caracterizada por la Resolución bajo los siguientes parámetros:

*En la zona no se permite la implantación de nuevas unidades de vivienda rural semiconcetrada y/o dispersa y nuevas de carácter rotacional, así como tampoco la ampliación de las estructuras preexistentes.

*Las construcciones existentes deben someterse al desarrollo de acciones de recuperación ambiental, conforme a las especificaciones y parámetros que se determinen en el Plan de Manejo de la Reserva Forestal.

*El Plan de Manejo de la reserva Forestal especificará la mitigación, corrección y compensación a que están obligados los propietarios de las edificaciones contenidas en la zona, para armonizarlas con el entorno.

*Los interesados en normalizar las construcciones deberán formular e implementar un Plan de Manejo Ambiental, el cual será objeto de aprobación por parte de la CAR.

1.3. Sanciones Urbanísticas

La ley 810 de 2003¹ en su artículo primero dispone que las infracciones urbanísticas se entienden como toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dando lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores.

Igualmente el artículo segundo de la ley determina las siguientes sanciones frente a las infracciones que se presenten:

1. Multas sucesivas que oscilarán entre quince (15) y treinta (30) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de área de suelo afectado, sin que en ningún caso la multa supere los quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados por el plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, o destinado a equipamientos públicos.

Si la construcción, urbanización o parcelación se desarrollan en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio de las demás responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar.

2. Multas sucesivas que oscilarán entre diez (10) y veinte (20) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. (Numeral 3 Art. 2)

3. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma. (Numeral 5 Art. 2)

Igualmente, el parágrafo del artículo 2 dispone que tendrá el carácter de grave toda infracción urbanística contemplada en la presente Ley que genere impactos ambientales no mitigables o el deterioro irreparable de los recursos naturales o del patrimonio arquitectónico y cultural la reincidencia de la falta, o la contravención a normas urbanísticas estructurales del Plan de Ordenamiento Territorial de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, así como la contravención a las normas establecidas en la Ley 400 de 1997.

Al respecto el artículo 15 de la ley 388 de 1997, modificado por la ley 902 de 2004, dispone que las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos.

Estas normas están jerarquizadas de acuerdo con los criterios de prevalencia especificados en la misma ley y en su contenido quedan establecidos los procedimientos para su revisión, ajuste o modificación, de conformidad con lo dispuesto en el mismo artículo 15 de la ley 388 y ley 902 de 2004:

1. Normas urbanísticas estructurales

1.5 Las que definan las áreas de protección y conservación de los recursos naturales y paisajísticos, las que delimitan zonas de riesgo y en general, todas las que conciernen al medio ambiente, las cuales en ningún caso, salvo en el de la revisión del plan, serán objeto de modificación.

Finalmente, la misma ley 388 de 1997, modificada por la ley 810 de 2003, en su artículo 105 dispone a favor de los infractores la posibilidad de que se adecuen a las normas urbanísticas en aquellos casos previstos en el numeral 3 del artículo 104, para lo cual en el mismo acto que impone la sanción se ratificará la medida policiva de suspensión y sellamiento de las obras y se dispondrá de un plazo de sesenta (60) días para que el infractor se adecue a las normas obteniendo la licencia correspondiente. Si vencido este plazo no se hubiere obtenido la licencia, se procederá a ordenar la demolición de las obras ejecutadas a costa del interesado y la imposición de las multas sucesivas en la cuantía que corresponda, teniendo en cuenta la gravedad de la conducta infractora, además de la ratificación de la suspensión de los servicios públicos domiciliarios.

1.4. Fundamentos Jurídicos de los actos administrativos expedidos por las Alcaldías Locales

Los actos administrativos expedidos en las Alcaldías Locales, que han sido puestos en conocimiento del Comité Interinstitucional de Cerros, se fundamentan especialmente en el Decreto 1052 de 1998, en cuyo artículo 4 se disponen las modalidades de las licencias urbanísticas y de construcción, y especialmente en el artículo 5 que señala lo siguiente:

Obligatoriedad. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales (sic), se requiere la licencia correspondiente expedida por la persona o autoridad competente antes de la iniciación.

Igualmente se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo, así como para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.

En los actos administrativos se observa como fundamento legal la ley 388 de 1997, específicamente el artículo 104 numeral 1, en lo que tiene que ver con las construcciones que se desarrollan o parcelan en terrenos de protección ambiental.

Igualmente, se observa que se tuvo en consideración también las disposiciones del Acuerdo 30 de 1976, en el que se dispone que, además de las normas vigentes del Gobierno Distrital y el Concejo de Bogotá, la construcción de obras de infraestructura, como vías, embalses, represas o edificaciones y la realización de actividades económicas dentro de las áreas de reserva forestal requerirán licencia previa.

Para efectos de lo anterior, la licencia se otorgará cuando se haya comprobado que la ejecución de las obras y el ejercicio de actividades no atentan contra la conservación de los recursos naturales renovables y no desfiguran los paisajes de dichas áreas.

Por lo anterior, en términos generales los Despachos de las Alcaldías Locales fundamentaron las sanciones urbanísticas, en la infracción incurrida al construir o desarrollar construcciones en terrenos que se encontraban dentro del límite de la reserva forestal sin que previamente se obtuviera licencia de construcción.

2. ANÁLISIS Y CONCLUSIONES

Con fundamento en el análisis que precede, se emite concepto jurídico conforme a la normatividad citada sobre tema y relacionada con el alcance de la Resolución 463 de 2005 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo respecto de los actos administrativos que se encuentran en firme y las actuaciones administrativas que se encuentran en trámite en la Alcaldías Locales por infracción a régimen urbanístico y de obras en la zona de reserva forestal de los cerros orientales.

2.1. Alcance de la Resolución 463 de 2005

De conformidad con el concepto emitido el 26 de julio de 2005 por el propio Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se aclara que la Resolución 463 de 2005 corresponde a un acto administrativo de carácter general y abstracto y sus efectos son erga omnes, toda vez que en ella no se concede ni se rechazan derechos particulares.

Por lo anterior, como cualquier acto administrativo general y abstracto, los efectos de la resolución mencionada son abstractos, razón por la cual no afecta situaciones jurídicas particulares y concretas. Para el caso específico no modifica las licencias de construcción y urbanismo otorgadas por las autoridades competentes y tampoco las reemplaza en el caso de las construcciones adelantadas sin la obtención previa de este requisito de orden legal.

2.2. Ejecutoriada de las sanciones urbanísticas impuestas por los Alcaldes Locales

La ejecutoriada de los actos administrativos mediante los cuales se impuso sanción urbanística a los propietarios y responsables de las construcciones ubicada en reserva forestal, se originaron con motivo del desarrollo de obras sin la correspondiente licencia de construcción, expedida por la autoridad competente, en virtud a lo consagrado por el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, y tal como lo establecía el Decreto 1052 de 1998 en su artículo 5, el cual se encontraba vigente al momento de definir las actuaciones administrativas por infracción al régimen urbanístico; y que a la fecha fue ratificado por el Decreto 1600 de 2005 en su artículo 1, cuando establece que la " Licencia Urbanística es la autorización previa expedida por el Curador Urbano o la autoridad municipal o Distrital competente, para adelantar obras de urbanización, construcción, ampliación, adecuación, reforzamiento etc.

Por lo anterior la licencia se convierte en requisito indispensable para ejecutar las obras o su legalización, bien sea por obra nueva, adecuación, modificación o demolición de obra, acto administrativo que debe ser presentado en el momento en que se efectúe el control urbanístico por parte de las autoridades, en este caso los Alcaldes Locales.

Para el caso especifico de las construcciones en terrenos sometidos a reserva forestal, es preciso aclarar que en virtud del numeral segundo del artículo primero de la Ley 388 de 1997, la sanción urbanística aplicable es también la multa, cuya cuantía se incrementa hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas señaladas en los demás casos, y sin perjuicio de las responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar. Es decir, que también le son aplicables las sanciones de demolición y suspensión de los servicios públicos previstos en el numeral 5 del artículo 2 y artículo 105 de la ley 388 de 1997.

Igualmente, en virtud del Acuerdo 30 de 1976, en las Alcaldías Locales se tuvo en consideración que este tipo de construcciones ubicadas en terrenos de reserva forestal podían ser objeto de legalización mediante la obtención de la licencia, siempre y cuando se hubiera comprobado previamente que la ejecución de dichas obras y el ejercicio de las actividades, no atentaran contra la conservación de los recursos naturales renovables y no desfigurarán los paisajes de dichas áreas.

Adicionalmente, no hay que perder de vista, tal y como lo dispone el parágrafo del artículo 2 de la ley 388 de 1997, toda infracción urbanística que genere impactos ambientales no mitigables o el deterioro irreparable de los recursos naturales se considera de carácter grave.

Si bien con la expedición de la Resolución 463 de 2005 se redelimita la Zona de Reserva Forestal Protectora del Bosque Oriental de Bogotá, la misma no se deslegitima en sus características de conservación ambiental y protección a los impactos no mitigables y al deterioro irreparable.

Por lo anterior, la presencia, mantenimiento y legalización de las construcciones ubicadas en la zona de recuperación ambiental, prevista en el numeral 4 del artículo tercero de la Resolución 463 de 2005, se encuentra condicionada a la implementación de un Plan de Manejo de la Reserva Foresta, mediante el cual se especificaran las medidas de prevención, mitigación, corrección y compensación a las que están obligados los propietarios de dichas edificaciones, para su eventual armonización y funcionamiento.

Las condiciones establecidas para la zona de recuperación ambiental se caracterizan por ser abstractas y eventuales, teniendo en cuenta que los propietarios de las construcciones ubicadas allí están obligados formular e implementar un plan de manejo ambiental, el cual debe ser sometido a la aprobación de la CAR con el fin de normalizar y armonizar las condiciones ambientales.

Bajo este entendido, las condiciones y medidas previstas en el numeral 4 del artículo tercero de la Resolución 463 de 2005 se constituyen como hechos futuros e inciertos, puesto que no están creando derechos a los particulares, y mucho menos legalizando las construcciones, toda vez que el único documento para ello son las licencias de construcción, tal y como lo definen las leyes 388 de 1997, 810 de 2003 y los Decretos 1052 de 1998 y 1600 de 2005.

Las sanciones urbanísticas impuestas por los Alcaldes Locales frente a los propietarios de las construcciones ubicadas actualmente en área de reserva ambiental, específicamente en la zona de recuperación ambiental, se fundamentan en la infracción de urbanística de haber construido sin la obtención previa de la licencia de construcción, agravado por la característica ambiental del terreno, con fundamento en lo dispuesto en las normas mencionadas anteriormente.

Por lo anterior, pese a las medidas de índole ambiental que dispone la Resolución 463 de 2005 a las que deben someterse adicionalmente los propietarios de dichas construcciones, sigue siendo requisito indispensable la obtención de la licencia de construcción para el desarrollo de obras en cualquiera de sus modalidades, pues de lo contrario continúan incursos en la infracción urbanística y sigue siendo viable la ejecución de las sanciones impuestas.

En consecuencia, con la expedición de la Resolución 463 de 2005 no pierden fuerza ejecutoria los actos administrativos expedidos por los Alcaldes Locales imponiendo sanciones urbanísticas a los propietarios de las edificaciones ubicadas en la zona de recuperación ambiental, pues no se les ha creado una nueva situación jurídica particular y concreta que "legalice" las construcciones, por el contrario los somete a la implementación de un plan de manejo ambiental para mitigar el impacto y deterioro irreparable del los recursos forestales. Por lo anterior, no se les exime de obtener la licencia de construcción, documento que si haría eventualmente perder la fuerza ejecutoria de las sanciones de demolición impuestas por la autoridad local.

De otra parte, frente a las actuaciones administrativas que se encuentra en curso, los propietarios igualmente continúan con la obligación de obtener la licencia de construcción correspondiente, so pena de estar incursos en infracción urbanística.

Pero igualmente, mientras no sea declarada la nulidad de la Resolución 463 de 2005, se les condiciona a la formulación de un plan de manejo ambiental para armonizar dichas construcciones al tratamiento forestal de la zona.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes indicar que el mismo no será de obligatorio cumplimiento o ejecución; la jurisprudencia al respecto ha manifestado:

De "La formulación de consultas escritas o verbales las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y en relación con las respuestas, establecen que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Mediante los conceptos se absuelven consultas tanto de funcionarios como de particulares formuladas en procura de conocer, desde el punto de vista jurídico, criterios y opiniones acerca del problema consultado...."(C.E. Sec. Primera, Auto mayo 6/94, M.P. Yesid Rojas Serrano).

"Fácilmente se advierte que la simple opinión de un funcionario en un caso particular, no tiene virtualidad alguna de obligatoriedad..." (C.E. Sec. Cuarta, Auto Dic 13/76).

Por lo anterior, el presente concepto no predetermina ni define la decisión que deban tomar las alcaldesas locales en los casos específicos y concretos, ni les exime de motivar los actos administrativos y medidas correctivas que se deban expedir o impartir, así como tampoco exime al personal a cargo de la responsabilidad de cumplir con las funciones dispuestas en la ley, reglamentos y manuales de funciones.

Atentamente,

RAUL NAVARRO MEJIA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTA DE PIE DE PÁGINA

¹ Modifica Ley 388 de 1997 en el tema de sanciones urbanísticas