RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La Constitución Política introdujo el principio de democracia participativa, a partir del cual la ciudadanía puede incidir sobre los asuntos públicos. La Carta estableció los mecanismos para el ejercicio efectivo de la participación, en particular aquellos que hicieran posible el acercamiento de los ciudadanos a las entidades públicas y que facilitaran el control de éstos sobre las decisiones tomadas por las autoridades gubernamentales. Dicho control se conoce como "control social" y puede ser ejercido de manera individual o colectiva.

En desarrollo de la Constitución, la ley ha previsto varias formas de organización para el control social, entre otras, los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, las Juntas de Vigilancia a los procesos de valorización y las Veedurías Ciudadanas. El control social se puede valer de instrumentos jurídicos tales como el derecho de petición, la acción de tutela, las acciones de cumplimiento, las acciones de grupo, las acciones populares, las consultas previas y las audiencias públicas.

La veeduría se erigió como una herramienta idónea para permitir a la ciudadanía informarse, vigilar y presentar observaciones y sugerencias a la administración y, a través de esta última, también a los particulares sobre los temas objeto de su gestión.

Las funciones de las veedurías ciudadanas fueron establecidas en la Ley 850 de 2003, Ley General de Veeduría Ciudadanas, entre las cuales se destacan las de vigilar la planeación, la contratación, la formulación del presupuesto y la ejecución de programas y proyectos en desarrollo de la gestión pública. Es decir, las veedurías pueden realizar el ejercicio de vigilancia a lo largo de todo el ciclo de dicha gestión. Además, tienen el deber de denunciar delitos, irregularidades y contravenciones; presentar sugerencias a la administración; y dar a conocer, ante las autoridades competentes y la ciudadanía, los resultados de su ejercicio.

En principio, se entiende que la iniciativa para la formación de las veedurías ciudadanas es de la ciudadanía. Sin embargo, de acuerdo con la ley 489 de 1998, las entidades y organismos de Administración Pública tienen la obligación de desarrollar su gestión en concordancia con los principios de la democracia participativa y la democratización de la gestión pública¹. Con ese objetivo, pueden realizar acciones dirigidas a involucrar a los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución control y evaluación de la gestión pública a través de acciones tales como difundir y promover los mecanismos de participación y los derechos de los ciudadanos, incentivar la formación de asociaciones y mecanismos de asociación de intereses para representar a los usuarios y ciudadanos, y apoyar los mecanismos de control social que se constituyan.

De la misma forma, el Concejo de Bogotá a través del acuerdo 142 de 2005, "Por medio del cual se adoptan mecanismos e instancias para apoyar y promover en el ámbito distrital las Veedurías Ciudadanas y se dictan otras disposiciones", conformó una Red Institucional de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas y un Concejo Distrital de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas que tienen como función, entre otras, establecer políticas institucionales para promover, apoyar e impulsar espacios necesarios para el control social.

Este proyecto pretende incentivar la creación de una veeduría que vigilará el conjunto de los procesos contractuales de Transmilenio. Sin embargo, al elaborarlo se ha tenido en cuenta que los más importantes entre dichos procesos son los que se refieren a los contratos celebrados entre Transmilenio S. A., la empresa pública del orden distrital que regula y opera el sistema, y las empresas operadoras de las troncales y las rutas alimentadoras. Y que uno de los aspectos más trascendentales de la cuestión, es el que se refiere a la estructura accionaria de estos dos últimos tipos de empresas.

Existen muchos indicios de que la solución de los complejos problemas técnicos, económicos y sociales que giran en torno al transporte masivo y colectivo en Bogotá, sólo se solucionarán si se implementa una compleja batería de instrumentos, entre los que se cuente la democratización de las empresas que prestan los respectivos servicios -y, más concretamente, una modalidad de democratización que consista en convertir en accionistas de las mismas a los pequeños transportadores-. Sin embargo, las tendencias prevalecientes, como se va a ver, empujan en la dirección contraria a la democratización, es decir, en la de la concentración.

Para contrarrestar esta última tendencia en cuanto respecta a la ejecución de las Fases I y II de Transmilenio y al diseño y puesta en marcha de la Fase III, es preciso, entre otras cosas, garantizar condiciones de apertura y transparencia en los procesos de contratación que regulan las relaciones entre Transmilenio S. A., de una parte, y las operadoras de las troncales y las rutas alimentadoras, de la otra, o que inciden (es el caso específico de la Fase III) en la estructuración de dichas empresas. Esas condiciones deben asegurarse en todas las fases de los procesos contractuales, desde la estructuración de las licitaciones y la elaboración de los prepliegos y pliegos, hasta el seguimiento de las etapas avanzadas de la ejecución de los contratos.

Vale la pena abundar un poco sobre la tendencia a la concentración en el sistema Transmilenio. Dadas las características del negocio, en particular el costo de entrada², la operación de Transmilenio tiende a consolidarse como un oligopolio (pocos oferentes de un bien o servicio). Este carácter oligopólico se reforzó debido a que las condiciones de las licitaciones de las Fases I y II de Transmilenio privilegiaron el acceso de pocos agentes -aquellos con altos patrimonios-, y a que en el desarrollo mismo del negocio la propiedad ha tendido a concentrarse aún más, como resultado, en gran parte, de operaciones de capitalización³.

En efecto, la estructura actual de la propiedad de los operadores, tanto troncales como alimentadores de Transmilenio, presenta una alta concentración, que tiende a crecer en el tiempo. Gran parte de los pequeños propietarios que lograron empezar a operar en el sistema no pudieron sostenerse. En el caso de las empresas alimentadoras, porque no asimilaron las prácticas necesarias para operar eficientemente. En el caso de las operadoras de troncal, porque no poseían la capacidad financiera para permanecer en el negocio, como resultado de operaciones de capitalización, situación que los llevó a vender su participación.

El grado de concentración puede observarse en las siguientes gráficas, elaboradas con datos del estudio contratado por Transmilenio S.A. denominado Composición y funcionamiento de la propiedad en el sector de transporte urbano de pasajeros en el distrito capital⁴, y que se refiere a la totalidad de las empresas operadoras de las troncales y de las rutas alimentadoras de Transmilenio.

*La empresa Conexión Móvil es la organización con mayor grado de concentración; su socio principal posee el 80% de las acciones, mientras que el siguiente posee apenas el 5,3%. Los cuatro primeros socios suman el 90,2% de la participación accionaria.

*La propiedad de las empresas Metrobus y Ciudad Móvil está en manos de solamente tres socios.

*Las empresas Express del futuro y SI-99 tienen un nivel medio de concentración; sus cuatro principales socios tienen aproximadamente el 60% de la propiedad de la organización.

*El socio principal de la empresa SI-02 posee el 60% de la propiedad; los cuatro primeros socios tienen el 70% de la misma.

*La empresa menos concentrada es Transmasivo. Los cuatro socios principales no alcanzan a tener el 20% de la propiedad.

*Dentro de las empresas alimentadoras hay un alto grado de concentración en SI-03 SA, en la cual el principal socio posee cerca del 80% de la propiedad. En las empresas Al Capital y UT Uribe Uribe los propietarios son sólo tres y en Al Norte 2F, solo dos.

*Los cuatro principales socios de las empresas UT al Norte, Alcón, ETMA y Codatermil poseen alrededor del 70% de la organización.

*La empresa menos concentrada es Sidauto, en donde los cuatro principales socios poseen el 40% de la organización.

Estos niveles de concentración, altos para la mayoría de operadores, son aún más significativos, si se considera que la estructura de redes que manejan empresas como Sidauto da origen a una participación secundaria en otras empresas, que les permite tener un alto grado de control en el conjunto del sistema:

*Sidauto Masivo tiene una participación del 5,29% dentro de Conexión Móvil, otra de las empresas operadoras de troncales. De igual manera, tiene una participación del 8,2% en SI-99 y del 22% en Ciudad Móvil.

*SI-99 tiene una participación de 59,4% en SI-02 y 21% en SI-03, con lo cual Sidauto logra una participación indirecta de 4,87% y 1,72% en estas dos últimas sociedades, respectivamente.

La situación antes descrita ha generado malestar en diferentes sectores, en particular los pequeños transportadores, quienes incluyeron dentro de las reivindicaciones que se están discutiendo en las mesas de trabajo entre el Distrito y los transportadores, que se establecieron con posterioridad al paro del transporte del 2 y 3 de mayo pasado, la necesidad de lograr la democratización real de la propiedad de Transmilenio.

Para lograr tal propósito, es necesario que las condiciones de los pliegos de licitación incentiven y faciliten la entrada de los pequeños y medianos propietarios en el negocio. La veeduría que se propone con este Proyecto de Acuerdo constituye un instrumento idóneo para vigilar la transparencia de los procesos de contratación en cuestión y, por este camino, contribuir al objetivo de garantizar la democratización de Transmilenio.

La veeduría de la que trata este Proyecto de Acuerdo debe estar integrada por ciudadanos y organizaciones que garanticen condiciones idóneas para llevar a cabo el ejercicio de control social de los procesos de contratación de la operación de Transmilenio. En consecuencia, merecería la pena que formaran parte de dicha veeduría, entre otras, las organizaciones sociales, las organizaciones no gubernamentales, los gremios de usuarios, y las universidades u otras instituciones de carácter académico, así como los expertos en el tema del transporte masivo y colectivo.

Para los fines de este Proyecto de Acuerdo se entiende que el proceso de contratación, objeto de vigilancia por parte de la veeduría, abarca desde la elaboración de los pliegos o términos de referencia hasta la ejecución y liquidación de los respectivos contratos, así:

*Elaboración y discusión de prepliegos o de proyectos de términos de referencia,

*Elaboración de pliegos o términos de referencia,

*Apertura de la licitación o concurso,

*Aclaraciones a los pliegos o términos de referencia,

*Presentación de propuestas,

*Evaluación de propuestas,

*Adjudicación,

*Ejecución del contrato o contratos,

*Liquidación del contrato o contratos.

El artículo 103 de la Constitución Política en su inciso final señala que:

El artículo 270 de la Constitución Política establece que:

Concretamente, para el sector de transporte, la ley 105 de 1993 establece:

Por su parte, la Ley 850 de 2003 que establece el marco general de las veedurías ciudadanas, en desarrollo del artículo 270 de la Constitución Política y del artículo 100 de la ley 134 de 1994, prescribe:

ARTÍCULO 1o. DEFINICIÓN. Se entiende por Veeduría Ciudadana el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público. (Subraya fuera de texto).

La ley 489 de 1998 otorga la facultad a los organisnos y entidades de la administración pública de promover y apoyar los procesos de asociación para el control social en ejercicio de su obligación de impulsar los mecanismos democráticos de participación:

La Ley 80 de 1993 consagra el principio de participación comunitaria en relación con la vigilancia de la contratación pública:

En el caso concreto de las veedurías para hacer seguimiento a los procesos de contratación, el Decreto 2170 de 2002, reglamentario de la Ley 80 de 1993, en su capítulo 2, artículo 9, prescribe lo siguiente:

PARÁGRAFO. En desarrollo del inciso tercero del artículo 66 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales deberán convocar veedurías ciudadanas para realizar control social a cualquier proceso de contratación, caso en el cual les suministrarán toda la información y documentación pertinente que no esté publicada en la página web de la entidad. El costo de las copias y la atención de las peticiones presentadas seguirán las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo. (Subraya fuera de texto).

Según el marco normativo reseñado, cualquier servicio público a cargo de particulares o prestado directamente por el Estado puede ser sujeto de control social. La Constitución Política y la ley colombianas prevén y estimulan diversas formas de asociación para ejercer este tipo de control de manera complementaria e interdependiente con el control institucional (fiscal o disciplinario) y con el control político que ejercen cuerpos colegiados como el Concejo de Bogotá.

El control social que consagra la Ley 80 está encaminado tanto a vigilar las actuaciones de los servidores públicos y los particulares en materia de contratación y, en general, la gestión contractual. Esta ley pone un énfasis especial en la responsabilidad, propia de las autoridades, de facilitar el ejercicio de control social, a través, entre otras, de medidas que fomenten la transparencia y la socialización de la información. Al mismo tiempo prevé la posibilidad de que las entidades territoriales establezcan estímulos concretos para el ejercicio de la labor de las veedurías.

Los contratos alrededor de la operación del sistema Transmilenio, de especial importancia para la ciudad, pueden y deben ser objeto de control social.

Dentro de los principios generales consagrados por el Decreto Ley 1421 de 1993, se incluyen el de participación comunitaria y veeduría ciudadana. Al respecto, el artículo prevé lo que sigue:

Artículo 6: Participación comunitaria y veeduría ciudadana. Las autoridades distritales promoverán la organización de los habitantes y comunidades del Distrito y estimularán la creación de las asociaciones profesionales, culturales, cívicas, populares, comunitarias y juveniles que sirvan de mecanismo de representación en las distintas instancias de participación, concertación y vigilancia de la gestión distrital y local.

De conformidad con lo que disponga la ley, el Concejo dictará las normas necesarias para asegurar la vigencia de las instituciones y mecanismos de participación ciudadana y comunitaria y estimular y fortalecer los procedimientos que garanticen la veeduría ciudadana frente a la gestión y la contratación administrativas. (Subraya fuera de texto).

El artículo 12 del mismo Decreto Ley establece como competencias del Concejo de Bogotá, entre otras, las siguientes:

Corresponde al Concejo Distrital de conformidad con la Constitución y la ley:

Por medio del cual se promueve la creación de la veeduría ciudadana sobre los procesos de contratación de la operación del sistema transmilenio.

en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 103 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto Ley 1421 de 1993, el artículo 66 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 9º del Decreto 2170 de 2002,

ARTÍCULO PRIMERO. Promoción de la Veeduría Ciudadana sobre los Procesos de Contratación de la Operación de Transmilenio. Sin perjuicio del derecho que tienen los ciudadanos de conformar libremente muy distintos tipos de organización en orden a hacer efectiva la participación ciudadana, en el marco de la Constitución Política y las leyes, y en atención al deber que tienen las entidades públicas de promover dicha participación ciudadana en todas sus formas, la administración distrital promoverá la creación de la VEEDURÍA CIUDADANA SOBRE LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA TRANSMILENIO.

ARTÍCULO SEGUNDO. Definición. Para efectos del presente Acuerdo entiéndase por VEEDURÍA CIUDADANA SOBRE LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA TRANSMILENIO aquélla que, además de reunir las condiciones previstas en el artículo 1º de la ley 850 de 2003, se orienta a vigilar el cumplimiento de los principios y las normas constitucionales, legales y de cualquier otro orden que regulan la gestión contractual de la operación del sistema Transmilenio.

ARTICULO TERCERO. Sujeción general a la ley de veedurías. Sin desmedro de la autonomía de la Veeduría de que trata el presente Acuerdo, la Administración Distrital propenderá por que la misma se ciña en un todo a las disposiciones de la Ley 850 de 2003 y leyes concordantes.

ARTÍCULO CUARTO. Apoyo a la veeduría. La Red Institucional de Apoyo a las Veedurías Ciudadanas creada mediante acuerdo 142 de 2005 facilitará y asesorará, en particular, las actividades ciudadanas tendientes a la constitución de la Veeduría y apoyará la convocatoria a organizaciones de usuarios y otras organizaciones sociales, al sector académico, y a otros sectores cuya participación se considere conveniente para los propósitos de la Veeduría.

ARTÍCULO QUINTO. Alcances de la Veeduría. Sin desmedro de la autonomía de la Veeduría de que trata el presente Acuerdo la Administración Distrital propenderá por que la misma cumpla, entre otras, las siguientes funciones:

*Solicitar a las autoridades competentes la documentación pertinente para ejercer el control social a todas las fases de la gestión contractual de la operación del sistema Transmilenio.

*Intervenir en audiencias públicas y otros espacios de participación relacionados con los procesos de contratación objeto de la Veeduría.

*Remitir a las autoridades correspondientes los informes y conceptos que se desprendan de la función de control y vigilancia en relación con los asuntos que son objeto de la Veeduría.

*Hacer seguimiento a las medidas que en virtud de dichos informes desarrolle la Administración Distrital.

*Hacer público, ante la ciudad y el país, los resultados del ejercicio de control social.

*Velar por los intereses de los usuarios del servicio de Transmilenio.

*Denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos y omisiones de los servidores públicos y de los particulares que participen de los procesos de contratación de la operación del sistema Transmilenio, que constituyan delitos, contravenciones, irregularidades o faltas en materia de contratación estatal.

*Establecer su propio reglamento de funcionamiento y los mecanismos de regulación del comportamiento de sus miembros, en el marco de la Constitución y las leyes.

ARTÍCULO SEXTO. Coordinación con la Red de Veedurías Ciudadanas. Sin desmedro de la autonomía de la Veeduría de que trata el presente Acuerdo la Administración Distrital propenderá por que la misma se vincule a la Redes de Veedurías Ciudadanas y Redes de Apoyo Institucional a las Veedurías de que tratan los artículos 21 y 22 de la Ley 850 de 2003, y por que establezca y mantengan relaciones, para el cumplimiento de sus funciones, con la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio del Interior y de Justicia, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Escuela Superior de Administración Pública, el Departamento Nacional de Planeación, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, el Fondo de Desarrollo Comunal y la Participación, adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia, para solicitar el apoyo institucional, y acordar, mediante convenios inter-administrativos, acciones conjuntas en las materias cuya vigilancia les corresponde.

ARTÍCULO SEPTIMO. Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación.