RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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2214200 Bogotá, D.C. Concepto 30 de 2007 Mayo 29 de 2007 Doctor MIGUEL ANTONIO CORTÉS Director General ORQUESTA FILARMÓNICA DE BOGOTÁ Calle 39 BIS No. 14 - 57 Ciudad Radicación 2-2007-27639 Asunto: Solicitud de concepto y aclaración de dudas. Radicación: 1-2007-12610 y 1 -2007 - 16739 Respetado Dr. Cortés: Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual se solicita precisar algunos aspectos del Concepto con radicado 1 - 2006 - 24044, dirigido al Contador General de Bogotá y donde se trató el tema de competencias de las oficinas de control interno disciplinario para ordenar como medida accesoria el resarcimiento del daño patrimonial al estado. La petición realizada por su Despacho, se fundamenta en que la Orquesta filarmónica de Bogotá se encuentra actualmente adelantando unos procesos disciplinarios contra las personas que intervenían en el proceso de liquidación de incapacidades en la Unidad de Recursos Humanos, toda vez que con posterioridad a la expedición del Decreto 1919 de 20021 y la Circular 01 de 20022, del Departamento Administrativo de la Función Pública, tales funcionarios pagaron incapacidades en un 100% de su valor y no en un 75%3 tal y como lo establecen la Ley 100 de 19934, artículo 206, el Decreto 3135 de 19685, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 artículo 96, Decreto 1045 de 19787, Decreto 1295 de 1994 artículo78 y la Ley 776 de 20029 artículos 1 a 3, normas encargadas de regular las prestaciones asistenciales y económicas de los empleados en materia de salud. De igual forma señala su escrito que las incapacidades temporales por enfermedad, antes de la expedición del Decreto 1919 de 2002 se pagaban en un 100% de su valor, con base en la cláusula 24 de la convención colectiva de 199610, monto que debió dejar de aplicarse cuando entró en vigencia el mencionado Decreto. Índica el documento por Usted remitido que su duda parte de las directrices del concepto 1 - 2006 - 24044, en el cual frente a la pregunta: c) Cuál es el documento idóneo para hincar la gestión de cobro para resarcir el daño patrimonial al Estado cuando el causante no es considerado gestor fiscal, en los términos de la Ley 610 de 2000?, la Dirección Jurídica Distrital Respondió: Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, y que la pérdida, deterioro o daño de los bienes públicos da lugar a la acción disciplinaria con fundamento en los artículos 34 numeral 21,35 numerales 1 y 13, y 48 numerales 1 y 3, de la Ley 734 de 2001, se estima que la decisión de la Oficina de Control Interno Disciplinario, que determine la responsabilidad del "no gestor fiscal" será el documento soporte con base en el cual la administración podrá iniciar la correspondiente actuación administrativa, que eventualmente podría culminar con la jurisdicción coactiva (por ejemplo el reconocimiento de la obligación clara, expresa y exigible que provenga del deudor) y/o judicial, se exija al obligado la reparación del daño causado; en tratándose de conductas constitutivas de delito, previa solicitud expresa de la entidad afectada dentro del proceso penal, será el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado el soporte para iniciar inmediatamente el incidente de reparación integral".(subrayado y negrilla fuera de texto). En tal sentido, cómo interrogantes del concepto por Usted solicitado se plantean: a) Puede buscarse el resarcimiento del daño patrimonial causado al estado, descontando del salario del empleado público los valores pagados de más al liquidar una incapacidad por enfermedad? b) Depende el resarcimiento del daño patrimonial causado al Estado del resultado del proceso disciplinario iniciado contra quienes liquidaron la incapacidad por enfermedad? c) Cuales son las vías que tiene la administración para obtener el resarcimiento del daño patrimonial causado? En tal sentido, la situación fáctica planteada en el caso objeto de concepto, es la existencia de un detrimento patrimonial como consecuencia de la liquidación de incapacidades por enfermedad que fueron efectuadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 1919 de 2002, por la unidad de recursos humanos de la Orquesta Filarmónica, pago que se realizó en montos superiores a los establecidos en la ley. Cómo actividades relacionadas con los hechos descritos, la entidad inició la acción Disciplinaria contra las personas encargadas de realizar los pagos de las incapacidades, la cual no ha concluido y no ha instaurado ninguna otra acción. Para dar respuesta a su petición me permito manifestarle lo siguiente: I. LA ACCIÓN DISCIPLINARIA: a) Objeto de la Acción Disciplinaria: De conformidad con el artículo 153 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), la investigación Disciplinaria tiene por objeto: "verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado". b) Sujetos de la Acción Disciplinaria: Sobre el particular señala el artículo 25 del Código Disciplinario Único: "Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria". De igual forma, se refiere a los destinatarios de la acción Disciplinaria el artículo 53 del Código Disciplinario único cuando indica: "Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva". c) Comportamiento que da lugar a Responsabilidad Disciplinaria En relación con el comportamiento que puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria el artículo 27 de la Ley 734 de 2002 establece: "Artículo 27. Acción y omisión. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo". d) Función de la sanción Disciplinaria. Señala el artículo 16 del Código Disciplinario único que la función de la sanción disciplinaria es preventiva y correctiva, a fin de garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución Política, la Ley y los tratados internacionales. e) Definición de las sanciones. LA Ley 734 de 2002, señaló en el artículo 45 las sanciones que pueden ser impuestas al disciplinado así: "Artículo 45. Definición de las sanciones. 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo. 3. La multa es una sanción de carácter pecuniario. 4. La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida". f) Principio de legalidad en el proceso disciplinario. Frente al particular, el artículo 4 del Código Disciplinario Único señala: Artículo 4°. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. g) Prescripción de la Acción Disciplinaria. Sobre el término para iniciar la acción disciplinaria, la Ley 734 de 2002 indicó: "Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código." II. ACCIÓN DE LESIVIDAD: La acción de lesividad11 fue consagrada en el artículo 136 No. 7 del Código Contencioso Administrativo que señaló: "Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente de su expedición". Cabe anotar, que dicho término de caducidad es diferente al señalado para la acción de simple nulidad, que podrá ejercerse en cualquier tiempo, y en el caso de la nulidad y restablecimiento del derecho, intentada por la administración, se prevé un plazo de 2 años contados a partir del día siguiente a la expedición del acto que se demanda. Así las cosas, el código contencioso administrativo previó términos diferentes dependiendo de si quien demanda el acto administrativo es el particular o la misma administración. En tal sentido, la acción de lesividad consiste básicamente en la posibilidad que tiene la Administración de demandar sus propios actos, en razón a que los mismos son ilegales o van en contra del orden jurídico vigente. En tal sentido, así la administración se encuentre imposibilitada para revocar o modificar los actos administrativos que crean situaciones jurídicas particulares y concretas sin el consentimiento del afectado (artículo 73 C.C.A.) , dicha acción le permite que en defensa del interés público y del orden jurídico y ante la existencia de actos que vulneren este último, demande sus propios actos ante la jurisdicción contencioso administrativa. III. ACCIÓN FISCAL a) Que es la Acción Fiscal? El artículo 1 de la Ley 610 de 2000, al definir el proceso de responsabilidad fiscal señala: Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. b) Objeto de la responsabilidad fiscal. Indica la Ley 610 de 2000 en el artículo 4: Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal12. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. c) Qué se considera daño patrimonial? Que conducta lo causa? Al respecto, la Ley 610 de 2000 señala: Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. d) Caducidad y prescripción de la Acción fiscal Sobre el particular, el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 indíca: "Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública". (Subrayado y Negrilla fuera de texto). IV. RETENCIÓN, DEDUCCIÓN Y COMPENSACIÓN DE SALARIOS En cuanto a la compensación, retención o deducción de salarios, las normas aplicables a los servidores públicos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá señalan lo siguiente: Artículo 12 Decreto 3135 de 1968: "Artículo 12º.- "Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos. (Subrayado y Negrilla fuera de texto). No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario. Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil, y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal" En el mismo sentido, el Decreto 1848 de 1969 indíca: "Artículo 93º.- Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales. Dichas deducciones solo podrán efectuarse en los siguientes casos: a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y b) Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada". (Subrayado y Negrilla fuera de texto). Artículo 94º.- Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:
e. A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar, en la proporción establecida para las cooperativas". (Subrayado y Negrilla fuera de texto). Con base en el marco normativo expuesto pueden concluirse varios aspectos relacionados con las inquietudes planteadas en la solicitud de aclaración dirigida a esta oficina. En cuanto a la acción disciplinaria conforme al artículo 153 de la Ley 734 de 2002, el objeto de tal proceso es esclarecer los motivos determinantes en la conducta disciplinable, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se comete la falta, el perjuicio causado a la administración y la responsabilidad disciplinaria. De igual forma, es claro de acuerdo con el Código Disciplinario Único que los destinatarios de la ley disciplinaria (sin perjuicio de que existan otros) son los servidores públicos, así estos se encuentren retirados del servicio, y los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales o administren recursos del Estado. Así mismo, en cuanto a las sanciones, el Código Disciplinario Único en el artículo 45 definió las mismas señalando solamente cuatro posibilidades: a) la Destitución e inhabilidad general; b) la suspensión; c) la multa y d) la amonestación escrita. Como se observa el estatuto disciplinario no previó como castigo a la conducta disciplinaria la devolución o restitución del bien afectado con la falta, lo que significa, que mediante este proceso no podrá obtenerse el resarcimiento del perjuicio económico causado. En cuanto al principio de legalidad, este se encuentra consagrado expresamente como principio rector del proceso disciplinario en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, pues claramente se señaló que el servidor público y el particular solo pueden ser investigados y sancionados por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley Disciplinaria. Tal circunstancia frente a la duda planteada implica que no podría vincularse dentro del proceso disciplinario a las personas que resultaron beneficiarias del pago de las incapacidades laborales, pues se estaría violando el principio de legalidad al pretender juzgarlas por faltas no descritas en la Ley. En tal sentido, debe entenderse que la compensación de las sumas supuestamente pagadas de más, es independiente de la acción Disciplinaria. En relación con la prescripción de la acción disciplinaria, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 señala que el término que tiene la administración para adelantar toda la investigación disciplinaria es en el caso de las faltas instantáneas, de cinco (5) años contados desde el día de su consumación y cuando se trata de faltas sucesivas, el mismo lapso de tiempo pero contado a partir de la realización del último acto. Lo anterior significa, que en aras de determinar una responsabilidad disciplinaria de quienes realizaron los pagos de las incapacidades en contravención a lo dispuesto por el Decreto Nacional 1919 de 2002 y la circular 01 del mismo año, los procesos contra tales personas debieron o deberán iniciarse y culminarse dentro de los cinco años siguientes a la comisión de tal falta. De otra parte, en lo que tiene que ver con la acción de lesividad, debe mencionarse que de cuerdo con las normas transcritas, esta es una posibilidad que tiene la administración para demandar sus propios actos, siempre que se considere que ellos son ilegales o contrarios al ordenamiento jurídico. Ahora bien, pese a la prohibición establecida en el artículo 73 del C.C.A., en relación con los actos de carácter particular y concreto, es dable a la administración demandar sus propios actos en la jurisdicción contencioso administrativa, mediante la acción de lesividad, a fin de defender el interés público y el orden jurídico vulnerados con su propio acto. Teniendo en cuenta que la Unidad de Recursos Humanos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá incurrió en error al hacer la liquidación de incapacidades por enfermedad sobre el 100% de su valor (contraviniendo las normas aplicables después de la expedición del Decreto 1919 de 2002), en el cual se parte de la idea que no existe participación del titular del derecho, la Orquesta Filarmónica de Bogotá, siempre y cuando se encuentre dentro del término de caducidad de dos (2) previstos para la acción de lesividad, podrá hacer uso de esta figura jurídica con el fin de atacar la firmeza de su propio acto y de esta forma lograr la restitución de los dineros pagados en contravención a normas legales. En lo que respecta a la acción fiscal, de conformidad con las normas mencionadas en la primera parte de este documento, es claro que son sujetos de la misma quienes durante el ejercicio de su gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión, en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del estado. A diferencia de la acción disciplinaria, la acción fiscal es el instrumento que tiene la administración para perseguir el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de las conductas dolosas o culposas de sus gestores fiscales13, lo cual se realiza mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compensa el perjuicio sufrido por la entidad estatal. En tal sentido, siempre que la administración sufra un perjuicio patrimonial como consecuencia de la acción u omisión de alguno de sus gestores fiscales, deberá informar tal circunstancia a la contraloría correspondiente a fin de que ésta dé inicio al proceso de responsabilidad fiscal. En relación con la duda planteada, un instrumento para el resarcimiento del daño patrimonial que haya sufrido la Orquesta Filarmónica de Bogotá con ocasión de los pagos de compensaciones en montos superiores a los establecidos en la ley, lo constituye la acción de responsabilidad fiscal, la cual debió o deberá iniciarse, dentro de los cinco (5) años14 siguientes a la fecha en que se cometió el hecho que generó daño al patrimonio, en contra de quienes realizaron los pagos. En relación con la compensación, retención y deducción de salarios, de acuerdo con las normas laborales aplicables a los servidores públicos de la Orquesta filarmónica de Bogotá, las cuales son incluso señaladas en el escrito mediante el cual se solicita concepto a ésta Secretaría, está prohibido realizar deducciones de los salarios que correspondan a los trabajadores, salvo que exista mandamiento judicial que así lo ordene, o si el empleado oficial lo autoriza por escrito, en este caso, siempre que no se afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario. Aunado a lo anterior, como descuentos permitidos, el artículo 94 del Decreto 1849 de 1969 señala taxativamente los siguientes: cuotas sindicales, aportes a la entidad de previsión social a la cual está afiliado el empleado, deudas o aportes a cooperativas de las cuales es socio el empleado oficial, sumas para satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial y cifras destinadas a cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar. Así las cosas, teniendo en cuenta que la situación descrita por la Orquesta Filarmónica (sumas pagadas de más por liquidación de incapacidad por enfermedad) no hace parte de la lista de descuentos que de manera taxativa ha sido señalada en la ley, el camino que frente a la recuperación de sumas de dinero pagadas de más debe seguir la administración, es intentar la deducción de dichas sumas de los salarios de los beneficiarios de las incapacidades, siempre y cuando estos autoricen expresamente tal descuento15, de lo contrario no podrá acudirse a esta vía y no quedará más remedio a la entidad que intentar como ya se dijo, la acción de lesividad o la acción fiscal siempre que aún se esté dentro del término de caducidad previsto para cada una. Ahora bien, en relación con la opción expuesta en el concepto con Radicado No. 1 - 2006 - 24044 / 2 - 2006 - 25547 de julio 4 de 2006, en esa oportunidad el mencionado documento, señaló: "c) Cuál es el documento idóneo para iniciar la gestión de cobro para resarcir el daño patrimonial al Estado cuando el causante no es considerado gestor fiscal, en los términos de la Ley 610 de 2000? Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, y que la pérdida, deterioro o daño de los bienes públicos da lugar a la acción disciplinaria con fundamento en los artículos 34 numeral 21,35 numerales 1 y 13, y 48 numerales 1 y 3, de la Ley 734 de 2001, se estima que la decisión de la Oficina de Control Interno Disciplinario, que determine la responsabilidad del "no gestor fiscal" será el documento soporte con base en el cual la administración podrá iniciar la correspondiente actuación administrativa, que eventualmente podría culminar con la jurisdicción coactiva (por ejemplo el reconocimiento de la obligación clara, expresa y exigible que provenga del deudor) y/o judicial, se exija al obligado la reparación del daño causado; en tratándose de conductas constitutivas de delito, previa solicitud expresa de la entidad afectada dentro del proceso penal, será el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado el soporte para iniciar inmediatamente el incidente de reparación integral". Como se observa, el aparte trascrito se refiere a la posibilidad de tomar como base para la reclamación del daño patrimonial causado, el resultado del proceso disciplinario seguido en contra de un "no gestor fiscal16", lo cual implica el desarrollo de una actuación administrativa que puede concluir con la reclamación de las sumas debidas, sin que esto signifique que para iniciar la reclamación de dineros ante la jurisdicción coactiva, la administración tenga que esperar el resultado de la acción Disciplinaria o que ésta sea requisito sine qua non para iniciar aquella. Debe aclararse que en aquella oportunidad la situación fáctica planteada en el concepto al que se hace referencia en esta solicitud, era de carácter general y obedeció básicamente a la necesidad que tenía la Dirección de Contabilidad del Distrito, de conocer la forma de recuperar su cartera, sin que de manera alguna se planteara la posibilidad de no poder iniciar el resarcimiento del daño patrimonial causado al Estado mientras no se obtuviera un resultado dentro del proceso disciplinario. Nótese como la respuesta dada a la pregunta formulada en el literal c) del concepto dado a la Dirección de contabilidad hace referencia al deterioro o pérdida de bienes públicos, lo cual en ese caso particular, ameritaba el inicio de una investigación disciplinaria en contra de un "no gestor fiscal", siendo el objeto de la pregunta simplemente conocer el documento idóneo para iniciar la reclamación del daño patrimonial. Así las cosas, lo que entonces se dijo frente al escenario descrito, fue que en el caso donde exista fallo disciplinario que determine la responsabilidad del "no gestor fiscal", dicha decisión constituirá el documento idóneo para que la entidad dé inicio a la reclamación del daño causado, actividad que se llevará a cabo mediante una actuación administrativa consistente en requerir al funcionario17 para hacerle saber su obligación de restituir las sumas o bienes cuya pérdida originaron tal investigación, lo cual de manera eventual podría terminar en una reclamación ante la jurisdicción coactiva. Por su parte, en relación con los hechos que motivan este concepto, debe tenerse en cuenta que la persona que recibe los mayores valores como consecuencia de la liquidación de una incapacidad es un "no gestor fiscal", pero dicha posición no lo hace estar incurso en alguna de las causales establecidas en la Ley 734 de 2002 como falta disciplinaria, razón por la cual, estos beneficiarios no podrán ser investigados disciplinariamente. Dicho de otra forma, en el caso planteado por la Orquesta Filarmónica no habrá un fallo disciplinario que determine responsabilidad alguna del "no gestor fiscal" que a su vez pueda servir como documento soporte para que la administración inicie la correspondiente actuación administrativa. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la solución planteada en el concepto arriba trascrito, se considera que la administración en este caso, tiene la posibilidad de requerir al beneficiario de la liquidación para que se allane a restituir las sumas que le fueron pagadas de más, y en caso de que se niegue, podrá dar inicio a la acción de lesividad demandando su propio acto. Lo anterior sin perjuicio de que también se busque el resarcimiento del daño patrimonial mediante la acción de responsabilidad fiscal ante el o los funcionarios encargados de liquidar y pagar las incapacidades por enfermedad. Respecto de las inquietudes especificas planteadas en su comunicación, le manifiesto: a) Puede buscarse el resarcimiento del daño patrimonial causado al estado, descontando del salario del empleado público los valores pagados de más al liquidar una incapacidad por enfermedad? Teniendo en cuenta las disposiciones transcritas en la parte inicial de este documento, es claro que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 3135 de 1968, y los artículos 93 y 94 del Decreto 1848 de 1969, está prohibido efectuar cualquier descuento al empleado público, salvo las excepciones taxativamente consagradas en la norma, si existe mandamiento judicial que ordene la deducción o si el empleado oficial autoriza por escrito el descuento, siempre y cuando no se afecte el salario mínimo legal o el salario inembargable. En tal sentido, una de las opciones que tiene la entidad en torno a la recuperación de los mayores valores pagados, puede ser intentar la deducción de dichas sumas de los salarios de los beneficiarios de las incapacidades, siempre y cuando estos autoricen expresamente tal descuento. Para el efecto, la entidad deberá enviar una comunicación al empleado haciéndole saber la situación a la que se hace mención y los montos que fueron cancelados de más. b) Depende el resarcimiento del daño patrimonial causado al Estado del resultado del proceso disciplinario iniciado contra quienes liquidaron la incapacidad por enfermedad? En cuanto a los resultados del proceso disciplinario, debe señalarse que la acción disciplinaria es independiente de la reclamación que se haga al beneficiario de la liquidación de incapacidad, máxime si se toma en cuenta que éste último al recibir las sumas pagadas de más no ha incurrido en falta disciplinaria de acuerdo con la ley 734 de 2002. Aunado a lo anterior, es claro que en el texto del nuevo Código Disciplinario Único no se encuentra contemplada como sanción la posibilidad de ordenar la devolución, la restitución o la reparación del bien afectado con la conducta que genera la falta. Cabe anotar en este punto, que el hecho de que en la situación fáctica presentada por la Orquesta Filarmónica de Bogotá, no exista un fallo disciplinario o investigación de este tipo en contra del "no gestor fiscal", es decir, en contra del beneficiario de la liquidación, no significa que la administración no pueda dar inicio a una actuación administrativa donde se cobren los mayores valores pagados y se constituya en deudor al mencionado beneficiario. Ahora bien, si se persigue el resarcimiento del daño patrimonial frente a las personas que realizaron la liquidación de las incapacidades, debe aclararse que para que se inicie la acción fiscal, la administración no tiene que esperar el resultado de la acción Disciplinaria porque ésta es independiente de aquella, es decir, no constituye requisito sine qua non para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. c) Cuales son las vías que tiene la administración para obtener el resarcimiento del daño patrimonial causado? Si a quien se cobra el exceso es al beneficiario de las incapacidades, puede la entidad intentar el descuento de tales sumas del salario siempre y cuando este sea autorizado por el mencionado beneficiario, o hacer el requerimiento a estas personas para que se allanen a restituir lo pagado de más. Por el contrario, si se reclaman los mayores valores a quienes intervenían en el proceso de liquidación de las incapacidades, la entidad además de la acción disciplinaria (que ya inició) debió o debe iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, tendiente a obtener el resarcimiento del daño patrimonial causado al Estado. Como solución adicional y en caso de que no hayan trascurrido dos (2) años contados a partir del acto administrativo mediante el cual se concedieron los pagos de las incapacidades, la entidad debe o debió demandar mediante la acción de lesividad su propio acto, pues aunque se trate de un acto que crea situaciones particulares y concretas, se considera por la Orquesta Filarmónica, que es contrario al ordenamiento jurídico vigente. CONCLUSIONES:
En los anteriores términos se absuelve la consulta planteada, quedando atentos a cualquier solicitud de aclaración sobre el particular. Cordial saludo,
NOTAS DE PIE DE PÁGINA: 1 "Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial"2 Relacionada con "Aplicación de Decreto No. 1919 del 27 de agosto de 2002"3 Debe aclararse que el mencionado 75% que se menciona en la solicitud de concepto no es en estricto sentido la cantidad expresada, pues la norma aplicable hace referencia a que el monto de la prestación económica a que tiene derecho el trabajador en virtud de la incapacidad causada por enfermedad no profesional, será liquidada sobre las 2/3 partes del salario que devengue el empleado, es decir un 66%. Al respecto el Decreto 1848 de 1969 señala: "Artículo 9º.- Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras (2/3) partes de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare" (Subrayado y Negrilla fuera de texto). 4 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". "Artículo 206 Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto".5 " Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales".6 "Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968" Artículo 9: "Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones: a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras (2/3) partes de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y b) Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario".7 "Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional".8 "Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales". Artículo 7 "Prestaciones económicas. Todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones económicas: a) Subsidio por incapacidad temporal; b) Indemnización por incapacidad permanente parcial; c) Pensión de Invalidez; d) Pensión de sobrevivientes; y, e) Auxilio funerario".9 "Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales".10 "CLÁUSULA VIGECIMO CUARTA.- INCAPACIDADES MÉDICAS: La Orquesta continuará pagando la totalidad de las incapacidades médicas expedidas o convalidadas por la Institución o Entidad Prestadora del Servicio de Salud (I.P.S o E.P.S) donde se encuentre afiliado el trabajador".11 La Corte Constitucional en la Sentencia T - 382 de 1995, al referirse a la figura de la revocatoria directa y la prohibición expresa del artículo 73 del C.C.A, se refirió a la acción de lesividad como la última opción de la administración para revocar sus propios actos cuando no es posible obtener el consentimiento del beneficiario de un acto particular. Señaló el alto Tribunal:" (...) Revisemos para los efectos del presente análisis la figura de la revocación, como facultad propia de la administración para dejar sin efectos un acto administrativo de contenido particular pero que de manera alguna puede vulnerar derechos subjetivos adquiridos. Debe establecerse desde ya que esta posibilidad dada a la administración establece determinados limites, por cuanto debe la administración respetarlos y seguir unas reglas señaladas por el legislador. En el estudio del artículo 73 del C.C.A., el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de mayo de 1992 expresó: "De manera pues, que si para lograr la expedición de un acto administrativo que reconoce un derecho individual se ha hecho uso de medios ilegales, el derecho no es digno de protección y en ese caso opera el mandato contenido en el artículo 69 del C.C.A., según el cual "Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores..." porque indudablemente se da la primera de las causales que dan lugar a la revocatoria directa. A juicio de la Sala, esta interpretación consulta los principios constitucionales y además constituye una especie de sanción para quienes recurren a medios ilegales para obtener derechos. Obviamente sólo en el caso de los actos provenientes del silencio administrativo positivo, cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A. y cuando el titular del derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto, puede revocarse directamente sin su contenido expreso y escrito; no cabe este proceder, cuando la administración simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, sin que tenga en ello participación el titular del derecho. En ese caso, estará obligada a demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo." 12 A propósito de la Responsabilidad Fiscal la Corte Constitucional en la Sentencia C - 054 de 1997 al referirse a ella señaló: "Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (Parágrafo 81, Ley 42 de 1993). En efecto la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que puede corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de los perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C- 046/94". (negrilla y cursiva fuera de texto)13 Se entiende por gestión fiscal, el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a las adecuadas y correctas adquisiciones, planeación, conservación, administración custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, el manejo y la inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado y atendiendo a los principios de gestión fiscal. Tomado del Concepto 2- 2006 - 25547 sobre "Competencias de oficinas de control interno disciplinario para ordenar como medida accesoria el resarcimiento del daño patrimonial al Estado"14 Cabe aclarar que el sentido del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, es el de consagrar la caducidad de la acción fiscal si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho que produce el daño al patrimonio, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.15 Para el efecto, la entidad deberá enviar una comunicación al empleado haciéndole saber la situación irregular y los montos que fueron cancelados de más.16 La definición de "no Gestor Fiscal" puede extraerse de la sentencia C- 840 de 2001, en la cual al hacerse referencia a lo que sí es gestión fiscal se señaló: "La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificado" (Negrilla y Subrayado fuera de texto). Así las cosas, debe entenderse que quien no tiene poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado, es decir, quien no tiene la titularidad jurídica para manejar fondos o bienes del Estado, no posee la calidad de gestor fiscal.17 Cabe aclarar en este punto, que el requerimiento en comento deberá comunicarse de la misma forma establecida en el Código Contencioso Administrativo para adelantar el proceso de notificaciones y en caso de que el notificado no se allane a restituir, debe procederse a constituir un título ejecutivo mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado donde se establezca la obligación clara, expresa y exigible a cargo del deudor (no gestor fiscal), para que una vez notificado, sea el instrumento que sirva para iniciar el cobro ante la jurisdicción coactiva.Proyectó: Rosmira Gómez Revisó: Manuel Ávila Olarte Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero |