RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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DIRECTIVA 012 DE 2007 (Agosto 23) Revocada por la Directiva de la Sec. General 01 de 2008
Ver el Fallo del Consejo de Estado 2046 de 2008 En ejercicio de tal atribución se realizó un estudio sobre la forma en que se vienen liquidando las sentencias que ordenan el reintegro y pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir a los trabajadores desvinculados ilegalmente del servicio, y que durante algún período de la desvinculación prestaron servicios en otra entidad oficial. En el análisis de los fallos revisados, se detectó que existe una discusión con respecto a la procedencia de descontar del monto total de la condena, lo que el trabajador haya percibido en las relaciones laborales referidas. "Considera la Corte que la consecuencia económica derivada del reintegro de trabajadores oficiales, consistente en la obligación de pago de los emolumentos dejados de percibir, tiene naturaleza jurídica, diferente a las "asignaciones" a que se refiere el texto constitucional precitado (art. 128), toda vez que el fundamento de aquella se halla en el despido sin justa causa del trabajador perjudicado por la decisión patronal unilateral que rompe un vínculo jurídico tutelado por una estabilidad relativa, de suerte que esas sumas que deben satisfacerse desde el despido hasta el reintegro, no obedecen a una retribución directa de servicios. De ahí por qué resulte apartado del genuino sentido de la figura del reintegro, pretender que dichos "salarios dejados de percibir", originados en la culpa patronal por despido injusto, sean incompatibles con "asignaciones" que gozan los servidores públicos como consecuencia de la prestación ordinaria de servicios a otros empleadores oficiales". 1 "Las sumas a las cuales se condena la parte demandada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de las prestaciones y los salarios dejados de percibir entre las fechas de desvinculación y reintegro no tienen el carácter de otro "empleo público" u otra asignación que provenga del "tesoro público", sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera a la demandante." 2 Según esta posición, existen unos objetivos claros para prohibir una doble asignación del tesoro público y son garantizar la adecuada prestación del servicio, la moralidad administrativa y el buen ejercicio de la función pública. Se menciona que lo pretendido por la norma es por una parte, que no se ejerza ningún cargo que distraiga al funcionario de sus responsabilidades y por otro, que no se perciba una remuneración adicional a la que en condiciones normales recibe todo servidor público por su trabajo. Por lo tanto siendo claro que en estos casos no existe una coincidencia real en la prestación del servicio, no podría señalarse que son incompatibles las sumas pagadas. En los fallos que respaldan esta posición se sostiene que al tener la condena judicial una naturaleza jurídica de "indemnización", ésta es compatible con el sueldo, porque no existe ninguna disposición legal que la prohiba, ni que autorice un descuento. Finalmente otro argumento de esta tendencia jurisprudencial es señalar que si bien el efecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es volver las cosas a su estado anterior, no se puede otorgarle a esta ficción jurídica los mismos efectos que a una situación real. "En este caso es diáfano que el favorecido con la sentencia no estaría desempeñando al mismo tiempo dos empleos, pues no podría llegarse al extremo de tener la declaración de que no existe solución de continuidad, que es una mera ficción, con el mismo alcance y contenido de la prestación real y efectiva del servicio en un cargo. La ficción no es más que una apariencia de realidad, aunque con efectos jurídicos, que se utiliza como se dijo atrás para poder aplicar una equivalencia en lo que hace con la determinación y tasación de los elementos que integran al restablecimiento del derecho".3 La segunda tesis señala que debe operar un descuento de lo percibido con ocasión de la relación laboral existente con la entidad oficial, para evitar violar la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, según la cual nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Las sentencias que respaldan esta teoría sostienen que de la suma total que deba pagarse se descontará lo que el actor haya percibido como indemnización por la terminación ilegal del vínculo laboral y todo cuanto haya recibido del erario público, salvo los emolumentos que por expresa autorización legal y excepcionalmente se pueden devengar conjuntamente con el salario."4 Para esta posición, la duplicidad de pagos en los términos expuestos, constituye un enriquecimiento sin causa a favor del demandante y contradice la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Se considera que en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el efecto perseguido es volver las cosas a su estado inicial, para todos los efectos, por lo cual dicho restablecimiento sería incompatible con otras relaciones que se hayan ejecutado en el mismo período de tiempo, incluso aunque éstas no sean estrictamente laborales. "la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio (...). No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, (...) no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido"5. "En los eventos citados -relacionados con la prohibición del Art. 128 de la C. P.- la Administración deberá efectuar descuentos, como consecuencia de la orden de reintegrar a la actora al servicio, como si no hubiera estado retirada, de los valores que la entidad resulte adeudarle, así: b1.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público, como contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a la condena, sin que exceda el monto de esta (...). b2.) Las sumas recibidas por la Actora del Tesoro Público derivadas de relación diferente a la laboral, cuya percepción resulte incompatible con el servicio público y su retribución conforme a la Constitución y la ley. (...) Como de dichas actividades no se derivan consecuencias prestacionales, en este caso la Entidad demandada deberá tener en cuenta el tiempo pertinente de esta relación para efectos de las prestaciones y para la no solución de continuidad que corresponda"6. Se sostiene además que el pago de las sumas dejadas de percibir por la relación legal y reglamentaria, a título de restablecimiento del derecho, no puede catalogarse como una indemnización, porque una pretensión es la nulidad del acto administrativo, otra el restablecimiento del derecho y otra la indemnización de perjuicios. Siendo tres solicitudes distintas, cada cual tiene su efecto jurídico propio. Así, cuando el interesado prueba la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida, se le pagará a título de restablecimiento del derecho los salarios y prestaciones dejados de percibir y por otra parte, lo que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados en el proceso. En síntesis, estos son los argumentos expuestos en los diferentes fallos que hablan sobre el tema, pero es necesario aclarar que la segunda de las tesis expuestas en esta Directiva, es la sostenida actualmente por el Consejo de Estado la cual no ha sido variada desde el año 20027, pero además es consistente con lo establecido por el Decreto Nacional 768 de 1993, el cual señala en su artículo 3 literal e) que para los casos de reintegro, deberá anexarse una declaración extrajuicio y personal, en la que se manifieste si se recibieron o no salarios o emolumentos de origen oficial durante el tiempo en que estuvo retirado de su trabajo. Lo anterior claramente indica que el Distrito Capital debe aplicar el descuento en los casos en que ocurra la situación aquí referida, sin importar la naturaleza jurídica de los pagos. Si bien este tema ha tenido diferentes posiciones jurisprudenciales como las ya enunciadas, es claro que actualmente el criterio aplicado no ha presentado variación desde hace varios años, no obstante con la finalidad de adoptar un criterio unificado en todas las Entidades y Organismos distritales es importante lograr que los jueces se pronuncien sobre el asunto planteado, en cada uno de los procesos a su cargo. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Entidad, que en concepto jurídico con radicación 2-2007-16439 de abril 13 de 2007, señaló: "...si el acto de desvinculación del servicio es ineficaz no puede producir efecto alguno, debiendo las cosas volver a su estado anterior a la expedición del acto, esto es, que se hace la ficción legal que nunca fue separado del servicio y por ende no existe solución de continuidad en la prestación del servicio público. ...la actora nunca perdió su calidad de empleada pública durante ese lapso de tiempo, razón por la cual no podía simultáneamente recibir salarios y prestaciones sociales y a su vez percibir honorarios derivados de la suscripción de Contratos de Prestación de Servicios... ...tampoco podría recibir más de dos erogaciones provenientes del tesoro público por expresa prohibición Constitucional contenida en el artículo 128 Constitucional. No obstante lo anterior, el tiempo de duración de los contratos celebrados, si deben tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, por cuanto en este tipo de actividades no se generan dichos conceptos, es decir que las prestaciones sociales que se generaron durante el lapso en que fue contratista si deben cancelarse como si nunca se hubiera separado del servicio, teniendo en cuenta la ficción legal a la cual nos hemos referido en el presente concepto". Para lo anterior se instruye a quienes ejercen la defensa judicial de las entidades distritales, proponer como petición subsidiaria en la contestación de la demanda, que el juez en caso de declarar que es procedente el reintegro se pronuncie sobre la procedencia del descuento de los pagos efectuados al demandante por los valores que hubiere percibido éste en virtud del desempeño de otros cargos y/o de la remuneración de sus servicios en otras entidades oficiales, de conformidad con lo ordenado por el Decreto Nacional 768 de 1993. Esta petición se hace necesaria dado que se ha detectado que en algunos de los procesos que condenan a la entidad a reintegrar al trabajador y pagarle los salarios y prestaciones dejadas de percibir sin solución de continuidad, el Juez omite pronunciarse sobre la procedencia del descuento, en los casos en que dicho trabajador haya prestado sus servicios en entidades oficiales, dejando a las entidades condenadas la responsabilidad de aplicar el descuento aludido. Todo lo anterior busca la protección integral del patrimonio público. En ese orden, se instruye en primera medida a las Entidades y Organismos Distritales respecto de la aplicación del descuento, y en segunda medida a todos los apoderados de las entidades distritales, para que en la contestación de la demanda de los respectivos procesos judiciales se solicite el pronunciamiento expreso del descuento, así: 1. Las Entidades y Organismos Distritales aplicarán el criterio vigente y ya reseñado del Consejo de Estado, y del Decreto Nacional 768 de 1993 conforme al cual de la suma a pagar deberá efectuarse el descuento de todos los ingresos que el demandante haya percibido del tesoro público, durante el tiempo comprendido entre el retiro del servicio y su reintegro efectivo, ya sea por concepto de honorarios, salarios, prestaciones, mesadas pensiónales, o cualquier otra remuneración. 2. Los apoderados judiciales solicitarán al Juez que en caso de proferirse un fallo adverso a los intereses del Distrito, ordene el descuento del monto total de la condena, los ingresos que el demandante haya percibido del tesoro público, en el lapso comprendido entre el retiro del servicio y su reintegro efectivo, ya sea por concepto de honorarios, salarios, prestaciones, mesadas pensiónales, o cualquier otra remuneración. En ningún caso solicitarán al juez que se pronuncie sobre si procede o no el descuento, sino que pedirán que, como se advirtió, si la sentencia es desfavorable al Distrito Capital se exprese en la parte resolutiva de la misma, que el descuento se hace procedente. 3. En el momento en que se presente el cobro de la condena, deberá solicitársele a la persona reintegrada que presente una relación juramentada, de todas las vinculaciones que tuvo con entidades oficiales, discriminando las estrictamente laborales de cualquier otra, en cumplimiento del Decreto Nacional 768 de 1993 y de la Sentencia del 20 de febrero de 2003, proferida por la Sección Segunda de Consejo de Estado.8 Se solicita a todas las Oficinas Jurídicas, o dependencias que hagan sus veces, incorporar en sus manuales de procedimiento, las instrucciones aquí impartidas para el desarrollo de los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, ordinarios laborales y fuero sindical. Por último, se requiere a los destinatarios de la presente Directiva, informar a la Subdirección de Gestión Judicial de la Dirección Jurídica Distrital de esta Secretaría, la actuación adelantada para la implementación de lo dispuesto en el presente acto administrativo. Cordial saludo, ENRIQUE BORDA VILLEGAS Secretario General
NOTAS DE PIE DE PAGINA 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 15 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Dr. José Roberto Herrera Vergara.2 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 1996. Consejero ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora. Radicación S-638.3 Ibid.4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Fallo del 7 de Marzo de 1995. Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas. Radicación número: 8332-95.5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Fallo del 16 de mayo de 2002. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Radicación número: 1659-01.6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de febrero de 2003. Consejero ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá, DC. Radicación Nº. 893-03.7 Consejo de Estado, posición adoptada en sentencias de Mayo 16 de 2002. Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia de Febrero 20 de 2003 Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro y Sentencia de abril 27 de 2006. Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero.8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá, DC., febrero 20 de 2003. Radicación o. 893-03. |