RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.

Concepto 049 de 2007

Julio 05 de 2007

Doctor

Director de Recursos Humanos

Personería de Bogotá

Carrera 7 No. 21-24

Ciudad.

Radicación 2-2007-35313

 Ver el Concepto del Consejo de Estado 1848 de 2007, Ver el Concepto de la Sec. General 093 de 2008

Respetado doctor Cruz:

Hemos recibido su solicitud de concepto relacionado con la aplicación del artículo 10 del Decreto Ley 1045 de 1978 y el procedimiento a seguir cuando a un funcionario, la entidad de la cual se desvincula le reconoce la proporcionalidad de las vacaciones, en cumplimiento de la Ley 995 de 2005 y del Decreto Nacional 404 de 2006.

En consecuencia, plantea usted la siguiente consulta:

"Cuando un empleado público se desvincula de una entidad del orden distrital y se vincula a otra entidad distrital sin solución de continuidad y ya se le ha reconocido y compensado en dinero la proporcionalidad de vacaciones por parte de la primera entidad distrital, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, junto con las demás prestaciones de ley y dicho empleado presenta ante la nueva entidad solicitud de reconocimiento de vacaciones por tiempo acumulado en una y otra entidad, en aplicación del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978. ¿Es viable conceder, reconocer y pagar vacaciones por el periodo acumulado de un año entre las dos entidades, cuando media un reconocimiento y pago proporcional por el mismo concepto en aplicación de la Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006?."

"Para la aplicación del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, ¿cómo se procede cuando ya existe una actuación administrativa consolidada que reconoció y pagó ese derecho?."

Para dar respuesta a su inquietud, nos permitimos manifestar lo siguiente:

1.- Decreto Ley 1045 de 1978 "Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional".

"Artículo 5º.- De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales:

c) Vacaciones"

"Artículo  8º.- De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales…"

"Artículo 10º.- Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad. (Subrayado fuera de texto)

"Artículo 12º.- Del goce de vacaciones. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas."

Debe advertirse que este régimen legal de vacaciones es aplicable en el nivel territorial, teniendo en cuenta que el Decreto Nacional 1919 de 2002 en el artículo 1º dispuso que los empleados públicos de las entidades del nivel territorial gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

2.- Ley 995 de 2005 "Por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles."

"Artículo  1°. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado." 

El Texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-669 de 2006, "en el entendido que no excluye a los trabajadores dedicados a la lucha contra la tuberculosis o a la aplicación de rayos X., que conforme a las normas vigentes, causen sus vacaciones por cada seis meses de servicio."

3.- Decreto Nacional 404 de 2006 "Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional."

"Artículo  1°. Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación."

Una de las expresiones de protección al trabajador y que se convierte a su vez en un límite para el legislador al momento de regular los derechos sociales previstos en la Constitución, radica en el deber que le asiste a éste de regular las prestaciones sociales o acreencias laborales conforme a la finalidad para la cual han sido creadas.

En tal sentido, las vacaciones se constituyen en un derecho fundamental para toda persona que se encuentre prestando un servicio público o privado. Ahora bien, cuando dicha persona se retira del servicio, sin haber cumplido el año de labor requerido tiene derecho a que se le reconozca en dinero y proporcionalmente al tiempo efectivamente laborado, las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 995 de 2005 y el Decreto Nacional 404 del mismo año.

Esto no tiene ninguna discusión en el evento que dicha persona no se vuelva a vincular laboralmente, para el caso materia de estudio, a otro organismo o entidad del Distrito Capital dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, por cuanto en ese caso se habría presentado el fenómeno de la solución de continuidad regulado para las vacaciones en el artículo 10 del Decreto ley 1045 de 1978.

Al no presentarse la solución de continuidad, debemos proceder a analizar las dos normas, el artículo 10 del Decreto ley 1045 de 1978 y el artículo 1º de la ley 995 de 2005, a fin de determinar si las mismas, y en especial la primera se encuentra vigente y si es así, si se contradicen o por el contrario se complementan.

Al analizar la Ley 995 de 2005 se encuentra que la misma no derogó expresamente el artículo 10 del Decreto Ley 1045 de 1978, ni tampoco reguló el tema de la solución de continuidad en materia de vacaciones, es más ni siquiera lo mencionó, por lo cual debemos concluir que tampoco derogó tácitamente dicha disposición. Así las cosas, respetuosamente nos apartamos del concepto que emitiera a su Despacho la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública con fecha de radicado del 4 de junio de 2007, en el cual se sostiene que si fue derogado tácitamente.

Teniendo en claro que las dos normas se encuentran vigentes, debemos preguntarnos si el pago proporcional de las vacaciones excluye la solución de continuidad, a lo cual en nuestro criterio no lo hace y antes por el contrario encontramos que las normas se complementan, pues a pesar de que ambas son favorables al servidor público que se retira del servicio a efectos de que para las vacaciones no se pierda el tiempo trabajado en el sector público, cuando no ha consolidado sus vacaciones, lo que protege la ley 995 de 2005 es el pago proporcional de las vacaciones mientras que el Decreto Ley 1045 de 1978 en su artículo 10 protege es la no solución de continuidad en el servicio público y el descanso que implica las vacaciones.

Así las cosas, es nuestro criterio que las dos normas se pueden aplicar a un servidor público que se retira del servicio sin haber laborado el tiempo legal para consolidar el derecho a las vacaciones, pues en ese evento se le debe reconocer y compensar en dinero proporcionalmente las vacaciones por el tiempo efectivamente trabajado, y si esa persona dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de retiro se vincula a otra entidad pública, puede solicitar en la nueva entidad que se le sumen los dos tiempos trabajados a fin de completar el año de servicios y así solicitar el disfrute de sus vacaciones.

Para éste último caso se le deberá liquidar las vacaciones junto con su prima de vacaciones y bonificación de recreación con el último salario devengado en la entidad en la cual esta vinculado el servidor y luego proceder a restarle lo pagado como compensación proporcional de las vacaciones y de prima de vacaciones en la anterior entidad, procediendo a disfrutar únicamente el tiempo que no fue compensado, es decir el equivalente al efectivamente laborado en la nueva entidad.

Bajo esta interpretación sistemática de las normas analizadas tenemos que no se viola el principio de la inescindibilidad de la ley, que consiste en que la norma que se adopta debe aplicarse en su totalidad, pues no se está aplicando fraccionadamente las normas sino que ambas se están aplicando en su integridad por cuanto regulan dos temas distintos.

Así las cosas procedemos a dar respuesta a puntual a sus inquietudes.

RESPUESTA: Es viable conceder, reconocer y pagar las vacaciones por el periodo acumulado de un año entre las dos entidades, teniendo en cuenta que se debe descontar lo que ya se le pagó por compensación proporcional de vacaciones, prima de vacaciones y bonificación de recreación, teniendo derecho a disfrutar únicamente el tiempo que no fue compensado, es decir el equivalente al efectivamente laborado en la nueva entidad.

RESPUESTA: Tal como lo hemos manifestado anteriormente, se procede a liquidar el periodo de vacaciones completo con su correspondiente prima de vacaciones y bonificación de recreación con el último salario que tenga el servidor público a lo cual se le resta lo que se le pago por compensación de vacaciones, prima de vacaciones y bonificación de recreación proporcionales y solamente disfrutará en tiempo los días equivalentes al periodo efectivamente laborado en la nueva entidad.

No sobra advertir que este concepto no pone en tela de juicio el acto administrativo expedido por la entidad que pagó proporcionalmente las vacaciones, pues de conformidad con lo expuesto por usted, se hizo en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 995 de 2005.

En los anteriores términos dejamos absueltas sus inquietudes y quedamos atentos para dilucidar cualquier otra duda al respecto.

Cordialmente,

Proyectó: Luis Eduardo Sandoval Isdith, Manuel Avila Olarte y Matilde Murcia Cely

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero