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P.D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ En virtud de la atribución conferida por el numeral 1 del artículo 22
del Decreto 262 de 2000 y el recurso de apelación interpuesto y sustentado por
el disciplinado ALVARO SALAS SALAS,
revisa la Sala Disciplinaria la providencia del 24 de septiembre de 2004, por
medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal
lo declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado y lo sancionó con
multa de treinta (30) días de salario básico mensual devengado para la época de
los hechos, en el ejercicio del cargo de Gobernador del Departamento de
Putumayo (encargado). ANTECEDENTES PROCESALES Con
oficio No. 2744 del 26 de diciembre de 2001, el Gerente Departamental del
Putumayo de la Contraloría General de la República informó al Procurador
Regional sobre los hallazgos disciplinarios encontrados en la Auditoria de
Control Concurrente practicada a las Regalías Directas del Departamento del
Putumayo para el año 2001, en donde se vislumbran presuntas irregularidades
cometidas por algunos de los funcionarios del ente territorial que manejaron
recursos de regalías directas (fl. 2 C.O. 1). Con
fundamento en lo anterior, el Procurador Regional del Putumayo inició
indagación preliminar en contra de Jorge Devia Murcia
y Julio Byron Viveros Sánchez, en sus condiciones de Gobernador del
Departamento del Putumayo y Gerente de la Empresa de Energía del mismo ente
territorial, con el fin de establecer la comisión de presuntas irregularidades
en que pudo incurrir la Administración Departamental al suscribir 19 convenios
con la Empresa de Energía para la ejecución del proyecto de construcción y
mejoramiento de la infraestructura eléctrica, por la suma de $592´000.000,00,
para lo cual debió suscribir contratos y no convenios, en atención al carácter
de empresa privada que ostenta la empresa de energía; además, no se
constituyeron las correspondientes pólizas de cumplimiento y manejo de los
recursos, ni se contempló el control y seguimiento administrativo y técnico en
la ejecución de los mismos (fls. 262 y 263 C.O 2 ). Con
auto del 22 de agosto de 2002, la Procuradora Regional de Putumayo dispuso
remitir las diligencias a reparto de las Procuradurías Delgadas para la
Contratación Estatal, considerando que el señor Jorge Devia
Murcia estaba siendo investigado en condición de Gobernador del Departamento
del Putumayo, correspondiéndole a la mencionada dependencia el conocimiento del
asunto con fundamento en el literal c) del artículo 25 del Decreto 262 de 2000
(fl. 306 C.O. 2). El
15 de septiembre de 2003, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación
Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de Jorge Devia Murcia y Álvaro Salas Salas,
en calidad de Gobernador titular y encargado del departamento del Putumayo,
respectivamente, por no haberse constituido la Garantía Única y no haber
incluido las cláusulas que permitieran garantizar el buen uso de los recursos
entregados a la Empresa de Energía en los convenios celebrados por el
Departamento del Putumayo con dicha empresa (fls. 316
a 320 C.O 2). Agotada
la etapa de investigación disciplinaria, el 24 de marzo de 2004 el funcionario
de conocimiento formuló cargos a Jorge Devia Murcia y
Álvaro Salas Salas, en condiciones de Gobernadores
del Departamento del Putumayo, titular y encargado, respectivamente, quienes
presentaron sus descargos (folios 351 a 356 y 375 a 388 C. O. 2). Con auto del
1 de julio de 2004, se dispuso correr traslado a los investigados para que
presentaran alegatos de conclusión, decisión que fue notificada por estado
fijado el 15 de julio de 2004 en el Centro de Notificaciones de la Procuraduría
General de la N0ación, sin que se hubiesen presentado los escritos de
alegaciones (fls. 390 y 395 C.O. 2). El
24 de septiembre de 2004, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación
Estatal profirió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente
responsables a Jorge Devia Murcia y Álvaro Salas Salas, en calidades de Gobernador titular y Gobernador
encargado del Departamento del Putumayo, a quienes impuso sanción consistente
en multa de treinta (30) días de salario básico devengado para la época de los
hechos, tasados en la suma de dos millones ochenta y ocho mil ciento noventa y
siete pesos ($2.88.197,00), para el primero, y un millón ciento setenta y un
mil doscientos dieciocho pesos ($1.171.218,00) para el segundo (fls. 396 a 491 C.O. 2). El
fallo de instancia fue notificado por edicto a los mencionados disciplinados (fl. 412 C.O 2), ante lo cual solamente Bernardo Álvaro
Salas Salas presentó y sustentó el recurso de
apelación contra la decisión de instancia dentro del término legal, mediante
memorial presentado en forma personal en la Procuraduría Regional de Putumayo (fls. 413 a 422 C.O 2), recurso que fue concedido por el
fallador de instancia en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria,
mediante auto del 10 de Noviembre de 2004 (fl. 426
C.O 2). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En
relación con Bernardo Álvaro Salas Salas (fls. 396 a 401 C.O 2), el fallador de instancia consideró
que el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 le impone al contratista
la obligación de constituir una garantía única que avale el cumplimiento de los
compromisos pactados en los contratos. Ese requisito no es exigible para los
convenios interadministrativos, que de conformidad con el artículo 7 del Decreto
No. 855 de 1994, son aquellos que celebran entre sí las entidades a que se
refiere el artículo 2 del Estatuto Contractual, entre las que se cuentan las
empresas de economía mixta en las que el Estado tenga una participación
superior al 50% de su capital. En el caso materia de examen ese requisito no se
cumplió, por cuanto en la escritura de constitución de la Empresa de Energía
Eléctrica del Putumayo se estableció que la naturaleza jurídica de la misma era
la de una sociedad anónima clasificada como una sociedad de economía mixta por
acciones, y de acuerdo con la certificación del capital accionario se observa
que, en su composición, el sector público tiene una participación del 40.8333%
y el sector privado del 59.1667% para un total del 100% (fl.
350 C.O. 2). Asevera
que para la aplicación de las disposiciones previstas en las normas
contractuales en materia de contratos interadministrativos, se requiere que en
este tipo de sociedades el sector público tenga una participación superior al
50% para que se califique de empresas de economía mixta y por tanto, reciba el
tratamiento de entidad estatal, conforme lo señala el artículo 2 de la Ley 80
de 1993. Concluye
que Jorge Devia Murcia y Bernardo Álvaro Salas Salas, en sus condiciones de Gobernador titular y encargado
del departamento de Putumayo, respectivamente, son responsables
disciplinariamente al suscribir varios contratos con la Empresa de Energía
Eléctrica del Putumayo el 20 de junio, 28 de julio, 11 y 14 de septiembre, 24
de noviembre y 18, 24, 26 y 29 de diciembre del año 2000, sin que en ellos se
exigiera la constitución de la garantía única por parte del ente territorial,
desconociendo lo previsto en el numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de
1993, como quiera que los acuerdos de voluntades suscritos con la empresa de
energía del Putumayo no encuadran dentro de los contratos interadministrativos
previstos en el artículo 7 del Decreto No. 855 de 1994. El
factor subjetivo de responsabilidad de Álvaro Salas Salas,
fue calificado por el a quo a título culposo, pues lo evidenciado
es negligencia, descuido y ausencia de diligencia en el cumplimiento de sus
deberes. La
falta fue calificada en el fallo como grave, dado el grado de
culpabilidad, la ausencia de consideración para con los administrados, la jerarquía
y mando del disciplinado, así como la naturaleza de la falta en la cual se
incurrió. RECURSO DE APELACIÓN En
el recurso de apelación (fls. 413 a 422 C.O 2) el
disciplinado Bernardo Álvaro Salas Salas transcribe apartes de
la Sentencia C-953 de 1999 de la Corte Constitucional, para señalar que las
sociedades de economía mixta no tienen porcentajes mínimos de participación
estatal y que al decidir sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la
Ley 489 de 1998, el inciso 2º del artículo 97 fue declarado inexequible, por lo
que no existe norma que consagre que las sociedades de economía mixta son solo
aquellas que cuenten con un 50% del capital de aporte estatal y al no existir
la conducta endilgada, la misma es atípica. Argumenta
que su actuar obedeció a que estaba convencido de que su conducta no constituía
falta disciplinaria; además la falta no es antijurídica, en la medida que no se
afectó el deber funcional sin justificación alguna, no se encuentra probada la
suspensión o mala calidad de los servicios prestados por el departamento con
ocasión de la celebración de los contratos objeto de investigación, sin que
exista en consecuencia antijuridicidad, lo que implica declarar el archivo del
proceso. Resalta
que solo buscaba suscribir los contratos de la manera que lo hizo para no
suspender la prestación eficaz del servicio de energía eléctrica, con lo cual
mostró eficiencia, eficacia y calidad, obrando con la convención errada e
invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. Advierte
haber instaurado demanda de inexequibilidad parcial
contra el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 ante la Corte Constitucional,
solicitando se decrete la prejudicialidad y se
suspenda el proceso, hasta tanto no haya pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional. Solicita
como pruebas la declaración de Byron Viveros Chávez, quien labora en la Empresa
de Energía de Putumayo, pero no indica con que objeto se debe decretar esta
prueba; la inspección ocular a las obras realizadas con fundamento en los contratos
investigados, para demostrar que se ejecutaron de manera eficiente, económica y
prestan el servicio de manera permanente e ininterrumpida, con lo cual se
acredita la inexistencia de antijuridicidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Cargo formulado. A BERNARDO
ALVARO SALAS SALAS, identificado con la cedula de ciudadanía No.
5.350.442 de Sibundoy, en su calidad de Gobernador
Encargado del Departamento del Putumayo, le formularon el siguiente cargo (fls. 351 a 356 C.O. 2): "IV.
CARGO ÚNICO JORGE
DEVIA MURCIA, en la condición ya anotada suscribió el 20 de junio (fls. 186 - 187), 28 de julio (fl.
181) de 2000, y 18 (fls. 83 - 84, 99 - 101), 26 (fls. 92 - 93), 29 (fls. 78 -79),
(fls. 92 - 93), todos de diciembre de esa misma
anualidad sin exigir la constitución de la garantía única. El
mismo comportamiento se le atribuye a ALVARO SALAS SALAS,
como gobernador encargado al firmar el 11 y 14 de septiembre (fls. 139 - 140 147 - 148 160 - 161, 74 - 175), 24 de
noviembre (fls. 132 - 133), 24 de diciembre (fls. 122 - 123) de 2000, los actos consensuales con la
empresa de Energía de Putumayo". Por
la anterior conducta al investigado le citaron como infringidos el artículo 25
numeral 19 de la Ley 80 de 1993 y artículos 6 y 123 inciso 2° de la
Constitución Política, lo cual constituye falta disciplinaria de conformidad
con el artículo 40 numerales 1, 2, 21, 22 y 23; y art. 38 de la Ley 200 de
1995, vigentes para la época de los hechos. La
falta fue calificada provisionalmente como grave e imputada a
títulos de dolo. 2.
Análisis y valoración jurídica de la prueba y de los alegatos presentados por
el recurrente La
Sala no entrará a realizar consideración alguna respecto de la conducta de
Jorge Devia Murcia, Gobernador titular del Putumayo,
como quiera que una vez intentada la notificación personal a la dirección
registrada en el proceso y efectuada la notificación por edicto de la
providencia de instancia, no interpuso recurso alguno. En
efecto, dentro del plenario se encuentra debidamente acreditada la celebración
de los siguientes Contratos por parte de Álvaro Salas Salas, en condición de Gobernador (encargado) del
Departamento de Putumayo, con la Empresa de Energía del mismo departamento, sin
haber exigido la constitución de la garantía única: Convenio
No. 060 del 11 de septiembre de 2000, con el objeto de transferir a la Empresa
de Energía la suma de $12´000.000,oo para la ejecución
del proyecto denominado" ELECTRIFICACIÓN COLEGIO NACIONAL PIO XII
SECCIÓN PRIMARIA, MUNICIPIO DE MOCOA" (fls.
139 a 141 C.O. 1). Convenio
No. 163 del 14 de septiembre de 2000, cuyo objeto era la electrificación de la
vereda San Vicente en el municipio de Villagarzón,
por un valor de $26´080.580,oo con una duración de 25 días contados a partir de
la firma del convenio (fls. 147 y 148 C.O. 1). Convenio
No. 062 del 14 de septiembre de 2000, con el objeto de construir un alimentador
rural de Mocoa-El Pepino, en el Municipio de Mocoa, por un valor de
$55´127.276,oo y una duración de 60 días contados a partir de la firma del
convenio (fls. 160 y 161 C.O. 1). Convenio
No. 061 del 14 de septiembre de 2000, cuyo objeto consistió en electrificar con
redes de media y baja tensión la vereda Santa Rosa de Juanambú
en el Municipio de Villagarzón, por un valor de
$99´000.000,oo con una duración de 120 días contados a partir de la firma del
convenio (fls. 174 y 175 C.O. 1). Convenio
sin número fechado el 24 de noviembre de 2000, cuyo objeto consistió en
electrificar con redes de media y baja tensión el barrio Sinaí en el Municipio
de Mocoa, por un valor de $25´201.303,oo con una duración de 60 días contados a
partir de la firma del convenio (fls. 132 y 133 C.O.
1). Convenio
sin número fechado el 24 de noviembre de 2000, cuyo objeto consistió en mejorar
las redes de baja tensión y transformador de la vereda Las Sardinas, Municipio
de Mocoa, por un valor de $12´527.362,oo con una duración de 60 días contados a
partir de la firma del convenio (fls. 122 y 123 C.O.
1). Al
analizar la Sala los acuerdos bilaterales celebrados por el disciplinado Álvaro
Salas Salas con la empresa de Energía del Putumayo S.A E.S.P., cuyos
objetos consistieron en la construcción, mejoramiento, remodelación de redes y
construcción de infraestructura eléctrica, para lo cual se pactó la entrega de
dineros públicos, se advierte que en ellos se pactó que los convenios se
perfeccionarían con la firma de las partes (fls. 122
a 180 y 216 a 243 C.O 1), salvo uno de ellos, no se solicitó, como requisito de
perfeccionamiento, la suscripción de la garantía única para garantizar el buen
manejo del anticipo, y en el que se solicitó no se pactó el monto ni el plazo,
no obstante constituirse la póliza cuya aprobación no reposa en el plenario (fls. 208 a 215 C.O 1). En
cuanto a la naturaleza jurídica de la empresa contratista cabe precisar que la
Empresa de Energía del Putumayo S.A. E.S.P. se constituyó como sociedad anónima
de economía mixta por acciones, mediante escritura No. 632 del 11 de junio de
1997 de la Notaria Única del Circulo Notarial de Mocoa, departamento del
Putumayo, cuyos estatutos establecen, en su artículo 72, que los actos que
ejecute la empresa en desarrollo de sus actividades y el régimen de
contratación, estará sujeto a las normas del derecho privado, salvo en aquellos
contratos en que la inclusión de cláusulas excepcionales sea forzosa, caso en
el cual se someterá, en cuanto a su aplicación, a la ley (fls.
8 a 69 C.O 1). Mediante
comunicación del 5 de marzo de 2004, la revisora fiscal de la Empresa de
Energía de Putumayo remitió a la Procuraduría General de la Nación una
certificación de la composición porcentual del capital accionario de la empresa
a noviembre y diciembre del año 2000, el cual se discrimina así (fls. 349 y 350 C.O 2):
La
anterior composición accionaria determina que la participación de las entidades
públicas en la Empresa de Energía del Putumayo S.A. E.S.P. equivale a un
porcentaje de participación pública del 38.0187% del total del capital de la
mencionada empresa. En
visita especial practicada a la Sección de Presupuesto de la Gobernación del
Departamento del Putumayo el 8 de agosto de 2002, por funcionarios de la
Procuraduría Regional de Putumayo, se examinó la documentación relacionada con
los convenios celebrados con la Empresa de Energía del Putumayo,
estableciéndose la información presupuestal de los mismos, cuyos documentos se
anexaron al acta de visita correspondiente (fls. 269
a 304 C.O 2). Con
el anterior acopio probatorio se demuestra que el disciplinado Álvaro
Salas Salas suscribió los convenios objeto de cuestionamiento, sin
revisar la normatividad vigente en materia de contratos suscritos con las
empresas de Economía Mixta en las que el aporte de las entidades públicas sea
inferior al 50% del capital y sin tener en cuenta que las acciones de las
entidades públicas en la Empresa de Energía de Putumayo S.A ESP, ascendía
solamente al 38.0187% del total del capital. Al
respecto, conforme a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, mediante la cual se
fijó el régimen general sobre organización y funcionamiento de la
Administración Pública, las empresas oficiales de servicios públicos forman
parte de las entidades descentralizadas del orden nacional, así como las demás
entidades creadas por ley y cuyo objeto principal establecido en el artículo 68
ídem sea "el ejercicio de funciones administrativas, la prestación
de servicios públicos o la realización de actividades industriales o
comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
propio". A su vez, el artículo 84 definió las empresas oficiales de
servicios públicos domiciliarios como aquellas que tienen por objeto la
prestación de éstos e indicó que "se sujetarán a la Ley 142 de
1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla
y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen". Igualmente,
el artículo 97 ibídem estableció que las Sociedades de Economía Mixta son
organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades
comerciales con aportes estatales y privados que desarrollan actividades de
naturaleza industrial y comercial, conforme a las reglas del derecho privado.
En torno a este punto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-953/99, declaró
inexequible la parte final del artículo 256 del Decreto-Ley 1222 de 1986, por
medio del cual se expide el Código de Régimen Departamental, según la cual para
que una sociedad comercial pudiera considerarse de economía mixta, el aporte
estatal no podía ser inferior al 50% del capital social, lo cual implica que
ninguna sociedad de economía mixta, para que tenga dicha naturaleza, necesita
aportes mínimos de entidades estatales. En
el caso bajo examen, la Empresa de Energía Eléctrica del Putumayo era un
particular más al contratar con el Departamento del Putumayo, como quiera que
no ostentaba la naturaleza de entidad estatal como lo señala el artículo 2º de
la Ley 80 de 1993, el cual enumera las entidades estatales para los solos
efectos de la contratación estatal, encontrándose dentro de éste a las
sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior
al cincuenta por ciento (50%), condición que no cumplía la Empresa de Energía
de Putumayo S.A ESP, pues su capital estatal era inferior a dicho porcentaje,
razón por la cual debía dársele un tratamiento de particular al suscribir un
contrato con el Departamento del Putumayo. No
son de recibo las alegaciones del apelante en el sentido que el artículo 2º de
la Ley 80 de 1993 es inexequible y que, por consiguiente, no es aplicable al
caso objeto de estudio debido al pronunciamiento de la Corte Constitucional en
la Sentencia C-953 de 1999, que suprimió la exigencia de aporte mínimo del 50%
de entidades públicas para que se constituya en sociedad de economía mixta,
pues la Sala advierte que fue la misma Corte Constitucional, en Sentencia C-629
del 29 de julio de 2003, la que estudió la constitucionalidad del literal a)
del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a la participación
del Estado en las Sociedades de Economía Mixta, a efectos de considerarlas o no
como entidades estatales respecto de la contratación estatal, declarando la exequibilidad de dicha disposición, concluyó: "(.),
la circunstancia de que el legislador en ejercicio de sus potestades de
configuración y ordenación de la organización administrativa determine la
sujeción de un régimen especial a las sociedades de economía mixta, no resulta
contraria a los artículos 150-7-, 300-7- y 313-6- invocados por el actor como
transgredidas, toda vez que no se desconocen con ellas los efectos directos que
de las normas constitucionales se derivan tratándose de dichas sociedades en si mismas y en su condición de sociedades de economía
mixta, ni su pertenencia a dicha categoría, tal como de tiempo atrás lo
reconoce la jurisprudencia de esta Corte. Tampoco
resulta transgredido el artículo 209 de la Constitución pues, según lo atrás
analizado i) los principios propios de la función administrativa deben
proyectarse, en sentido estricto, cuando se cumpla precisamente una actividad
de esa naturaleza lo cual no ocurre tratándose de las sociedades de economía
mixta y ii), la circunstancia de que a las sociedades de economía mixta con
aporte estatal en el capital social igual o inferior al 50% no
les sean aplicables los principios de la contratación de las entidades
estatales, sino aquellos propios de la contratación entre particulares no
implica que de la gestión de las mismas estén ausentes los principios que
informan la gestión de los recursos del Estado; la observancia de los mismos se
garantizará y hará efectiva mediante los controles que corresponden, ya sea a los
titulares del control administrativo, ya sea mediante el control fiscal, en
los términos señalados" (negrillas
fuera del texto). Controles
que debió aplicar el acusado mediante la celebración de contratos con la
totalidad de formalidades exigidas en la ley. En
este orden de ideas, al no existir discusión respecto al régimen contractual
aplicable a una Sociedad de Economía Mixta con aportes estatales inferiores al
50%, el cual debe corresponder al régimen de los particulares en desarrollo de
su objeto social, no obstante al haber contratado la Empresa de Energía
Eléctrica del Putumayo S.A. E.S.P. con el Departamento del Putumayo para
ejecutar obras de infraestructura en el Departamento del Putumayo, debió
constituir la garantía única que amparara las obligaciones pactadas en los
actos consensuales conforme lo establece la Ley 80 de 1993, que prevé unas
especiales reglas dirigidas a obligar a las entidades estatales a incorporar en
sus contratos, por regla general, cláusulas relativas a las garantías que se le
deben brindar por el contratista, con el fin de amparar determinados siniestros
que puedan afectarlas patrimonialmente, las cuales no fueron incluidas en los
convenios objeto de estudio. Respecto
de la garantía de cumplimiento, el estatuto contractual determina que está
llamada a respaldar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato,
para lo cual deberá mantenerse vigente durante su vida y liquidación y
ajustarse a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado, como lo
determina el inciso primero del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de
1993, el cual fue señalado como inobservado e incumplido por el disciplinado en
el presente caso, al no exigir la constitución de la garantía única a la
empresa contratista. Los
amparos que cubren los riesgos que corresponden a las obligaciones y
prestaciones del contrato estatal se encuentran establecidos en el artículo 17
del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, en el que se
enuncian, entre otros, el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento
del contrato (lo que comprende el pago de multas, cláusula penal, retardos), la
estabilidad de la obra y la calidad del bien o servicio. Ahora
bien, las garantías del contrato estatal gozan, por mandato legal, de un
régimen de seguridad orientado a proteger a la entidad estatal y al interés que
ésta representa, de ahí que posea unas características propias que la hacen
diferentes del seguro ordinario. Así, por ejemplo, se habla de su irrevocabilidad
y de su extensión por mandato legal hasta la liquidación del contrato, por lo
que en este aspecto, es claro que es ineficaz, de pleno derecho, cualquier
estipulación que restringiere su vigencia. De
lo anterior se tiene que la garantía única del contrato estatal busca, en
especial, cubrir los riesgos que correspondan a las obligaciones y prestaciones
del respectivo negocio jurídico, por lo que en el artículo 16 del Decreto 679
de 1994, se lee: "...Con sujeción a los términos del respectivo
contrato, deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de las obligaciones a
cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía...". De
otra parte, el disciplinado no tuvo en cuenta que la aprobación de la garantía
única está prevista en la ley como un requisito para la ejecución del contrato
estatal, a fin de evitar que la entidad pueda quedar desprotegida frente a las
vicisitudes que puedan darse durante la ejecución del contrato (art. 15 Decreto
679 de 1994). Se
alega en el recurso de apelación que con la conducta atribuida no se afectó ni
se puso en peligro el bien jurídico tutelado por la norma. Al respecto la Corte
Constitucional, ha sostenido: "La
atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor
público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de
las autoridades con miras a la realización de los fines estatales sino que
también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad independientemente
de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del
Estado". La
anterior afirmación, junto con el texto del artículo 5º de la Ley 734 de 2002,
señalan el radio de acción y la dinámica propia del derecho disciplinario, en
el cual se concibe la falta a partir de la noción de la afectación del deber
funcional, en el cual el resultado material de la conducta no es esencial para
la estructuración de la falta, sino el menoscabo que la conducta del servidor
público genera en el deber funcional a él encomendado, que altera el correcto
funcionamiento del Estado. El
contenido sustancial de la falta atribuida al disciplinado Álvaro Salas
Salas está enmarcado por el conjunto de disposiciones que se le
citaron como infringidas en el auto de cargos, cuyo contenido sustancial remite
precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si
misma altera el correcto funcionamiento del Estado y por lo tanto, la
consecución de sus fines. En
consecuencia, no le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que con la
conducta atribuida, no se afectó ni se puso en peligro el interés jurídico
tutelado por la norma, en la medida que se encuentra suficientemente probada y
es reconocida por el mismo disciplinado, la omisión en la exigencia de
constituir garantía única en los convenios suscritos entre el Departamento del
Putumayo y la Empresa de Energía Eléctrica del Putumayo S.A ESP. Respecto
al argumento del disciplinado en el sentido que actuó bajo el amparo de una
causal de exclusión de responsabilidad por el hecho de haber obrado con la
convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta
disciplinaria, la Sala encuentra que no le asiste razón, pues el error no era
invencible toda vez que con la sola diligencia en consultar a los expertos en
materia contractual o a la misma Oficina Jurídica del Departamento e incluso,
con la mera lectura de los requisitos de ejecución del contrato, se hubiese
vencido el error, es decir, no basta alegar el desconocimiento de la norma,
sino que para que se presente la causal de exclusión de responsabilidad es
necesario, además, que el error en la convicción fuera invencible, lo que no
ocurrió en este caso. En
este orden de ideas, siendo que el error no era invencible ni mucho menos
inevitable, el acusado no actuó con la diligencia debida para dar estricta aplicación
a las normas que rigen la celebración de los contratos en las entidades
públicas, máxime si se tiene en cuenta que en su calidad de Secretario de
Educación Departamental encargado de las funciones de Gobernador del
Departamento del Putumayo, tenía la experiencia y los conocimientos necesarios
para obrar como ordenador del gasto. Con
relación a la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia, la Sala no
accederá a las mismas toda vez que, de conformidad con lo establecido en los
artículos 157 de la Ley 200 de 1995 y 171 de la ley 734 de 2002, en segunda
instancia no se establece la practica de pruebas a
solicitud de parte, solamente pueden decretarse de oficio, sin que la Sala en
esta oportunidad advierta la necesidad de ordenar el testimonio solicitado y la
inspección ocular, por cuanto en el proceso existe suficiente material
probatorio que acredita la existencia de la falta y la responsabilidad en la
comisión de la misma. En
consecuencia, la Sala considera que las exculpaciones presentadas en el recurso
por parte del disciplinado, no desvirtúan fáctica y jurídicamente el reproche
elevado en el auto de cargos como falta disciplinaria, al omitir exigir la
constitución de la garantía única en los convenios objeto de investigación,
siendo un requisito exigido por la ley. 3.
Tipicidad de la conducta La
Sala encuentra objetivamente demostrado que Álvaro Salas Salas,
en condición de Gobernador encargado del Departamento del Putumayo, omitió
exigir la constitución de la Garantía Única que avalara el cumplimiento de los
contratos cuestionados en el auto de cargos celebrados con la Empresa de
Energía Eléctrica de Putumayo S.A ESP., conducta que de acuerdo con lo
establecido en el artículo 38 y numerales 1, 2, 22 y 23 del artículo 40 de la
Ley 200 de 1995, constituye falta disciplinaria por no cumplir con el deber
contenido en artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993, no actuó con
diligencia, eficiencia e imparcialidad en el cargo de Gobernador encargado del
Putumayo y no vigiló y salvaguardó los intereses del mencionado ente
territorial, omisión que se enmarca dentro del régimen de responsabilidad de
los servidores públicos contenido en los artículos 6 y 123 inciso 2º de la
Constitución Política de Colombia, pues era su responsabilidad como director y
manejador de la actividad contractual de la entidad y representante legal de la
misma, que los contratos estuvieran amparados contra los riesgos que establece
la ley y así proteger los intereses de la entidad evitándole perjuicios. 4.
Culpabilidad. La
Sala, al igual que el fallador de instancia, imputa la comisión de la falta a
título de culpa, pues dentro del plenario se encuentra plenamente
demostrado que Álvaro Salas Salas, en
condición de Gobernador encargado del Departamento del Putumayo y ordenador del
gasto, omitió el deber de exigir la constitución de la garantía única en los
convenios objeto de investigación, presentándose un incumplimiento de su deber
de amparar los riesgos que podían generarse con ocasión de la celebración de
los convenios celebrados entre el Departamento de Putumayo y la Empresa de
Energía Eléctrica del Putumayo S.A E.S.P., y de esta forma salvaguardar el
patrimonio de la entidad, conducta en la que el disciplinado incurrió por no
prever lo que en el caso concreto y con ordinaria diligencia hubiera podido y
estaba obligado a prever, por ser el representante legal de la entidad y por
ende responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual dentro de
la entidad, demostrándose con ello que incurrió en la falta disciplinaria por
imprevisión de un resultado que era previsible. 5.
Calificación de la falta y dosimetría de la sanción. La
Ley 200 de 1995, en su artículo 27, señaló los criterios para establecer la
gravedad o levedad de la falta. En el caso bajo examen y teniendo en cuenta que
la falta fue cometida a título de culpa (numeral 1); que el disciplinado
incurrió en ella cuando se desempeñó como Gobernador encargado del Departamento
del Putumayo para la época de los hechos, es decir, era el representante legal,
ordenador del gasto y máxima autoridad política, civil y administrativa en el
mencionado ente territorial (numeral 6); que por su naturaleza y efectos se
trata de una falta que no tuvo trascendencia social, no se realizó en
complicidad con subalternos ni se causó un perjuicio económico al Departamento
(numeral 7.a); la modalidad y circunstancias de la falta se concretan en una
omisión (numeral 7.b), y los motivos determinantes de la falta no fueron
innobles o fútiles (numeral 7.c), así como la buena conducta anterior del
servidos público, en la medida en que no le figuran sanciones anteriores, y el
hecho que el Gobernador titular con anterioridad había firmados varios
contratos semejantes sin exigir la misma garantía que se le censura al
disciplinado SALAS SALAS, por lo que éste pudo ser
inducido por su superior a cometer la falta (numeral 7.e), son criterios que
llevan a la Sala a calificar la falta como leve. La
determinación de leve dada a la falta conduce a lo señalado en
el inciso primero del artículo 32 de la Ley 200 de 1995, donde a este tipo de
faltas se les asigna como sanciones las de amonestación escrita con anotación
en la hoja de vida o multa hasta diez (10) días del salario devengado al tiempo
de cometerlas. Así
las cosas, dado que al disciplinado le aparece como circunstancia que agrava la
sanción el cargo de Gobernador que ostentaba al momento de comisión de la falta
y que fueron varios los contratos firmados con la misma omisión, no se le puede
imponer como sanción la mínima de amonestación escrita con anotación en la hoja
de vida, por lo que se impone subir a la de multa y entre el mínimo y el máximo
establecido para este tipo de sanción, la Sala la gradúa en diez (10) días del
salario devengado en el momento de comisión de la falta. Pero como en este momento
la Ley 734 de 2002 varió la cuantificación de la multa del concepto
"salario devengado", que implica tener en consideración todos los
factores percibidos como remuneración mensual por el servidor público (art.
29.2 e incisos 1° y 2° del art. 32 de la Ley 200 de 1995), al de "salario
básico mensual", que implica tener en consideración sólo lo percibido como
básico de la remuneración mensual (inciso 4° del art. 46 de la Ley 734 de
2002), la multa impuesta al disciplinado se liquidará con base en el "salario
básico" por él devengado en el mes en que incurrió en la comisión de la
falta. A
folios 342 (C. O. 2) consta que el disciplinado para la época de los hechos
devengaba un salario básico de $1.171.218,oo, la multa
de diez (10) días impuesta equivale a $390.406,oo. En
atención a los factores que se tuvieron en cuenta para establecer la levedad de
la falta y que la imputación subjetiva de las mismas fue endilgada a título de
culpa, la SalaCONFIRMARÁ la
decisión del a quo en cuanto declaró responsable disciplinariamente del cargo
formulado a ALVARO SALAS SALAS, identificado con la cédula de
ciudadanía 5.350.442 de Sibundoy, en su condición de
Gobernador Encargado del Departamento del Putumayo, pero MODIFICARÁ la
sanción en el sentido de rebajarla de treinta (30) días de salario devengado
para la época de los hechos, equivalente a la suma de un millón ciento setenta
y un mil doscientos dieciocho pesos ($1.171.218.00), a diez (10) días de
salario básico mensual devengado para la época de los hechos, equivalente a la
suma de trescientos noventa mil cuatrocientos seis pesos m/l. ($390.406,oo),
acorde con las circunstancias expuestas anteriormente. La
Multa deberá pagarse en la Tesorería y/o Pagaduría de la Gobernación del
Departamento de Putumayo, la cual se destinará a financiar programas de
Bienestar Social de los Funcionarios y empleados de la mencionada entidad
pública, acorde con lo expuesto en el Decreto 2170 de 1992. En
mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría
General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: Primero:
CONFIRMAR el ordinal
primero de la parte resolutiva de la providencia del 24 de septiembre de 2004,
en cuanto el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal declaró
disciplinariamente responsable por el cargo único formulado a BERNARDO
ÁLVARO SALAS SALAS, identificado con la cédula de ciudadanía No.
5.350.442, en calidad de Gobernador Encargado del Departamento del Putumayo, y
la sanción consistente en MULTA, pero a la vez MODIFICAR ésta
en el sentido de rebajarla a diez (10) días de salario básico mensual
devengado para la época de los hechos, equivalente a la suma de trescientos
noventa mil cuatrocientos seis pesos m/l. ($390.406,oo), acorde con las
circunstancias expuestas anteriormente. Segundo: La multa deberá ser pagada por el disciplinado en
la Tesorería y/o Pagaduría de la Gobernación del Departamento del Putumayo, la
cual la destinará a financiar programas de Bienestar Social de los Funcionarios
y empleados de la mencionada entidad territorial, acorde con lo expuesto en el
Decreto 2170 de 1992 (art. 173 de la Ley 734 de 2002). Tercero: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría
General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión a BERNARDO
ALVARO SALAS SALAS, de conformidad con lo establecido en los artículos
101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no
procede recurso alguno por la vía gubernativa. Para efectos de la notificación
de esta providencia, al disciplinado se le puede localizar en la Carrera 8 No.
5-10 o en la Secretaría de Educación y Cultura ubicada en el Barrio El Jardín
de la ciudad de Mocoa (Putumayo). Cuarto: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la
Contratación Estatal, REMITIR copia del presente fallo al
señor Presidente de la República, con el objeto queejecute la
sanción impuesta en la parte resolutiva de esta providencia a BERNARDO
ALVARO SALAS SALAS, advirtiéndole sobre el cumplimiento
de lo previsto en el artículo 172 respecto a la ejecución de la sanción
impuesta y la anotación en la hoja de vida del disciplinado. Quinto: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la
Contratación Estatal, INFORMAR las decisiones de primera y
segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría
General de la Nación, en la forma indicada en la Circular No. 055 del 23 de
septiembre de 2002, emanada del Despacho del Señor Procurador General de la
Nación y en el artículo 174 incisos 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, respecto del
reporte de sanciones disciplinarias. Sexto: Previos los registros y las anotaciones
correspondientes, DEVOLVER el proceso a la citada Delegada. Notifíquese Y Cúmplase LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ Procurador Primero Delegado DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Procuradora Segunda Delegada EXP.
161-02484 (165-077589/02) LDAR /
DACR / LHCC |