RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.,

Concepto 087 de 2008

Julio 07 de 2008

Doctor

Concejal de Bogotá D.C.

Calle 36 No. 28 A-41

Ciudad

Radicación 2-2008-34069

Reciba un cordial saludo Concejal Castro:

Nos referimos a su solicitud de concepto respecto a la forma jurídica de proceder al retiro del servicio activo al funcionario Jorge Enrique Camargo Pinzón de su Unidad de Apoyo Normativo, quien a la fecha acumula una incapacidad médica que supera el año.

Sobre el particular debe manifestarse que el Decreto Ley 2400 de 1968 en su artículo 25, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, señala las causales de retiro del servicio público y en el literal e) establece "Por invalidez absoluta".

Ahora bien, la determinación o calificación del estado de invalidez se encuentra regulado por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que en el inciso 2º señala:

"Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez del orden regional, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales."

De lo anterior tenemos que corresponde en primera instancia a la empresa promotora de salud –EPS- o a la administradora de riesgos profesionales –ARP-, dependiendo el origen de la incapacidad, si es por enfermedad general o por enfermedad profesional o accidente de trabajo, a la cual se encuentre afiliado el funcionario determinar la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez.

El artículo 38 de la Ley 100 de 1993, dispone que se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

Así las cosas para que un funcionario público tenga derecho a la pensión de invalidez, la EPS a la cual se encuentre afiliado debe calificar su pérdida de capacidad laboral en un 50% o más.

Por último, de conformidad con reiterada jurisprudencia debe tenerse en cuenta que para que proceda el retiro del servicio de un funcionario pensionado, el mismo previamente debe encontrarse incluido en la nómina de pensionados, así lo ha sostenido la Corte Constitucional en la Sentencia T-720 de 2002, con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra:

"Así mismo, la Corte en sentencias T-135 de 1993 y T-209 de 1995 ambas proferidas por el doctor Alejandro Martínez Caballero y T-333 de 1997 M.P., doctor José Gregorio Hernández Galindo, tuteló los derechos de los demandantes, ordenando su inclusión en nómina al considerar que se comprometía su mínimo vital. Además, en uno de los casos, se trataba de una persona disminuida físicamente y en los otros de personas de la tercera edad.

Debe entenderse, entonces, que el derecho pensional no se encuentra satisfecho con el mero reconocimiento, sino que es necesaria la inclusión en nómina y que el pago efectivamente empiece a realizarse, pues de lo contrario, será el pensionado quien además de adelantar todos los trámites dispendiosos para obtener a su favor un reconocimiento, deberá soportar las continuas negligencias administrativas, o lo que es peor, otro largo proceso laboral para que su derecho se materialice."

Teniendo en cuenta lo anterior y en respuesta a su pregunta concreta deberá el Concejo de Bogotá presentar un derecho de petición a la EPS a la cual se encuentra afiliado el señor Pinzón Camargo con el objeto de que informe el trámite en que se encuentra la calificación del estado de invalidez y en caso de que ésta sea del 50% o más de la capacidad laboral, se proceda a trámite del reconocimiento de la pensión de invalidez, su inclusión en nómina y pago efectivo de las mesadas.

Una vez se le haya reconocido la pensión de invalidez al señor Pinzón Camargo, que el mismo haya sido incluido en nómina de pensionados y que empiece a percibir el pago de las mesadas, él podrá ser retirado del servicio en el Concejo de Bogotá.

En los anteriores términos dejamos rendido el concepto solicitado y quedamos atentos para absolver cualquier inquietud adicional que sobre el tema se genere.

Atentamente,

Directora Jurídica Distrital

c.c. No aplica

Anexos: No aplica.

Proyecto: Luis E. Sandoval I/Matilde Murcia Celis.

Aprobó: Martha Yaneth Veleño Quintero.