I.1. Con fundamento en el informe de auditoría fiscal remitido por la Contraloría General de la República en el cual se denuncian posibles irregularidades en la celebración de los contratos 014, 018, 041, 057, 083, 103, 104 119 y 203 de 2000, este Despacho mediante auto de 27 de junio de 2003, dispuso adelantar indagación preliminar (fls. 133 - 135 del cuaderno uno) y en proveído de 23 de febrero de 2004 se ordenó apertura de la investigación disciplinaria.

Agotada esa fase procesal, en decisión de 1 de julio del último año en mención, se formuló pliego de cargos en contra de los investigados, en la cual se elevaron las siguientes acusaciones:

"Los disciplinados señores BERNABE SILVA MECHE Gobernador del Departamento del Vaupés, al celebrar los contratos números 57 del 23 de mayo de 2000 y 203 del 29 de diciembre de 2000; MARCO ANTONIO BERMUDEZ BEJARANO, Secretario de Hacienda Departamental, encargado de las funciones de Gobernador, al suscribir los contratos números 14 del 31 de enero de 2000 y 18 del 31 de enero de 2000; RICARDO SILVA BURGOS, Secretario Jurídico del Departamento, con facultades para contratar, al celebrar los contratos números 83 del 14 de junio de 20000, 103 del 19 de julio de 2000, 119 del 10 de agosto de 2000 y 104 del 19 de julio de 2000; NANCY DE GUADALUPE HERNANDEZ SUAREZ, Secretaria de Educación, encargada de las funciones de Gobernadora, al celebrar el contrato número 41 del 7 de abril de 2000, realizaron compras sucesivas durante la misma vigencia presupuestal (año 2000), sobre unos mismos objetos (deslizadores y motores fuera de borda) y para la misma entidad (Secretaría de Educación), por cuantías que sumadas, al tenerse un plan de compras, obligarían a una sola compra por el sistema de licitación, por consiguiente, en el presente caso se configuró un fraccionamiento de contrato"

"De la valoración del material probatorio, antes reseñado, se determina objetivamente que los disciplinados, señores BERNABE SILVA MECHE Gobernador del Departamento del Vaupés, al celebrar los contratos números 57 del 23 de mayo de 2000 y 203 del 29 de diciembre de 2000; MARCO ANTONIO BERMUDEZ BEJARANO, Secretario de Hacienda Departamental, encargado de las funciones de Gobernador, al suscribir los contratos números 14 del 31 de enero de 2000 y 18 del 31 de enero de 2000; RICARDO SILVA BURGOS, Secretario Jurídico del Departamento, con facultades para contratar, al celebrar los contratos números 83 del 14 de junio de 20000, 103 del 19 de julio de 2000, 119 del 10 de agosto de 2000 y 104 del 19 de julio de 2000; NANCY DE GUADALUPE HERNANDEZ SUAREZ, Secretaria de Educación, encargada de las funciones de Gobernadora, al celebrar el contrato número 41 del 7 de abril de 2000, contrataron con unos sobrecostos en los precios de los objetos suministrados, que oscilan entre un 18.38% a un 33.66%, tal como se indica en el cuadro del acápite de hechos y pruebas"

Notificado en debida forma el pliego de cargos a los procesados, estos presentas sus exculpaciones, sin embargo atendido a las decisiones relacionadas con el termino de prescripción de la acción disciplinaria, que mas a delante se adoptaran, en este acápite solo se hará referencia sobre los descargos presentados por BERNABÉ SILVA MECHE y RICARGO SILVA BURGOS, que obran a folios 233 - 238 del cuaderno uno, 247 a 252 cuaderno No. 2.

1. BERNABE SILVA MECHE

Sobre la primera imputación el disciplinado (fls. 233 a 238 cuaderno No. 1), manifiesta el disciplinado que la Ley 80 de 1993 no tipifica la figura del fraccionamiento del contrato, por lo cual, las normas que se le citaron como violadas no se han presentado.

Por otra parte, afirma que tampoco se ha violado el principio de la transparencia y la selección objetiva del contratista, habida cuenta que el Decreto 855 de 1994 exige la obtención previa de dos ofertas, por lo cual, tendría que estar acreditado que la escogencia del contratista se hizo por interés personal, situación, opina el disciplinado, no está probado en el proceso disciplinario.

En relación a la segunda imputación indicó que la conducta del sobrecosto no se ha presentado en razón a que las cotizaciones solicitadas por la Contraloría y que son el sustento al cargo disciplinario fueron efectuadas en la ciudad de Bogotá y no en el municipio de Mitú; no se tuvo en cuenta el costo del transporte; no se tuvo en cuenta el costo de la póliza; no se tuvo en cuenta las imposiciones municipales como la retefuente del 3%, industria y comercio 1%, Instituto Departamental del Deporte 1%, Instituto Municipal del Deporte 1%, prodesarollo 2%; no se tuvo en cuenta la cláusula del contrato en el sentido que no hubo anticipo en el contrato, por lo cual, el contratista corrió con todos los gastos, incluidos lo riesgos, ya que únicamente se le pagaba al recibo con entera satisfacción del objeto del contrato.

Fuera de lo anterior, recaba el disciplinado que las cotizaciones que son el sustento al cargo no fueron ordenadas ni recaudadas por la Procuraduría, sino, que es una prueba trasladada, la cual además, no se le ha dado la oportunidad de controvertirla.

Finalmente, expresa que ya fue disciplinado por los mismos hechos dentro del proceso 154-31745-99 por los asesores del despacho del Señor Procurador General de la Nación, por ende, opina, el negocio al pasar a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y al ser absuelto, constituye cosa juzgada, habida cuenta que dentro del proceso referenciado se trató el tema del contrato No. 075 del 30 de julio de 1998 y el contrato No. 076 del 30 de julio de 1998, cuyo objeto es el mismo que se investiga respecto a que no se acató el principio de la transparencia y que la adquisición se hizo con sobrecosto.

2. RICARGO SILVA BURGOS

Por su parte SILVA BURGOS, también argumenta que la Ley 80 de 1993 no contempla el fraccionamiento del contrato, por lo cual, no existe normativa que permita establecer el desarrollo jurídico del cargo imputado. Fuera de lo anterior, manifiesta que dicha figura fue contemplada en el Decreto 222 de 1983, pero la ley vigente de contratación, no la contempló.

De igual modo indica que no se tenía un plan de compras y no existe en el cartulario prueba en el proceso sobre la existencia del mismo, por lo cual, no está probado plenamente el cargo dentro de la investigación.

En cuanto al segundo señalamiento el servidor estatal sostiene que los precios de la ciudad de Bogotá no son los mismos al los del municipio de Mitú; no se tiene en cuenta los impuestos; no se tiene en cuenta las publicaciones; no se tiene en cuenta el valor de las pólizas; y, no se tiene en cuenta el valor del transporte y el seguro de las mercancías.

A pesar de haberse dado la oportunidad procesal a los demás disciplinados para que presentaran sus escritos de alegatos de conclusión el único que presento alegatos de conclusión fue MARCO ANTONIO BEMUDEZ BEJARANO, escrito sobre el cual no se hará ningún pronunciamiento atendiendo a lo anteriormente expuesto.

II.1. Previo al análisis de fondo sobre el asunto bajo estudio para determinar la responsabilidad disciplinaria que se les pueda endilgar a los procesados, es procedente dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley 200 de 1995 vigente para la época de los hechos por cuanto frente algunos de los acusados ha operado el fenómeno prescriptivo, pues desde el momento en que se configuró la conducta que es objeto de reparo a hoy han transcurrido los cinco años previsto en la mencionada disposición para adelantar la acción disciplinaria.

Evidentemente, ello ocurre frente a los contratos 14 y 18 suscritos por MARCO ANTONIO BERMUDEZ BEJARANO (fls. 17 - 18 y 29 - 30 del cuaderno uno), del 31 de enero de 2000, así como el acto consensual 41 de 7 de abril de 2000, firmado por NANCY DE GUADALUPE HERNÁNDEZ SUÁREZ (fls. 40 - 41 del mismo cuaderno), pues las conductas irregulares que le pueden ser atribuidas se configuran al momento en que fueron celebrados los mencionados acuerdos de voluntades y atendiendo al hechos de que estos desempeñaron el cargo de gobernador en calidad de gobernadores encargados tal como consta en texto de los mencionadas acuerdo de voluntades y en la certificación visible a folio 197 del cuaderno uno.

II.2. Ahora bien, frente a la solicitud de declaratoria de cosa juzgada solicitada por BERNABE SILVA MECHE, dentro de su escrito de descargos (fls. 233 - 238 del cuaderno uno), por cuanto la oficina de Asesores de Despacho del Señor Procurador General de la Nación dentro del expediente 154-31745 le profirieron pliego de cargos y la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, quien asumió el caso, dictó fallo absolutorio en el citado proceso por los mismos hechos que es procesado en estas diligencias disciplinarias, al revisar el contenido de aquella actuación (fls. 422 - 593 del cuaderno numero dos), se advierte que la misma recayó sobre los contratos suscritos en el año 1998, vigencia en la cual la administración departamento también suscribió dos actos consensuales para la adquisición de dos deslizadores de aluminio que correspondían a los números 075 y 076 ambos de 30 de julio del año en mención.

Lo anterior, es más que suficiente para que la Delegada despache en forma desfavorable la pretensión del disciplinado, habida cuenta que el objeto de investigación en estas diligencias recae sobre acuerdos de voluntades distintos, luego entonces no es posible predicar que existe cosa juzgada respecto al actual trámite disciplinario.

II.3. Resuelto las anteriores aspectos procesales entra el Despacho a decidir sobre el fondo del asunto, para lo cual es oportuno señalar que para la valoración de la conducta objeto de cuestionamiento con relación a SILVA MECHE solo se tendrán en cuenta los contratos que se hubiesen firmado a partir del mes de abril de 2000, como quiera que este funcionario en su condición de Gobernador del departamento de Mitú, este estuvo suspendido del cargo desde el 4 de noviembre de 1999 hasta el 24 de abril de 2000, es decir no participo en la celebración de los contratos celebrados con anterioridad a esa fecha, y respecto a RICARDO SILVA BURGOS, solo se tendrán en cuenta los acuerdos de voluntades suscritos por él, como quiera que este solo actuó en calidad de Gobernador encargado.

De igual modo es oportuno señalar que la conducta reprochada en el primer cargo que hace relación a la inobservancia del proceso licitatorio, es de carácter continuado, por cuanto la inobservancia de este proceso se consta o se materializa con la última actuación desplegada o con la suscripción del ultimo contrato respecto al cual también se desconoció dicho tramite, toda vez que esta falta se predica de la celebración de varios contratos sucesivos, de menor cuantía, con el mismo objeto a fin de fracciona o dividir el monto que obliga a agotar la licitación publica.

La misma teoría se aplica cuando se desconoce el trámite previsto para la selección del contratista en los actos bilaterales que superan el 50% de la menor cuantía, conducta que se configura cuando se celebra el ultimo acuerdo de voluntades firmado para desconocer dicho tramite, comportamiento con el cual también se desconocen los principios de transparencia y selección objetiva previstos en el Estatuto Contractual.

Ahora bien, en el caso bajo examen se advierte que la administración departamental representada por SILVA MECHE y RICARDO SILVA BRUGOS, celebraron los contratos 57 de 29 de mayo de 2000, para la adquisición de 6 deslizadores de aluminio de 15 pies de 70 kilos de capacidad marca dura botes por seis metros, por valor de $ 31.800.000, (fls. 50 - 51 del cuaderno uno) el 203 del 29 de diciembre de 2000, para la compra de un motor fuera de borda y dos deslizadores de aluminios por un monto de $15.850.000 (fls. 113 - 114 del cuaderno uno) firmados por SILVA MECHE y los acuerdos de voluntades 83 de 14 de julio del año en mención para la compra de 6 motores Yamaha pata corta, por $ 30.000.000 (fls. 63 - 64) el 103 de 19 de julio por el mismo objeto, por una cuantía de 15.750.000 (fls. 75 - 76 del cuaderno uno) el 104 de la fecha atrás mencionada para la compra de un deslizador y un motor fuera de borda, por valor de 10.737.000 (fls. 88 - 89) y 119 de 10 de agosto de la anualidad citada de para la adquisición de deslizadores y motores fuera de borda, por un valor de $10.737.000 (fls. 88 - 89 del cuaderno uno), firmados estos últimos por SILVA BURGOS.

La sumatoria de los mencionados acuerdos de voluntades asciende a un total de $114. 874.000, y de acuerdo con la certificación que obra a folios 167 del cuaderno uno, la escogencia del contratista para celebrar actos consensuales que superaren el valor de $65.025.000, se debe efectuar por licitación pública lo cual no sucedió en este caso concreto; por el contrario con el fin de evadir tal procedimiento, se procedió a suscribir varios acuerdos de voluntades bajo la figura de la contratación directa, con el propósito de evadir el tramite citado.

En ese orden de ideas es claro para el Despacho que SILVA MECHE, en su condición de Gobernador del Departamento de Mitú, desconoció los principios del transparencia y selección objetiva, previsto en los normados 24 y 29 del Estatuto Contractual, los cuales en su orden, establecen que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación pública y al ofrecimiento mas favorable a la entidad y a los fines que ella busca, pues a través de la licitación publica lo que se busca es de crear expectativas y dar participación a todas las personas que estén en condiciones de suministrar a la administración pública bienes o servicios, y no dirigir u orientar la contratación solo aun grupo determinado a través del mecanismo de la contratación directa, como sucedió en este caso concreto.

Y es que no son de recibo por parte del Despacho los argumentos expuestos por la defensa cuando señala que la Ley 80 de 1993, no tipifica la figura del fraccionamiento del contrato, por lo cual, las normas que se le citaron como violadas no se han presentado, como quiera que esta figura esta inmersa en las disposiciones ya citadas (principio de transparencia y selección objetiva) las cuales le impiden a los funcionarios públicos adelantar actuaciones tendientes a evadir los procedimientos de selección previstos en la ley contractual y si bien es cierto como lo manifiesta el acusado que para la selección del contratista se recepcionaron previamente dos ofertas, no lo es menos que ese no era el tramite a agotar, atendiendo en monto de la sumatoria de todos los contratos.

Y es que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el contratista siempre debe seleccionarse por el proceso licitatorio, salvo las excepciones legales que no es este caso, por consiguiente les está prohibido a las autoridades eludir los procedimientos de selección objetiva, y en el caso bajo examen, la administración departamental suscribió varios contratos cuya suma individual no supera el monto de la mayor cuantía para eludir el tramite licitatorio.

Así las cosas se procederá a confirmar el cargo el endilgado a SILVA MECHE, por cuanto él en su condición de Gobernador titular del Departamento del Vaupés, era el responsable de la actividad contractual del ente territorial, tal como lo establece el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, por lo que estaba en la obligación de establecer cuales eran las prioridades y necesidades de los bienes a adquirir, a fin de establecer el proceso que se debía agotar para escoger la persona con quien se contrataría la adquisición de los mismos.

La misma responsabilidad en relación con el primer cargo, puede ser atribuida a RICARDO SILVA BURGOS, por la suscripción de los contratos 083, por valor de $30.000.000, el 103 por $15.750.000 y el 119 por $10.373.000, suscritos el 14 de junio, 19 de julio y 10 de agosto de 2000, respectivamente, pues el valor total de esos acuerdos de voluntades asciende a la suma de $56.123.000, monto que de acuerdo con la certificación que obra a folio 167 del cuaderno principal corresponde a la menor cuantía y supera el 50% de la misma, por lo que el implicado para la selección de los mencionados acuerdos de voluntades tenía que efectuar la invitación pública mediante aviso público previsto en el artículo 3, del Decreto 855 de 1994 vigente para la época de los hechos, lo cual de conformidad con las pruebas allegadas al proceso no se agotó, toda vez que el proceso de selección del contratista, se surtió solo con la recepción de dos ofertas.

Con tal comportamiento el acusado desconoció el principio de transparencia y selección objetiva, previsto por la ley contractual, pues si bien es cierto que la sumatoria de los tres acuerdos de voluntades no superaba el monto para la licitación pública, no lo es menos que, atendido que estos excedías el 50% previsto para la menor cuantía, se debía agotar el tramite ya citado, pues a dividir en varios contratos con el mismo objeto, limitó la selección del contratista solo a la recepción de dos ofertas y no observó el procedimiento de la invitación por aviso, pues a través de dicho procedimiento lo que se busca es de crear expectativas y dar participación a todas las personas que estén en condiciones de suministrar a la administración pública bienes o servicios en igualdad de condiciones, y no dirigir u orientar la contratación solo a dos personas como sucedió en este caso concreto.

Referente a la segunda conducta, es decir la que hace relación al sobrecosto, el cual se sustenta en que los bienes fueron adquiridos con sobrecosto que oscilan entre un 18.38% a un 33.66%, en razón a que la firma DURABOTES cotiza los deslizadores a un valor unitario de $4´081´000 (FL 128 cuaderno No. 1), mientras que los contratistas los suministran a un valor de $5´300´000 y, los motores fuera de borda, la firma EDUARDOÑO, los cotiza a $3´935´7000 (fl. 132 cuaderno No. 1) y, los mismos botes, fueron adquiridos a un precio de $5´250.000, el Despacho encuentra que en principio no es posible hacer una comparación objetiva con relación a las cotizaciones aportadas que sustentan la irregularidad endilgada a los acusados, pues para ello no solamente se requiere que los bienes materia de análisis tengan las mismas características, sino que los proveedores o contratistas se encuentren en igualdad de condiciones para la comercialización de los productos, tal como lo indicó la Contraloría General de la República, en el auto mediante el cual se ordenó el archivo del proceso se responsabilidad fiscal que ese ente de control adelanto por los mismos hechos (fls. 245 - 280 del cuaderno numero tres).

Aspectos estos que no coinciden en este caso concreto, pues los elementos adquiridos a través de los cuestionados acuerdos de voluntades, fueron suministrados por pequeños comerciantes de la ciudad de Mitú, quien no poseen ni pueden competir en igualdad de condiciones con las empresas DURABOTES, MOTOSELVA y EDUARDOÑO (fls. 128 - 132 del cuaderno uno) quienes son distribuidores directos de aquellos elementos.

Pero además considera el Despacho que para hacer un cotejo real entre las cotizaciones mencionadas y el valor de los contratos, en ambas se deben tener en cuenta los gastos en que debe incurrir el contratista, el transporte de dichos elementos, la forma de pago, los cuales inciden en los costos reales y finales del acto consensual, aspecto que en su totalidad no fueron tenidos en cuenta por los cotizantes.

Así las cosas el Despacho encuentra que no prospera el reproche formulado en el segundo cargo, pues no obra en el cartulario elementos probatorios que permitan efectuar un análisis comparativo respecto a los bienes adquiridos, por lo que se procederá a absolver a los acusados de esta imputación.

De conformidad con los parámetros previstos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, es decir, el grado de culpabilidad, la ausencia de consideración para con los administrados, la jerarquía y mando del implicado, así como la naturaleza de la falta, en la cual se incurrió, se mantiene el carácter de grave de la falta, por cuanto los acusados estaban en la capacidad e investido de las herramientas necesarias para impedir que se configurara la irregularidad que se les atribuye, pues en su condición de Gobernador del departamento de Vaupés, SILVA MECHE estaban en la obligación de establecer la cuales eran las necesidades y prioridades de los bienes a adquirir, y el valor de los mismos y para agotar para ello el proceso de escogencia del contratista que consagra la ley y SILVA BURGOS en su condición de Secretario Jurídico y por ende profesional del Derecho tiene la capacidad de conocer los reglas que rigen la actividad contractual.

De igual modo se mantiene la forma de culpabilidad, calificada como DOLOSA, por cuanto se advierte, por cuanto SILVA MECHE suscribió varios contratos para la adquisición de motores y deslizadores, por el proceso de contratación directa, el cual se agotó con la recepción de dos ofertas, desconociendo el tramite de la licitación pública, el cual garantiza la transparencia de la actividad contractual, por cuanto hace convoca de manera indeterminada a las personas que tenga las condiciones para participar.

Lo mismo se predica de SILVA BURGOS quien desconoció el proceso previsto en el artículo 3, del Decreto 855 de 1993, que reglamenta la escogencia del contratista cuando el monto a contratar supera el 50% de la menor cuantía, tramite que esta previamente reglado en la citada disposición.

Por mandato del artículo 32, de la mencionada ley, la sanción a imponer para tales faltas es la de multa o suspensión en el ejercicio del cargo, entre once y noventa días. En el presente caso analizado, frente a las circunstancias que rodearon la imputación deducida, se considera que la sanción a imponer es de multa de sesenta (60) días de sueldo devengado por los acusados para la época de los hechos, la cual se tazará de acuerdo con las certificaciones que obra a folio 198 y200 del cuaderno uno.

En mérito de lo expuesto el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

PRIMERO: Declarar responsable a BERNABE SILVA MECHE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.306.770, en su calidad de Gobernador del Departamento del Vaupés, y a RICARDO SILVA BURGOS, portador de la cédula de ciudadanía No. 79.573.262, en su condición de Secretario Jurídico de la Gobernación de Vaupés, por la imputación que se le hace en el cargo primero, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se le impone a los sancionados sanción disciplinaria de multa de sesenta (60) días de salario devengado por los procesados para la época en que sucedieron los hechos materia de investigación, los cuales equivalen a la suma de de OCHO MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS ($8.719.236), para BERANBE SILVA MECHE BERANBE SILVA MECHE y de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCEINTOS OCHENA MIL PESOS ($4.387.680), para RICARDO SILVA BURGOS, valores deberán consignarse en la forma y términos indicados en el artículo 173 de la ley 734 de 2003, so pena de ser cobrada por la jurisdicción coactiva, y con intereses moratorios tal como lo establece el artículo 61 de la ley 633 de 2000.

TERCERO: Notificar esta decisión a los sancionados indicándoles que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria esta entidad dentro de los tres días, contados a partir de dicha diligencia, conforme a las previsiones del normado 110 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Absolver a BERNABE SILVA MECHE y a RICARDO SILVA BURGOS, del segundo cargo, de conformidad con lo expuesto.

QUINTO: Decretar la prescripción de la acción disciplinaria respecto a los hechos y los acusados mencionados en el capítulo VI de este proveído.

SEXTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, hacer las anotaciones y comunicaciones de rigor.