RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Hemos recibido su comunicación arriba citada, en la cual solicita concepto en materia del procedimiento contractual, originado en la discusión sobre el siguiente caso:

Manifiesta que derivado de lo anterior, existen varias situaciones hipotéticas que podrían ser objeto de la discusión en este evento:

En los Contratos de adquisición de bienes Nos. 507 y 509 de 2007, suscritos entre la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C. y la Unión Temporal MTA Mikronet y New Net S.A., respectivamente, se estipuló la adquisición, instalación, configuración y puesta en funcionamiento de Equipos Activos –Switches, Enrutadores, Firewall+IPS; UPS; Equipos de Cómputo, Videobeam, DVD y Scanner para los SuperCADE.

En ambos contratos el plazo era de 30 días calendario para entregar los bienes en el Almacén de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C.

De igual forma, la cláusula 34 de ambos contratos consagra como causales de terminación: "si el Proveedor no entrega parte o ninguno de los Bienes dentro del período establecido en el Contrato, o dentro de alguna prórroga otorgada por el Comprador de conformidad con la Cláusula 33 de las CGC…".

Ahora bien, en el contrato 509 de 2007 se señaló que: "Los pagos se realizarían así: (i) Un primer pago del 50%, previa entrega de todos los elementos que componen el lote No. 1, en el Almacén de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., realizado su respectivo plaqueteo por la Subdirección Administrativa con el acta respectiva y la presentación de la correspondiente cuenta de cobro (...)".

La Resolución No. 1 de 2001, "Por la cual se expide el Manual de Procedimientos Administrativos y Contables para el Manejo y Control de los Bienes en los Entes Públicos del Distrito Capital", establece:

De acuerdo con el estado y características de los bienes, pueden ser susceptibles de afectarse las siguientes cuentas:

De los contratos se desprende, que la Secretaría General aceptó que en un plazo de 30 días calendario se entregarían al Almacén de la entidad los bienes contratados, sin necesidad de un "OTROSI".

En consecuencia, y en cumplimiento de lo pactado, la Secretaría General debió recibir los elementos para que entraran en el Almacén, bajo la modalidad de materiales en Depósito, lo cual significa que los bienes requieren ser almacenados hasta cuando sean instalados, para desarrollar proyectos específicos.

Para este Despacho, resulta claro que en los contratos se estableció un plazo de 30 días para la entrega de los bienes en el Almacén, sin hacer ninguna distinción sobre las circunstancias que debían preceder a la entrega. De no allanarse a los plazos del contrato, el contratista estaría incurso en mora o en una de las causales de terminación el contrato, por la no entrega de los elementos.

Si el contratista entrega en tiempo, pero la entidad no ha efectuado las adecuaciones requeridas para efectuar el recibo de los bienes, con instalación y puesta en funcionamiento, se deberá efectuar el ingreso al Almacén y correr con los riesgos que tal circunstancia impone, habida cuenta que para la entrega de bienes de mejores especificaciones técnicas el contratista contó con la aprobación de la entidad.

Para futuras contrataciones, se deberá especificar desde los pliegos de condiciones y en la minuta del contrato, los riesgos que asume el contratista que no ha entregado a tiempo y los que asume la entidad, una vez éstos han ingresado al Almacén, pero que por circunstancias de diversa índole no pueden ser instalados en forma inmediata.

Para resolver cualquier controversia contractual deberá interpretarse en primer lugar el contrato y los pliegos de condiciones respectivos, los cuales deberán ser muy claros en cuanto a las condiciones de entrega y la responsabilidad del contratista, la que en lo posible se deberá extender hasta la instalación y puesta en funcionamiento de los equipos, a entera satisfacción de la entidad estatal.

En el evento en que surjan circunstancias no previstas en el contrato, se deberán analizar desde el punto de vista técnico, financiero y jurídico, para definir el procedimiento a seguir. Toda actuación debe estar soportada en el contrato y si éste no la prevé, se deberán proyectar las modificaciones al mismo, en la medida en que el marco general del contrato lo permita.

El Código Civil nos ilustra sobre algunas pautas que se deben tener en cuenta para la interpretación de los contratos, las que son útiles para el propósito de este concepto.

El artículo 1602 del Código Civil, al establecer el efecto de las obligaciones, señala que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

En el artículo siguiente prevé que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella (Artículo 1603).

En lo que respecta a la responsabilidad del deudor, el artículo 1604 ibídem manifiesta que éste no es responsable sino de la culpa lata (grave) en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.

Respecto a la obligación de dar, el artículo 1605, es del siguiente tenor literal:

En el artículo 1606 ibídem se determina la obligación de conservar la cosa, frente a lo cual se exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.

Ahora bien, si sobrevienen riesgos en el cuidado o custodia de la cosa, su tratamiento jurídico lo dilucida el artículo 1607 ibídem, al establecer que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega.

De otra parte, se entiende que el deudor está en mora, en los eventos establecidos en el artículo 1608 ibídem:

También consagra el artículo 1609 ibídem que: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".

Siendo así, el régimen de responsabilidad contractual deberá definirse desde el pliego de condiciones y en las cláusulas del contrato mismo. Si sobreviene una circunstancia especial que no fue prevista dentro del contrato, deberá atenderse la normatividad comercial y civil pertinente, para dilucidar el régimen de los riesgos del contrato, aplicando siempre el principio de buena fe.

Para el caso de la entrega de bienes a la entidad, como se mencionó, se deberá asegurar que éstos se entreguen instalados y funcionando. Si esto no fuere posible, como en el presente caso, por las adecuaciones que se deben efectuar en algunos puntos donde serán instalados, si la entidad conviene en recibirlos, deberá custodiarlos en debida forma, porque no podría válidamente afirmar que los recibe bajo el riesgo del contratista, cuando la entidad misma ha aceptado la modificación de los equipos a instalar, por unos más modernos, de tal manera que el contratista no se encontraría en mora.

Ahora bien, el hecho que la entidad reciba y custodie los bienes no implica que haya aceptado que los equipos se han entregado instalados y funcionando, circunstancia de la cual se deberá dejar constancia, para que en el momento de la entrega con instalación y funcionamiento, se puedan definir las responsabilidades a que haya lugar, si éstos no cumplen con los parámetros establecidos por la entidad estatal.

En consecuencia, una vez se reciben los bienes, estos se encuentran bajo la custodia del responsable del Almacén y Bodega o del funcionario encargado, sujetos a verificación de la instalación y puesta en funcionamiento de los equipos, que será el momento en el cual la entidad pueda verificar si los equipos cumplen con sus exigencias.

Cordialmente,

Anexo. No aplica.

c. c. No aplica.

Proyectó: Elvira Liliana Hernández Libreros

Liliana Tovar Celis

Revisó: Amparo del Pilar León Salcedo