RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

La administración pública como aparato de ejecución del Estado Social de Derecho cumple los diferentes cometidos que le han sido asignados que se encuentran ligados necesariamente a la satisfacción de las finalidades de interés público o social, no solamente utilizando el poder unilateral que se manifiesta a través de la expedición de actos administrativos generales y particulares, es decir, mediante la imposición por vía de autoridad a los ciudadanos, sino acudiendo a la colaboración de otros sujetos mediante la fórmula del contrato estatal. Es decir, la Administración no solamente actúa directamente sino también utiliza mecanismos de acción indirectos como es el contrato estatal.

En este contexto, los criterios de economía, eficacia, moralidad, y celeridad de la función administrativa exigen que en determinadas circunstancias se requiera la colaboración de los particulares; para lo cual el Estado en sus diferentes niveles (Nación, Departamento, Municipio, Distrito, Entidades Territoriales Indígenas) mediante las diferentes tipologías de contratación estatal, o en la asunción y en el desarrollo de tareas o labores que antes eran del dominio exclusivo del Estado suscriba y ejecute diversas modalidades de contratación que a partir de la expedición de la ley 80 de 1993 encuentra un régimen jurídico que privilegia la autonomía de la voluntad, el equilibrio de prestaciones, la transparencia y la exigencia mutua de efectivas responsabilidades de diferente orden para las partes contratantes.

En tales condiciones, el contrato estatal tiene una tendencia a desplazar paulatinamente el modo de actuación de la administración tradicionalmente desarrollado a partir de la imposición unilateral. Por el contrario en gran medida se acometen obras que demandan altas inversiones y que no siempre el Estado está en condiciones de asumir, para lo cual, el Estado utiliza los mecanismos de concesión establecidos por la ley.

La actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro de los fines estatales requiere, dentro de un marco de elemental de previsión y diligencia, la constitución de ciertas garantías que aseguren la correcta ejecución del contrato y, sobre todo, que faciliten, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que ante un eventual incumplimiento del contratista pueda afectar el presupuesto de la entidad estatal que celebró el contrato. Nos encontramos ante un fenómeno de desplazamiento de prerrogativas de poder público y que garantizaban el interés general a un régimen de derecho privado, en el cual el Estado ha cedido varias de sus potestades unilaterales, antes conocidas como cláusulas exorbitantes. En este contexto, la ley 80 de 1993 estableció un régimen de garantías para los contratos de obra pública el cual lamentablemente no se ha desarrollado en el Distrito Capital, pues se exigen 5 años de garantía y no se tiene en cuenta las especiales características del contrato de obra.

En efecto, el Código Civil establece:

(...)

La ley 80 de 1993 en el artículo 25, en su numeral 19, desarrolla el tema de las garantías de cumplimiento de los contratos estatales y aclara que las mismas se extenderán a la "prolongación de los efectos" del respectivo contrato. A nivel Distrital se utiliza como criterio mínimo un plazo de 5 años, a pesar de que la norma civil establece un plazo de 10 años dentro del cual se debe responder por los vicios ocultos.

A continuación de se desarrollan los argumentos que justifican el presente proyecto de acuerdo:

En todo el pensamiento occidental, desde los albores griegos el hombre se ha preguntado qué y quién es él, cuál es el sentido de su existencia y el sentido de la existencia de la especie humana. Si la lucha por el reconocimiento de la dignidad de la persona humana puede considerarse como una constante en la evolución de la filosofía jurídica y política humanista, la tendencia a la positivación de las facultades que tal dignidad entraña se puede considerar como una inquietud estrechamente ligada a los planteamientos doctrinales y jurisprudenciales, a partir de la interpretación del Art. 94 de la Constitución Política colombiana sobre existencia de unos derechos implícitos inherentes a la persona humana.

Decisión que implica adoptar la filosofía inserta en el Preámbulo de la declaración universal de los derechos humanos cuyo primer considerando afirma: "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana"; nuestra constitución de 1991 está fundamentada en el denominado "Iusnaturalismo contemporáneo" cuyo desarrollo es la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esta fundamentación de los derechos humanos coincide, de forma explicita, con lo que el insigne maestro Gregorio Peces-Barba ha denominado (concepto dualista) de los derechos humanos. En ella, el primer nivel corresponde a la filosofía de los derechos fundamentales o sea, al plano axiológico de los valores al servicio de la persona humana; mientras el segundo al derecho de los derechos fundamentales y alude a la inserción de esos valores en normas jurídico-positivas. Con dicha fundamentación se considera posible en palabras de Peces Barba (supera esas dos versiones unilaterales- Iusnaturalismo y positivismo voluntarista que por su extremosidades respectivas han confundido y llenado de pasión este debate a lo largo de la historia).

Quizás el mejor legado del renacimiento en lo que a la dignidad humana se refiere sea el Discurso sobre la Dignidad del Hombre de Pico Della Mirándola. Allí el insigne Florentino nos hace el relato de la creación por "El sumo padre, Dios Arquitecto". "Consumada la obra asignado a cada criatura su lugar en el mundo, encontró que a la nueva y última criatura el hombre no le había sido dado tesoro o sitio alguno en la creación, puesto que todo estaba distribuido y lleno en los sumos, en los medios y en los ínfimos grados. La solución divina marca el comienzo de la creación humana con caracteres indelebles: Estableció por tanto el óptimo artífice que aquel a quien no podía dotar de nada propio le fuese común todo cuanto le había sido dado separadamente a los otros".

Por ello el ser humano tiene la capacidad creadora conciente que lo distingue de los demás animales, ya que todo animal tiene hábitat: "El agua para los peces, la concha para el caracol. El problema de su hábitat-nicho es que, si al animal lo sacan de allí o le destruyen su nicho, se muere. Es así, como el nicho es una morada fija, pero indecisa, vacilante; fijo, pero siempre en peligro de ser destruido; el hombre por su capacidad de razonamiento, le corresponde su cerebro, la columbra vertebral, sus manos y sus pies crear su propia hábitat. Los seres humanos tenemos como tarea moral preferencial "cuidar de nosotros mismos".

Según Le Corbusier¹: "Las claves del urbanismo se contienen en las cuatro funciones siguientes: habitar, trabajar, recrearse (en las horas libres), circular", De ahí que la durabilidad y calidad de un bien llamado vivienda tiene una protección especial en toda la legislación mundial debido a su necesidad, cuidado y costo.

La "época de las cavernas", se considera como el comienzo de la civilización, donde encuentran al hombre primitivo en ahincada lucha contra la naturaleza. La satisfacción de sus necesidades es una permanente batalla, que sólo tiene reposo bajo el techo de las cavernas. Estas son las primeras casas del hombre. De las cavernas en adelante, la historia humana se confunde con el largo proceso de la vivienda. Es ahí donde el hombre conquista nuevos estadios para su ámbito vital transformando la estructura de sus habitaciones. La historia de la civilización está unida a las constantes modificaciones de la vivienda. Los seres irracionales por el contrario, son ajenos a esta transformación, de manera que nidos, madrigueras y otros sistemas de vivienda animal, ofrecen hoy las mismas características que en la "época de las cavernas".²

"El hombre aislado se siente desarmado, por esto es que se junta espontáneamente con su grupo, librado únicamente a sus fuerzas, no podría construir más que su cabaña, y llevaría en la inseguridad una vida sometida a peligros y fatigas agravados con todas las angustias de la soledad". Ahí, encontramos la razón de ser del Estado y es así como surge el derecho con la finalidad de regular los diferentes tipos de relación entre los hombres; la antropología ha encontrado, en el caso de América Latina, la cultura tairona, inca, maya y azteca con expresiones de un alto nivel urbanístico.

2.1. EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA COMO EXPRESIÓN DEL INTERÉS GENERAL.

El artículo 2 de la Constitución define como fines esenciales del Estado, entre otros, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación y ordena que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. La Constitución también reconoce derechos implícitos en su artículo 94 e igualmente la supremacía de los derechos contenidos en tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. (Artículo 93).

De la misma manera establece el artículo 4 que la Constitución es norma de normas, y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales. Por la expresión "imperio de la Ley", debe entenderse Ley en sentido material-norma vinculante de manera general y no la Ley en sentido formal - la expedida por el órgano legislativo -, ello por cuanto la primera de las normas es la Constitución, tema que fue aclarado en la sentencia C-131 de 1993 de la Corte Constitucional.

El Estado Social de Derecho de Colombia, esta organizado en forma de República Unitaria, descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la prevalencía del interés general.

Como vemos, el constituyente adoptó un criterio finalistico ó teolologico que se refleja obviamente en el concepto de Administración Pública y derecho administrativo, en los fines supremos establecidos como directores y conductores de la actividad estatal. Los fines esenciales no son exclusivos de la función administrativa; todo lo contrario, constituye un amplio campo teológico que vincula a todas las ramas del poder público para el ejercicio de sus funciones y los procedimientos para el ejercicio de los mismos. Entonces, resulta lógico aplicarlo también al criterio orgánico, en la medida en que las ramas del poder público y sus órganos no pueden ser ajenos a los fines del Estado que se construye. Dentro de esta perspectiva, cualquier fenómeno estatal debe tener impacto o esta afectado por la presencia de las finalidades en que se sustenta el Estado.

Por esta razón, la administración esta animada por hombres, cuya normal voluntad de dominio no aminora, antes bien exacerba su inserción burocrática; porque si bien es cierto que la burocracia esta teóricamente ordenada hacia una posición instrumental y de servicio, no es lo menos que es consustancial a la misma estar como tal afectada de graves apropiaciones del aparato, a convertirse en fin y no en instrumento de la organización.

Por eso, la norma jurídica ha perdido buena parte de su antigua vinculación con la justicia y la ha sustituido por una estrecha vinculación con una concreta circunstancia de suyo cambiante. Este giro es verdaderamente capital y obliga a adaptar a el los planteamientos tradicionales. Las circunstancias determinantes y su eventual cambio se convierten así en protagonistas de primer orden a la hora de afrontar no sólo los problemas relativos a la aplicación de la norma, sino también y muy especialmente los referentes a la producción misma de la norma, al control de su validez, a la determinación de su vigencia y, por su puesto a los términos en que es posible su impugnación.

Otro fundamento del Estado Social de Derecho es la prevalecía del interés general, del cual se desprende que cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad publica e interés social resultare en conflicto los derechos de los particulares con las necesidades por ella reconocidas, el interés privado deberá ceder al interés publico social. No esta por tanto, para perseguir intereses propios.

El Estado Social de Derecho sirve con objetividad a los intereses generales. En efecto, la utilización del verbo (servir) subraya en primer termino, el carácter instrumental de esta organización; o si se prefiere el carácter vicarial de la (administración publica), ya desde las primeras constituciones del país. La expresión intereses generales contribuye así en segundo termino, a delimitar el ámbito de su misión institucional, que en definitiva justifica la existencia misma del Estado. Lo que en verdad explica su tarea es la realización de tales intereses: en esto consiste en esencia la función administrativa, "que con sus acciones y omisiones afecta e incide sobre el círculo vital de derechos e intereses, sea para enriquecer su posición jurídica o para debilitarla,(la función administrativa) no está, por tanto, para perseguir intereses propios y definidos por ella, si no para dar satisfacción a unos intereses que le trascienden y que resultan hasta de cualidad diferente: los (intereses generales) o, en otros términos, los intereses de la colectividad entera. La expresión (intereses generales) contribuye así, a delimitar el ámbito de su misión institucional, que justifica su existencia misma", a partir de ese momento, la Constitución de 1991 le quitó el monopolio a la administración de ser portadora de la efectividad de los servicios públicos y se admite entonces la gestión de los particulares como ejecutores de temas de claro interés social, por lo tanto se convierten en deberes sociales a su cargo y responsabilidad; no dependen exclusivamente de su autonomía, como es el caso de la legislación romana que fue adoptada por casi todo Europa sobre la garantía de riesgo en la construcción de vivienda que consagra el artículo 2060 del Código Civil al consagrar una presunción de responsabilidad a favor de quién contrata a un profesional de la construcción, presunción que está basada en el conocimiento sobre la materia que debe tener el profesional y que es conforme al principio de la buena fe (art. 83 C.P.).

2.2. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA.

El Código Civil, para los contratos de confección de obra, en su artículo 2060 consagra: "Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan, además, a las reglas siguientes:

(...)

En primer lugar, debe tratarse de la construcción de un edificio, entiéndase por edificio, o sea cualquier obra que con carácter definitivo tenga como destino permanecer adherida al suelo o a un edificio: por ejemplo, una casa de habitación, una construcción para almacenes, oficinas, salas de diversión, un puente, un canal de riego, un muelle, una esclusa, un trabajo particular en una fábrica, una instalación de calefacción, un trabajo importante de reforma o reparación de una casa, etc. Se excluyen del concepto de edificio las construcciones de duración transitoria, como las reparaciones que por su naturaleza no tienen garantía de una mayor duración: por ejemplo, la pintura de edificios, la colocación de vidrios, etc.

En segundo lugar, debe ajustarse un precio único por la construcción. Este hecho es el que justifica la responsabilidad especial de arquitectos o constructores, consistente ante todo en la garantía de duración de la obra por el término de diez años. Se trata de evitar que los arquitectos, a fin de obtener ganancias excesivas, no den suficiente solidez a la construcción, utilizando malos materiales o descuidando el trabajo del personal auxiliar que emplean"⁴.

El contrato de obra tanto puede tener por objeto un resultado material (edificio), como un resultado técnico, científico, etc. La solución técnica sobre un problema cuya elucidación se ha encomendado. Es que el contrato de locación de obra, considerado en toda su amplitud, reúne una serie de figuras jurídicas que no sólo se refieren a la construcción, modificación, reparación o conservación de una obra material, sino que comprende otros tipos contractuales "filiales", siendo el de locación de obra una suerte de contrato "madre".⁵

En consecuencia, el contrato de obra que estudiamos tendrá por objeto una cosa en el sentido del art. 2311 del Código Civil, es decir, un objeto material, mueble o inmueble, ya sea que deba formarse nuevo, ya sea que sólo se trate de la reparación, modificación, ampliación o conservación de obras ya hechas".

Esta obligación especial de los constructores de responder por la estabilidad de la obra, que tiene varios antecedentes, se explica básicamente por la necesidad de generar desestímulos a todo intento del constructor en economizar gastos de la construcción, utilizando materiales de mala calidad o deficiente mano de obra, para lucrarse del menor costo, lo cual desconoce el principio de la presunción de la buena fe, que se basa en el valor de la dignidad del ser humano, como portador de la búsqueda de un hábitat (vivienda) digna. De esta manera el urbanismo, abarca un campo inmenso, ya que es la consecuencia de una manera de pensar, llevada a la vida pública por una técnica de la acción, y en este sentido, la obligación del constructor de responder por un término de 10 años se convierte en un mecanismo de protección irrenunciable; lo que en derecho civil y comercial se conoce como "normas imperativas" que no pueden ser derogadas en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Además, la responsabilidad personal recae también directamente sobre los profesionales, en este caso ingenieros, arquitectos y técnicos. Aún en los casos en que se redacta un acta de aceptación y recepción de la obra, compareciendo el constructor y el comprador la ley establece que dicha acta no exonera al constructor de su responsabilidad.

Por eso la doctrina jurídica se atiene a la esencia jurídica de la aprobación. "Pero se explica además con la con la consideración de que el constructor asume una obligación de resultado y que en tal virtud debe ejecutar la obra en que consiste la construcción de manera que no adolezca de deficiencias que atenten contra su estabilidad, solidez y firmeza"⁶. Esta es la explicación del artículo numeral 4 del artículo 2060 del Código Civil:

Como es obvio, estos contratos de obra deben cumplir el artículo 209 de la Constitución que consagra: "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones". (subrayado fuera de texto) por lo tanto, ya que nos encontramos en un Estado Social de Derecho, que no solamente se remite a la ley por la ley en sí, sino a la satisfacción de las necesidades insatisfechas de la comunidad, no es sino una forma de la actividad administrativa, es decir, de aquella actividad estatal cuyo objeto es la realización de los cometidos estatales que requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos y operaciones materiales, es el caso de ofrecer una vivienda digna y unas vías adecuadas, para lograr la movilidad de los seres humanos, en el menor tiempo posible; indiscutiblemente implica una alta inversión pública, cuya calidad debe garantizar un servicio optimo y eficaz en la calidad de la obra realizada.

Los contratos administrativos son una forma de la actividad administrativa (actos jurídicos plurilaterales) y como tales, en ellos debe estar presente en alguna forma el poder o potestad administrativa; cuando esta actúa como tal, la presencia de esa potestad es necesaria y constante. Lo anterior permite considerar otro elemento que existe en ellos, en forma constante, la finalidad propia de tales contratos.

Los contratos administrativos tienen un específico objeto o finalidad: la satisfacción del interés público de las necesidades colectivas, por ello tiende a satisfacer esas necesidades e intereses de forma directa e inmediata, siendo una acción que esta ligada para obtener ese logro, que procura alcanzar sin dilación y sin intermediación.

Por otra parte, la idea de interés público, debe ser entendida en sentido amplio, acorde con el alcance que se tiene hoy en la administración, que no dice hoy, lo que extiende al servicio de los más amplio intereses sociales, o sea, a todo aquello que el interés público esta en cierta forma implicado.

Surge entonces, la necesidad de realizar unas obras públicas que se presenta con una fisonomía muy original que le confiere un carácter especial. Dentro de ese derecho de obra pública puede ser llevado dentro de dos maneras diferentes.

1. La obra pública, puede ser realizada de forma directa, pueden ser efectuados directamente por la administración que se configura como una actividad administrativa más.

2. Mediante la colaboración de terceros. En éste caso la administración actúa indirectamente recurriendo a la colaboración de terceros que son quienes hacen el encargo del cumplimiento de los trabajos que dará lugar a la obra pública. Así, esa colaboración se obtiene por vía contractual apareciendo así los contratos administrativos de obra pública y de concesión de obra pública, cuya diferencia radica esencialmente, en que mientras que en el contrato de obra pública el pago es efectuado directamente por el Estado, el contrato de concesión de obra pública, la obra es pagada por los administrados usuarios, mediante el peaje o tasa proveniente del servicio así prestado.

El contrato de obra pública es celebrado por la administración con la finalidad del interés público, directa e inmediata y en el, tal vez más típicamente que en ningún otro contrato, aparecen numerosas cláusulas exorbitantes del derecho privado, que hacen que el contratante particular quede subordinado a la administración sin dejar de ser un eficaz colaborador de aquella. Teniendo en cuenta el número de partes que se obligan, el contrato de obra pública aparece como un contrato bilateral o sinalagmático, como puesto que en él ambas partes quedan obligadas recíprocamente la una a la otra.

Si se atiende a la relación que existe entre las prestaciones a que se obligan ambas partes, se advierte en seguida que estamos frente a un contrato oneroso, puesto que las ventajas que otorga a una ley son concedidas a esta sobre la base de una prestación que esa parte a hecho o cometido a la otra. Ahora bien, su objeto puede ser tanto las cosas muebles como los inmuebles, y, además, los objetos inmateriales, es decir en general los bienes con el alcance que le da el Código Civil. De ahí, surge la analogía entre el contrato de obra pública y el denominado contrato de construcción que regula el Código Civil.

Desde que los griegos plasmaron unas reglas para el contrato de confección de obra, de allí surgían cláusulas que fueron recogidas por el sistema jurídico europeo y que nos llegaron a nosotros por vía de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, las Leyes de Indias y al adoptar el Código de Chile por Andrés Bello, incorporadas en el Código Civil, mediante la Ley 57 de 1887, producto de un acuerdo de voluntades y otras impuestas al contratante por el legislador, en razón del interés público que estaba en juego, como es el caso del contrato de locación de obra en sus artículos 2060 y 2061 del Código Civil que regulan la responsabilidad de los riesgos por la ejecución del contrato tanto por el Estado como por los particulares.

Ahora bien, dentro de los fines esenciales del Estado, está el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo, marco dentro del cual se encuentran los contratos de obra pública que deben colaborar con dichos fines.

Desde el Derecho Romano, surge la figura jurídica, del contrato de confección de obra material, que fue recogida por casi toda la legislación europea y que nos llego por vía de las Siete Partidas de Don Alfonso el Sabio y posteriormente incorporadas por Don Andrés Bello al Código Civil colombiano. Contemplado en el libro IV, titulo 26, capitulo V, VI, VII, y VIII, en especial los artículos 2053, 2060, 2061 y el 2062, que regulan los contratos de construcción de edificios celebrados por un empresario que se encarga de toda la obra, por un precio único prefijado, al cual le establece unas reglas, las cuales están sometidos los ingenieros y arquitectos en los contratos de construcción.

En la vida del contrato, en una segunda parte, corresponde al proceso de la verificación de la obra. Aquella etapa tiene por misión, que el contratista "controle el fiel cumplimiento de lo pactado; es decir, si la obra se ha realizado conforme al contrato respectivo. Spota, en su libro, Tratado de Locación de obra, considera que "la verificación no es un acto formal por si mismo concluyente: es una indagación, un recuento o un control que se hace sin que necesariamente incluya la idea de aprobación". En cambio se sostiene que la aprobación, es el acto de verificar y certificar el cumplimiento por parte del contratista, ingeniero o arquitecto de su obligación principal. Por así decir, la relación jurídica que existe entre él y el comitente, en todo lo concerniente a la ejecución de la obra establecida en el contrato de obra, en cuanto comprobado el regular y convenido cumplimiento induce a la aceptabilidad. En consecuencia, esta operación es el acto por el cual se declara la obra aceptable, y se reconoce tanto la obligación de recibirla y de pagarla, esta fase, en el contrato de obra pública se llama acta de liquidación.

Si observamos toda la regla en forma general, encontramos que hay una analogía entre el contrato de obras públicas y el contrato de locación de obra regulado por el Código Civil, ambos coinciden en un mismo objetivo, ya que el sistema surge de la obligación fundamental que recae sobre una de las partes, en este caso sobre el contratista o locador, se ha dicho que esta obligación de hacer es de la esencia del contrato de obra, determina su esencia jurídica. "Pero esto no significa que deje de existir también una obligación de dar en el locador de obra, así como, en su caso, en el comitente, sin que ello lo transforme en contrato real cuando la obra debe ser hecha "y la cosa que una de las partes debe entregar". La obligación de consignar la obra (hecha o no con materia provista totalmente por el locador de obra) es accesoria o consecuencia de la obligación de hacer. Esta última es decisiva y no da lugar a dudas, desde el punto de vista formal. Cuando esa obligación de hacer se concreta en un fin, en una obra considerada como el resultado buscado, perfecto, siempre se tendrá una locación de obra y no una venta. Así, hemos tenido oportunidad de comprobarlo al analizar diversos casos de la doctrina extranjera y nacional"⁷.

El artículo 5º de la Ley 80, prevé entre los deberes de los contratistas, garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responder por ellos. Es de advertir que el artículo 38 del Decreto Ley 1421, consagra entre las atribuciones del Alcalde Mayor, adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley y los acuerdos del Concejo y el artículo 13 de la Ley 80, afirma: "De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2do. Del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes salvo las materias particularmente reguladas en ésta ley", con ésta norma se justifica la remisión al Código Civil.

Articulo 32: "Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a titulo enunciativo se definen a continuación

Los vicios ocultos se encuentran regulados por el artículo 1915 inciso final, esto quiere decir que deben ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin grave negligencia de su parte o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio⁸. Es claro que las partes no pueden recortar el plazo que la ley establece para que el dueño de la obra ejerza la facultad nacida del contrato de construcción sobre la garantía de 10 años regulada por el artículo 2060⁹.

2.3. MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES

El Estado puede cumplir sus funciones de manera directa, y alcanzar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, mediante la función pública, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales y se ejerce a través de personas vinculadas al mismo en calidad de servidores públicos. Estas personas, empleados públicos o trabajadores oficiales prestan sus servicios en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., arts. 122 y 123). Por lo tanto el Legislador ordinario al desarrollar la función pública deberá respetar las reglas mínimas y la forma con base en las cuales aquella tendrá que desarrollarse (C.P., art. 150-23), así como el régimen de responsabilidades que de allí se derive y la manera de hacerlo efectivo (C.P. art. 124), circunstancias todas que consagran una garantía para el ciudadano, como expresión del Estado Social de Derecho. De otra parte, existen criterios en cuanto el ingreso, permanencia y ascenso deben provenir del cumplimiento de los requisitos y las condiciones que para el efecto fije la ley, basados en los méritos y calidades de los aspirantes, según lo que establezca el sistema de carrera, con las excepciones constitucionales y legales (C.P. art. 125).

Dentro de la misma finalidad, el Estado también cuenta con instrumentos apropiados para alcanzar estos fines, lo cual se logra por medio del ejercicio de la autonomía para contratar que detenta. De esta forma, los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para "la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz"

Esta a facultad de contratación por parte del Estado se desarrolla dentro de un marco asignado al Congreso de la Republica para la expedición del estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional (C.P. art. 150, inciso final), a partir del cual se expidió la ley 80 de 1993, norma que subordina la actuación de las entidades estatales y en consecuencia la de sus servidores públicos en la ejecución de todas las etapas contractuales. La función de contratación al formar parte de la actividad estatal debe lograr resultados positivos bajo estricta sujeción, tanto para su regulación y realización, a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que gobiernan la función administrativa en general.

2.4. ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL CONTEXTO QUE SINGULARIZA EL PARADIGMA PROPIO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

En desarrollo de lo dispuesto en el último inciso del artículo 150 de la C.P, el Congreso de la Republica expidió el 28 de octubre de 1993 el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Dicho estatuto debía diseñarse de acuerdo con la filosofía y principios rectores del modelo de organización jurídico-política del Estado, el cual según el artículo 1º de la Carta Fundamental está definido como un Estado Social de Derecho.

Cuando en la Asamblea Nacional Constituyente se discutió la disposición constitucional en comento-relacionada con el estatuto de contratación pública no se realizó debate alguno sobre su significado normativo. Simplemente el precepto superior en mención se aprobó considerando la pertinencia de que la función de expedir un estatuto contractual para el Estado quedara expresamente consagrada en cabeza del Congreso de la República, sin la intención de imprimir al régimen contractual un especial rango legal que, de así haberse querido, seguramente habría conducido a la inclusión de esta competencia dentro de la relación taxativa de los artículos 150-19 y 152 de la Ley Suprema, que consagran las leyes marco y las leyes estatutarias, respectivamente.¹⁰

Por la misma razón tampoco es válido considerar que el precepto constitucional obliga al legislador a dictar un estatuto contractual que desarrolle la materia en forma integral y casuística, por cuanto una concepción de esa naturaleza significa que el constituyente quiso desconocer campo de acción que le corresponde a la administración respecto de los contenidos normativos, que el estar expuestos a las cambiantes circunstancias, demandan una regulación ágil y expedita que permita lograr la debida ejecución de la ley. Menos aún del precepto superior puede inferirse la obligación para el legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia contractual, excluyendo a las autoridades administrativas y a los concejos municipales o distritales de la regulación específica de los contratos estatales por vía de acuerdo acto administrativo general.

En efecto, toda Constitución contiene los fines del Estado, los principios fundamentales que garantizan el respeto de los derechos, deberes y garantías, lo relativo a la definición de sus habitantes, de su comunidad y sus nacionales, la determinación de su territorio y los principios y reglas para defender su integridad y su defensa para el resto de la comunidad internacional.

De manera general, la Constitución es un conjunto de principios, de reglas muy generales, puesto que la regulación legal y administrativa que permite la creación original del derecho positivo, es competencia de las autoridades derivadas o constituidas, fundamentalmente del Congreso, secundariamente de las autoridades administrativas y corporaciones administrativas de elección popular con competencia de regulación y excepcionalmente, de la doctrina constitucional, con efecto erga omnes, inter pares o inter partes.

Con la tesis de que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo y de él emana el poder. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. (art. 3 C.P.), la carta fundamental, además, regula algunos aspectos esenciales para la vida de la nación, en forma tal que ella se convierte en norma superior en la escala jurídica. En tal caso, la carta es la norma de normas (art. 4 C.P.), mediante la cual el constituyente primario, ejerce competencia de regulación constitucional, creando originariamente verdaderas normas jurídicas de carácter general, personal y abstracto a través de las cuales se comienza a ordenar la vida social. En nuestro caso, con la expedición de la constitución de 1991, que esta concebida en 380 artículos permanentes y algunos transitorios, en la gran mayoría se regulan las ramas del poder público y los órganos del Estado, a veces con tal profundidad que prácticamente se agota la materia. Y de otra parte, el art. 93 de la C.P. incorpora como norma jurídica los tratados internacionales de derechos humanos cuando han sido ratificados por el Estado y que prohíbe su limitación en los estados de excepción en el orden interno.

Ello significa que la facultad de crear el derecho mediante la expedición de la verdadera norma jurídica puede ser ejercida en la Constitución misma, y cuyo caso el constituyente primario es una autoridad reguladora y la constitución una constitución normativa.

En este sentido, existen asuntos que escapan a la competencia del legislador y materialmente corresponde desarrollar a las autoridades administrativas correspondientes.

De manera general, la Constitución Política es un conjunto de principios y de reglas generales, puesto que la regulación legal y administrativa que permite la creación original del derecho es competencia de las autoridades derivadas o constituidas, como es el caso del congreso que en principio tiene una competencia general, pero que tiene limites por encima de la Constitución y por debajo algunos reglamentos (Acuerdos, Ordenanzas dictadas por las Asambleas, los Acuerdos de Estado, Acuerdos de los Municipios y del distrito).

Ello significa que la facultad de crear el derecho mediante la expedición de normas jurídicas, puede ser ejercida en la Constitución misma, en cuyo caso el constituyente primario o derivado, en cuyo caso el Constituyente es una autoridad reguladora y la Constitución una Constitución normativa (art. 4 C.P).Cuando ello ocurre el papel del legislador, se transforma porque ante la existencia de materia reguladora, su función será sólo de carácter reglamentario. En otras palabras, existiendo regulación constitucional hay materia reglamentable de la Constitución normativa.

Por las consideraciones expuestas es por la que se pueble hablar de regulación constitucional de forma extensa, se puede predicar de muchos temas en el caso del derecho constitucional colombiano.

Es el caso de la materia a al contratación estatal, existen normas que regulan el tema desde un punto de vista constitucional, y en otros casos normas que difieren la ley su determinación y regulación y al acto administrativo su determinación o regulación.

Por las consideraciones expuestas, es posible hablar de regulación constitucional, que en forma extensa puede predicar muchas materias en el caso del derecho constitucional nacional.

A manera de ejemplo, en materia de contratación estatal, la contenida en los siguientes artículos en los cuales de manera precisa se concretan inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, facultades y competencia como es el caso de los art. 127; 129; 150 numerales 13, 14, 15, 16, 17 y 19; 179; 180; 189 numerales 11, 15, 16, 17, 25; 266; 269; 272; 273; 295; 300 numeral 9; 313 numerales 5 y 6; 322; 354; 355; 370; 371; 372.

Como podemos ver, la Constitución le atribuye directamente al gobierno nacional y Consejo Superior de la Judicatura, al Contralor General de la República, a la Juntas Directiva del Banco de la República, entro otros, facultades de regulación, las cuales son ejercidas mediante actos administrativos de carácter normativo.

Lo anterior significa, que por la Constitución Política, se ha instituido el ejercicio de una potestad reguladora, de carácter administrativo y por lo mismo diferente a la potestad reguladora de carácter legislativo, en cabeza de diferentes autoridades, y que no es lo mismo que potestad reglamentaria.

La potestad reguladora es aquella potestad atribuida por la Constitución Política a diferentes autoridades para que mediante actos administrativos normativos, de carácter general, impersonal y abstracto, sea con sujeción a las reglas generales que señale el legislador o con sujeción directamente a lo que determine la misma Constitución Política, se cree por primera vez el ordenamiento jurídico en aquellas materias en las cuales el constituyente considera que debiendo existir regulación ella no deba ser de carácter legislativo.

Miremos algunos casos de manera de ejemplo, el caso de varias materias determinadas a saber: la televisión, el comercio exterior, la actividad financiera, la actividad bursátil, la actividad aseguradora, la moneda, los cambios internacionales y el crédito.

En tales casos, la Constitución Política exige que haya una regulación, pero también señala que quien la expide debe ser una autoridad diferente al legislador y, en este caso, en ejercicio de una potestad constituyente o legislativa, hay unos casos expresamente previstos, que la regulación no debe estar contenida en la ley sino en actos de carácter administrativos expedidos por distintas autoridades.

El legislador, en ejercicio del artículo 150, expidió la Ley 80 de 1993, que en su artículo 13, remite:

Así mismo, el artículo 25, en su numeral 19 desarrolla el tema de las garantías de cumplimiento de los contratos estatales y aclara que las mismas se extenderán a la "prolongación de los efectos" del respectivo contrato. Dicho artículo además excluye de dicha garantía a los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros, es decir, que los demás contratos, como es el caso del contrato de obra pública deberán contar con dicha garantías.

Como podemos observar, la Ley 80 de 1993, en su artículo 25, numeral 1º y 3º y 19, establece dentro de los principios de economía: 1o. "En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones" 3o. Se tendrán en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados, y 19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

El gobierno expidió el Decreto Ley 679 de 1994, en donde define las garantías de los contratos como pólizas "expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias"

En dicho decreto establece:

Como vemos, el Decreto citado hace una remisión expresa al Código Civil, y a la garantía presunta de cada contrato, que puede ser por los vicios ocultos o por estabilidad de la obra; por lo tanto en este caso resulta aplicable el artículo 2060 del Código Civil antes citado que establece un plazo de 10 años dentro del cual el contratista debe responder por los vicios ocultos. En efecto:

Sobre la obligación de garantizar los contratos estatales mediante garantía única la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1996, analizó la norma legal que establecía que: "La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada". (subrayado fuera de texto).

La Corte explicó el sentido de la contratación y la razón por la cual el Legislador había previsto éste mecanismo para garantizar la ejecución de los contratos estatales. En efecto, cuando el legislador escogió a los bancos y a las compañías de seguro como posibles garantes de los riesgos contractuales, medió un juicio de valoración que la corte consideró razonable y proporcionado, donde el legislador tuvo en cuenta la solidez de tales entidades, que resulta de las exigencias y condicionamientos para su constitución, funcionamiento y operación (aporte mínimo de capital y de respaldo patrimonial, condiciones o márgenes especiales de solvencia, restricciones cuidadosas para la realización de sus inversiones, etc.) y, además, la circunstancia de que el propio Estado ejerce sobre ellas un sistema de inspección, control y vigilancia por intermedio de la Superintendencia Bancaria. En efecto, explicó la Corte:

"Adicionalmente debe tenerse en cuenta que el legislador escogió como garantes de las obligaciones contractuales del contratista con las entidades estatales, a los bancos y compañías de seguros, porque dentro del nuevo diseño de la contratación surge la posibilidad de que dichas entidades puedan exigir "la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado" no sólo a aquél sino al garante, lo cual demanda que éste sea igualmente una persona calificada desde el punto de vista técnico y profesional y, además, de una reconocida solvencia económica para poder asumir el cumplimiento del contrato en sustitución del contratista garantizado (arts. 4, ordinal 1o., 17 y 18 de la Ley 80 de 1993)."

El Régimen de Contratación del Distrito, fue desarrollado por el Decreto Ley 1421, al decir en el parágrafo del artículo 144: "Las normas del Estatuto general de la contratación pública regirán en el Distrito a partir de su promulgación, inclusive las que tengan señalada fecha de vigencia posterior en el mismo Estatuto. No obstante lo anterior, las normas sobre registro, clasificación y calificación. Entre tanto el Distrito utilizará, cuando a ello haya lugar, el registro que reglamentan las disposiciones vigentes" y la Ley 80, en su artículo 13 dice: "Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º. Del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en este ley. (subrayado fuera de texto).

Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades estatales contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratistas.

3. LA REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL POR PARTE DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES.

3.1. REGULACION DE LA CONTRATACION ESTATAL POR LOS CONCEJOS. CONCEJO DISTRITAL.

Aunque las asambleas departamentales, los concejos municipales, el distrito capital, son dependencias de la administración departamental y municipal respectivamente, sus funciones administrativas están previstas directamente en la Constitución Política, según los artículos 300, 313, 322 y el 326, además se puede observar, que el artículo 302 consagra: "La ley podrá establecer para uno o varios departamentos diversas capacidades y competencias de gestión administrativa y fiscal distintas a las señaladas para ellos en la Constitución, en atención a la necesidad de mejorar la administración o la prestación de los servicios públicos de acuerdo con su población, recursos económicos y naturales y circunstancias sociales, culturales y ecológicas". Así mismo, el artículo 320 dice: "La ley podrá establecer categorías de municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, y señalar distinto régimen para su organización, Gobierno y administración".

Por lo anterior, se rompe la uniformidad de la legislación departamental y municipal. Teniendo en cuenta que su régimen político, fiscal y administrativo será el que determine la Constitución y las leyes especiales y las disposiciones vigentes para los municipios.

Sobre el alcance de la competencias de los concejos municipales en materia de contratación, según la Corte Constitucional, en Sentencia C-778 de 2001 dice:

"una cosa es la función legislativa de la que habla el inciso último del artículo 150 de la Carta, cuando señala que "compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional", y otra muy distinta es el ejercicio de funciones de tipo administrativo. El Legislador ya desarrolló la facultad que le es propia, mediante la Ley 80 de 1993, "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"; por ende, sería jurídicamente imposible que los concejos municipales dictasen normas capaces de modificar el régimen que trazó el Congreso en dicha Ley de la República, ya que dichas corporaciones no ejercen, en ningún caso, función legislativa: no se debe olvidar que en Colombia existe una jerarquía normativa clara, en cuya cúspide se encuentra la Constitución (art. 4, C.P.), y en seguida la ley, normas que habrá de cumplir, necesariamente, cualquier acto expedido por una autoridad en ejercicio de función administrativa.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que en las materias relacionadas con el ejercicio de las funciones autónomas de los entes territoriales, se deba aplicar en forma estricta un sistema jerárquico de fuentes de derecho, de manera tal que, por el solo hecho de expedir actos en ejercicio de función administrativa (y no legislativa), los entes territoriales estén, siempre y en todo asunto, sujetos a las regulaciones detalladas que trace el legislador nacional. Ello equivaldría a aplicar en forma excesivamente rígida un sistema kelseniano de jerarquías normativas. Muy por el contrario, tal y como se ha resaltado en recientes pronunciamientos (cf. sentencia C-579/01), las relaciones entre la autonomía territorial y la unidad nacional que consagra la Constitución, están conformadas por una serie de limitaciones recíprocas, en virtud de las cuales ambos reductos cuentan con un mínimo esencial que habilita a las autoridades del respectivo nivel para ejercer ciertas funciones, y regular ciertos temas, en forma exclusiva. Por ello, se reitera, en estas materias la lógica kelseniana pura encuentra un límite, puesto que existen ciertas atribuciones, competencias y asuntos que forman parte del núcleo esencial de la autonomía territorial.

En ese sentido, existen casos en los cuales el ejercicio de las atribuciones normativas autónomas de las entidades territoriales, no se encuentra sujeto, necesariamente, a la existencia de un régimen anterior establecido en una ley de la República, puesto que la función administrativa reguladora que ejercen dichas entidades tiene un fundamento constitucional autónomo. (SUBRAYAS FUERA DEL TEXTO)

Ello no obsta para que los actos administrativos expedidos en virtud de tales atribuciones deban ser respetuosos de la ley, al menos en el sentido de no lesionar sus dictados, y de no regular las materias propias del núcleo reservado al Legislador; pero es claro que, en tales casos, no se puede exigir, como presupuesto de la reglamentación administrativa, una regulación legal previa y detallada de la materia, ya que si en verdad se trata de un asunto incluido dentro del mínimo esencial de la autonomía territorial, mal haría el Legislador en dictar normas específicas sobre el particular, entrometiéndose en las órbitas reservadas a las corporaciones territoriales.

Un ejemplo de las competencias autónomas a las que se hace referencia, es lo dispuesto en el artículo 313-1 de la Carta Política, el cual señala que los concejos municipales estarán encargados de "reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Municipio". La función reglamentaria que allí se consagra es una de las atribuciones normativas propias de los concejos, que forman parte del reducto esencial de la autonomía territorial y, por lo mismo, no requieren para su desarrollo de una ley de la república que haya regulado previamente las materias en cuestión.

Pues bien, si una de las funciones propias de los Concejos es la de autorizar al alcalde para contratar, tal y como lo dispone el artículo 313-3 Superior, es claro que la facultad de reglamentar lo relacionado con tal autorización también forma parte de sus competencias constitucionales, por virtud del numeral 1 del mismo canon constitucional. Es decir, si los Concejos pueden reglamentar el ejercicio de sus propias funciones, y una de sus funciones es la de autorizar al alcalde para contratar, se concluye lógicamente que tales corporaciones cuentan con la competencia constitucional para reglamentar el ejercicio de tal atribución, y que no es necesario que el legislador haya trazado, con anterioridad, una regulación detallada del tema. Así, en criterio de esta Corporación, este último precepto constitucional es un fundamento suficiente para que el Legislador haya confirmado que las Corporaciones municipales de elección popular tienen la posibilidad de reglamentar una de sus funciones constitucionales propias, cual es la de otorgar al correspondiente jefe de la administración municipal autorizaciones para contratar. (SUBRAYAS FUERA DEL TEXTO)

Así mismo, el artículo 322 inciso 1 y siguientes consagra: "Su régimen político, fiscal y administrativa será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios".

Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas".

Esta función reglamentaria que, se reitera, cuenta con un fundamento constitucional propio, habrá de ejercerse mediante el trazado de una serie de normas puntuales y específicas sobre una determinada materia, a saber: el procedimiento interno que se deberá seguir ante los Concejos para obtener la autorización respectiva, los criterios que debe seguir para otorgarla, así como los casos en los cuales tal autorización es necesaria. La regulación de dicho procedimiento interno habrá de estar referida, así, a las hipótesis en que tal autorización es necesaria, a los criterios que se deberán aplicar al momento de decidir sobre si se otorga o no dicha autorización, y a las etapas del trámite a seguir en cada caso. Estas normas no serán de tipo legal, sino de tipo administrativo, sin que sea necesario contar con una regulación previa del tema por parte del Legislador.

En ese sentido, también se debe distinguir claramente la función que confiere la norma demandada, de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, atribución especial en virtud de la cual este último funcionario podrá reglamentar las leyes nacionales, como ejercicio de una facultad constitucional que le es propia.

Lo expresado no quiere decir que, en cualquier caso en que la Constitución le confiera funciones de tipo normativo a los municipios, éstos puedan reglamentar las materias previstas sin tener en cuenta lo dispuesto por el legislador; por el contrario, el ejercicio de las funciones administrativas siempre debe estar acorde con lo dispuesto por las normas legales. Lo que sucede es que, en ciertos casos, el alcance de la regulación legislativa de la materia es mucho menor, por haberle conferido la Carta a las entidades territoriales, directamente, la función reglamentaria correspondiente, la cual se diferencia de la potestad reglamentaria del Presidente de la República y, por ende, no está restringida por los dictados del legislador. Por lo tanto, en estos casos no se hace necesario que existan con anterioridad regulaciones legales minuciosas, para que las respectivas corporaciones territoriales desarrollen con plenitud tal atribución reglamentaria.

En consecuencia, al ser la norma acusada el desarrollo de una previsión constitucional expresa, en la que se asigna a los concejos la función reglamentaria en comento, se habrán de rechazar los cargos formulados contra ella.

Sin embargo, debe advertir esta Corporación que la atribución otorgada en la norma bajo estudio, siendo como es una función administrativa, sólo podrá ser ejercida por los Concejos con el alcance y las limitaciones propias de su naturaleza. Así, cualquier reglamentación efectuada por dichas Corporaciones, debe ser respetuosa del ámbito reservado constitucionalmente al Legislador, por lo cual no puede entrar a establecer procedimientos de selección, normas generales aplicables a los contratos, etc., puesto que ello forma parte del núcleo propio del Estatuto de Contratación. Igualmente, al constituir esta función una manifestación de la colaboración armónica que, en virtud del artículo 116 Superior, debe existir entre los distintos órganos del Estado tanto entre los pertenecientes a una misma rama del poder público, como entre las distintas ramas, a ella es aplicable lo dispuesto por esta Corte en cuanto al tema de las leyes de autorizaciones, en virtud de las cuales podrá el Congreso autorizar al Ejecutivo para contratar (art. 150-9, C.P.). En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta lo que se estableció en la sentencia C-466/97, en los siguientes términos:

"La introducción del concepto de ley de autorizaciones en la Carta de 1991 corresponde a una tradición constitucional, pues el artículo 76 numeral 11 de la Constitución de 1886 otorgaba al Congreso la facultad para conceder autorizaciones al Gobierno para la celebración de contratos, como quiera que la creación de vínculos jurídicos individuales siempre se han considerado como asuntos propios de la mecánica de ejecución de programas gubernamentales, por lo cual son asuntos de la naturaleza administrativa del gobierno. Por consiguiente, la ley de autorizaciones se ha entendido como el beneplácito legislativo para que el Gobierno ejerza una función propia dentro de su ámbito constitucional. Por lo tanto, el ejercicio mismo de la actividad contractual es una actividad privativa del Gobierno, que debe contar con la aprobación del Congreso, como manifestación del ejercicio coordinado y armónico de la función pública.

De lo anteriormente expuesto se colige que, frente a la facultad para celebrar contratos creadores de situaciones jurídicas concretas, la Constitución faculta al Legislador para que permita al Gobierno que se vincule jurídicamente y por ende se obligue en el campo contractual. Sin embargo, la Carta no autoriza que el Legislador le imponga al Ejecutivo la celebración de un contrato específico, pues la autorización del Congreso está sometida a la realización de un acto de naturaleza administrativa. Por lo tanto, los artículos impugnados transgreden la Constitución".

El anterior razonamiento es aplicable, mutatis mutandi, a las autorizaciones que los concejos municipales otorgan a los alcaldes para contratar, y por lo mismo, a la reglamentación que sobre el particular expidan tales Corporaciones, en ejercicio de lo dispuesto en la norma acusada. Por lo mismo, no podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta. En otras palabras, la reglamentación que expidan estas corporaciones deberá limitarse a trazar las reglas aplicables al acto concreto y específico mediante el cual el concejo autoriza al alcalde para contratar, señalando los casos en que es necesario, sin entrar a regular aspectos como la selección de los contratistas, los contratos específicos a realizar, etc.

Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución que les confiere la norma que se analiza debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada, respetando lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política.

Debe resaltarse, por último que, contrario a lo que presupone la argumentación del actor, lejos de ser un límite a la autonomía municipal, el régimen previsto por la Ley 80 de 1993 está construido sobre la base de la autonomía de las entidades estatales en materia contractual, tanto que otorga a ciertas entidades y dependencias que no cuentan con personería jurídica, una capacidad especial de contratación y puedan gestionar mejor los aspectos que a ellas atañen. Para la Corte, igual sucede con la norma bajo estudio, ya que al reafirmar la competencia reglamentaria constitucional de los concejos municipales, no sólo presupone, sino que desarrolla su autonomía real. Así, a través de regímenes reglamentarios que no lesionen lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas legales aplicables, los concejos podrán decidir cómo ha de surtirse el proceso de autorización, en los casos en que sea necesario de conformidad con los intereses locales. En otras palabras, la norma acusada fomenta el ejercicio autónomo de las competencias municipales, así como su adecuación a las necesidades particulares del ente respectivo, sin que por ello pueda generar un estímulo para la existencia de diversos Códigos Fiscales Municipales, puesto que siempre habrá de respetarse lo dispuesto por el legislador en la Ley 80 de 1993 y demás legislación aplicable.

Finalmente, es pertinente precisar que, si bien el artículo 32-3 de la Ley 136/94, que se estudia, confirma una atribución de tipo normativo de las aludidas corporaciones municipales, no por ello es lesivo del artículo 151 Superior, en virtud del cual deberá tramitarse mediante ley orgánica lo relacionado con "la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales". Ello, por dos razones concurrentes: (i) tal y como lo ha establecido esta Corte, la reserva de ley orgánica es una excepción a la cláusula general de competencia del legislador ordinario, por lo cual constituye una norma de interpretación restrictiva: sólo deben entenderse abarcadas por ella las materias específicamente señaladas por el Legislador (sentencias C-540/01, C-5 /01); y (ii) según lo ha precisado también esta Corporación (sentencia C-152/95), la asignación de competencias normativas de la que habla el artículo 151 de la Carta es la misma a la que se refiere el artículo 288 Superior cuando habla de la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Así, al no tratarse en este caso de la asignación de una competencia normativa nacional a los municipios, sino por el contrario, del desarrollo de una competencia que les es propia por virtud del artículo 313-1 constitucional, no puede hablarse de una violación al artículo 151 de la Carta.

Resta aclarar que cuando la norma habla de una función de "autorización", se está refiriendo a un acto previo a aquél que es objeto de dicho beneplácito.¹¹

3.2. LA AUTONOMÍA TERRITORIAL Y LA POTESTAD DEL CONCEJO DISTRITAL PARA REGULAR LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS ESTATALES

El artículo 3º de la Constitución, al consagrar que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público y que el pueblo la ejerce en forma directa y por medio de sus representantes en los términos que la constitución establece, rediseñó la función normativa de las entidades territoriales y en consecuencia modificó las fuentes del derecho. Actualmente el titular de la función normativa no es simplemente el legislador, sino que comparte esta función en virtud de una nueva característica que define al Estado, como unitario, descentralizado con autonomía de sus entidades territoriales. Autonomía que desarrolla el artículo 287, al decir: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

4. Participar en las rentas nacionales". Así mismo, podemos ver, que el artículo 322 de la C.P. reconoce que su régimen político y administrativo será la que determine la constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

Para cumplir los fines del Estado, surge una función administrativa que es el instrumento ordinario dentro del Estado Social de Derecho para el cumplimiento de sus fines a los que se encuentra obligado de manera permanente, sujetados al principio de legalidad, que los habilita tanto para la adopción de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como también para la celebración de contratos estatales, conforme a los intereses generales".

Según el tratadista GASTON JEZE: "el ideal democrático es que los gobernantes, los agentes públicos, los funcionarios públicos, no tengan otra preocupación que el interés general. Solo tienen poder desde que existen servicios públicos para organizar y hacer funcionar; y su poder sólo lo tienen en esta medida.

Por otra parte, el Estado con el fin de poder tener la dirección general de la economía, interviene por mandato de la ley, en la explotación, distribución, utilización y consumo de los bienes y de los servicios de uso público y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida, de los habitantes, la distribución administrativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

Así mismo la Carta Constitucional consagra que "las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades". Establece una estructura administrativa para cumplir los servicios públicos, mediante la función administrativa, entre los cuales se encuentra: la construcción de edificaciones, de vivienda popular y de vías para el uso público, las cuales deben someterse a las reglas de contratación como lo establece el artículo 150, inciso final, al distinguir: "Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional".

La Constitución de 1991 está fundamentada en el denominado "Iusnaturalismo contemporáneo" cuyo desarrollo es la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La cual coincide, de forma explicita, con lo que el insigne maestro Gregorio PecesBarba ha denominado (concepción dualista) de los derechos humanos. En ella, el primer nivel corresponde a la filosofía de los derechos fundamentales o sea, al plano axiológico de los valores al servicio de la persona humana; mientras el segundo al derecho de los derechos fundamentales y alude a la inserción de esos valores en normas jurídico-positivas. Con dicha fundamentación se considera posible en palabras de Peces- Barba (superar esas dos versiones unilaterales Iusnaturalismo y positivismo voluntarista que por sus extremosidades respectivas han confundido y llenado de pasión este debate a lo largo de la historia).

Es importante entender, que en los contratos de compraventa, existen analogías en las cuales ambos tienen la obligación de hacer, "En sustancia, no se niegan las analogías de ambos contratos, pero debe tenerse en cuenta que si bien en el contrato de venta existe la obligación de dar por parte del vendedor, como en el de locación de obra la obligación de formular la tradición de la cosa, ello es instantáneo en la primera y se cumple con la entrega del objeto comprado; en cambio, la locación de obra implica la obligación de alcanzar un resultado, o sea, una obligación de hacer que debe concretarse en tal resultado; ésta es de tracto sucesivo, es decir, dura por todo el tiempo de contrato".

El artículo 5º de la Ley 80, prevé entre los deberes de los contratistas, garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y responder por ellos, es de advertir que el artículo 38 del Decreto Ley 1421, consagra entre las atribuciones del Alcalde Mayor, adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley y los acuerdos del Concejo y el artículo 13 de la Ley 80, afirma: "De la normabilidad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2do. Del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes salvo las materias particularmente reguladas en ésta ley.

Articulo 32: "Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a titulo enunciativo se definen a continuación.

El acuerdo 6 de 1985 expedido por el Concejo de Bogotá, CODIGO FISCAL, regulaba las garantías dentro de las cláusulas obligatorias y establecía que la entidad contratante de acuerdo con la reglamentación de la Contraloría de Bogotá determinará la cuantía y término de la garantía. Este término no podrá ser inferior al de ejecución y liquidación total del contrato (artículo 292) y determinó una "cláusula presunta de garantías" según la cual "el hecho de no estipularse la cláusula de garantías no libera al contratista de la obligación de constituirlas".

Para Jaime Vidal Perdomo, la descentralización administrativa como principio de organización político teritorial supone una cieta autonomía para las entidades territoriales para disponer de sus asuntos internos, artículo 287 de la C.P, de otro lado, la propia Constitución en el artículo 362 le garantiza a las entidades territoriales la propiedad sobre sus bienes y rentas " y los contratos son vehículos que permiten comprometer bienes y rentas"¹³, en este sentido, corresponde al Concejo Distrital, regular los mecanismos para garantizar la eficiencia y el logro de los objetivos estatales a través de los contratos de obra pública y el presente acuerdo resulta por tanto concordante con el numeral 18 del artículo 12 que faculta al Concejo a expedir los Códigos Fiscal y de policía.

Por estas razones, se hace necesario ampliar el periodo de las garantías de estabilidad de la obra, dentro de los términos previstos en el Artículo 2060 del Código Civil, es decir a 10 años y no a 5 años como viene haciendo en la práctica la administración Distrital.

IMPACTO FISCAL

Este proyecto de acuerdo le ahorrará al Distrito sumas cuantiosas derivadas de la indebida ejecución de las obras en los siguientes años a su expedición, en especial las que sean financiadas con los recursos de valorización y endeudamiento aprobados por el Concejo. Desde su aplicación, el Distrito recuperará grandes sumas de dinero que se encuentran en riesgo ante las fallas que se presentan en las diferentes obras ejecutadas en el Distrito.

CONVENIENCIA

Como se ha explicado, aumentar el término de las garantías facilita el cobro de las mismas por parte del Distrito y se constituye en un mecanismo eficiente para garantizar los cometidos estatales y el interés general.

Por ejemplo, en el reglamento de contratación de la universidad Distrital, artículo 30 establece: "De estabilidad de obra. Deberá ser equivalente al (20%) del valor final de la misma, como mínimo, y su vigencia no podrá ser inferior a tres años contados a partir de la suscripción del acta de recibo de la obra.", término a todas luces contrario al artículo 2060 del Código Civil que obliga al contratista a responder por un término de 10 años por los vicios ocultos.

La ciudad se beneficiará notablemente pues se facilitarán los fines del aparato institucional del Distrito encargados de la movilidad, los servicios públicos (salud, educación,) y en general la satisfacción de las necesidades humanas, todo esto en ejecución de los postulados del Estado Social de Derecho, que para la consecución de sus fines debe ser ante todo, efectivo. (artículo 209 de la constitución).

Cualquier particular, al contratar obras de gran magnitud exige la constitución de garantías, en este sentido, el Distrito debe actuar con diligencia y profesionalidad y utilizar los mecanismos que le otorga la ley y el reglamento para realizar una contratación pública eficiente.

Cordialmente,

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

ACUERDO

"POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECEN CRITERIOS PARA DEFINIR LAS GARANTIAS DE ESTABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA EN EL DISTRITO CAPITAL "

ACUERDA

ARTICULO PRIMERO. En los contratos de obra pública que celebren las entidades estatales del Distrito Capital, como parte de la garantía única, se exigirá una póliza de estabilidad que tenga un término de vigencia mínimo de 10 años contados a partir del acta de recibo de la obra contratada.

Parágrafo: Esta obligación no aplica para obras transitorias. En estas obras, las garantías deberán ser fijadas en razón a la finalidad y características de las obras.

ARTICULO SEGUNDO. Se exhorta a la Universidad Distrital para que de manera responsable dentro de su autonomía adopte el término de las garantías previstas en el artículo primero del presente Acuerdo que son razonables y conformes al interés general y al servicio público de educación.

ARTICULO TERCERO. Este acuerdo rige a partir de su publicación. Los contratos de obra pública que se encuentren en ejecución deberán ajustar las garantías de estabilidad en los términos del presente acuerdo.

ARTICULO CUARTO. Este Acuerdo rige a partir de su publicación.