RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2214100

Bogotá D.C.,

Concepto 093 de 2008

Junio 20 de 2008

Doctora

MARIELA BARRAGÁN BELTRÁN

Directora

Departamento Administrativo del Servicio Civil

Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Cra 30 Nº 25-90 Piso 9º

Ciudad

Radicación 2-2008-31339

Asunto: Rad: Servicio Civil DIR 0834, Pago Proporcional de Vacaciones y no solución de continuidad cuando entre el retiro del servicio entre entidades oficiales no trascurran más de quince días hábiles de interrupción en el servicio.

Radicación 1-2008-28454.

Apreciada Doctora Barragán:

En atención al asunto de la referencia, esta Dirección ya se había pronunciado al respecto, mediante Concepto Nº 049 de julio 5 de 2007, del cual le anexo copia.

Es de anotar que para esta Dirección el artículo 10 del Decreto Nº 1045 de 1978 se encuentra vigente, toda vez que al analizar la Ley 995 de 2005 la misma no derogó expresamente el referido artículo 10, ni tampoco reguló el tema de la acumulación de tiempos de servicio entre entidades oficiales en materia de vacaciones, cuando no exista solución de continuidad en la prestación del mismo, es más ni siquiera lo señalo.

Al respecto es pertinente indicar las consideraciones de la Corte Constitucional sobre la derogatoria tácita de las leyes, en efecto, en Sentencia C-159 de 2004, al analizar la parte demandada de los artículos 71 y 72 del Código Civil señalo:

"Cuarta.- Análisis de la parte demandada del artículo 71, y el artículo 72 del Código Civil.

Se demanda la parte del artículo 71, según la cual, la derogación de las leyes puede ser tácita, y es así cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las disposiciones contenidas en la ley anterior, y el artículo 72 que establece que "la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia,  todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley"

Estas normas tienen una razón de ser y no implican vulneración de ningún precepto constitucional, sencillamente, el Constituyente dejó en cabeza del legislador la facultad de interpretar, reformar y derogar las leyes (artículo 150 numeral 1). De tal manera que al derogar tácitamente una ley no se está incurriendo en una omisión, sino que por el contrario en ejercicio de su función legislativa, el Congreso, decide al crear una nueva ley que las disposiciones contenidas en la ley anterior, dejen de aplicarse, siempre y cuando no pueden conciliarse con la nueva.

Recuérdese, que una ley solo puede ser derogada por otra de igual o superior jerarquía. Además,  cuando el legislador crea una nueva ley, tiene en cuenta la realidad del país y la conveniencia política y social, es por ello que en algunos eventos la norma derogada que cobijó situaciones surgidas bajo su vigencia, sigue produciendo efectos, los que van cesando con el paso del tiempo.

Lo anterior no significa que exista una inseguridad jurídica sobre qué norma hay que aplicar, pues es claro que "aunque el legislador goza de libertad de configuración, el ejercicio de esta facultad no es absoluto ni su ejercicio puede ser arbitrario, en tanto debe atender los límites fijados en la Constitución Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-327 de 1997. , según lo señala el artículo 4º superior al consagrar el principio fundamental de supremacía de la Carta Política, en cuya aplicación el Congreso no puede ejercer sus potestades sino con observancia de las limitaciones que surjan de la Constitución Política. En otras palabras, el legislador goza de libertad para señalar las formas propias de cada juicio en la medida en que no ignore en su ejercicio las garantías básicas previstas por el Constituyente"Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-095 de 2001. (Sentencia C-309 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño).

La derogación no siempre puede ser expresa, pues ello implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir, se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser, pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de las mismas. (v gr. Sentencia C-025 de 1993)

No hay, en consecuencia, razón alguna para sostener que la derogatoria tácita de las leyes, quebranta la Constitución. Y por lo mismo, la Corte declarará exequible las disposiciones demandadas

(…)".

Dentro de este contexto, y al realizar el cotejo de las normas como se efectúo en el concepto Nº 049 de 2007, no encuentra este despacho que las disposiciones establecidas tanto en el artículo 10 del Decreto Nº 1045 de 1978, no se puedan conciliar con lo dispuesto en la Ley 995 de 2005 y su reglamentario Decreto Nº 404 de 2006, teniendo en cuenta que la primera regula el computo para vacaciones en entidades oficiales cuando no hay solución de continuidad en la prestación del servicio y las otras el pago proporcional de las vacaciones.

Más aún el legislador con la expedición de la Ley 909 de 2005, quiso amparar al empleado oficial que perdía el tiempo laborado al no completar al menos 11 meses de labor oficial, para poder tener derecho a las vacaciones por año de servicio, pero ampliar este concepto para desmejorar a quienes siguen en el servicio público y pueden sumar los tiempos entre entidades oficiales completando el año de servicio, es hacerla extensiva a situaciones que la norma no contemplo, es ir en contra de preceptos constitucionales que ampara el régimen laboral Colombiano. (artículo 53 de la C.P.) y del espíritu del legislador, teniendo en cuenta que en la exposición de motivos del proyecto que hoy es ley de la República jamás se hizo referencia, a la imposibilidad de acumular tiempos en el servicio público.

Afirmar lo anterior, implica que se prive al funcionario público de poder disfrutar efectivamente del descanso que implica las vacaciones, pues el hecho de que pase de una entidad a otra, no borra en su desgaste físico los meses ya laborados en la primera entidad. Es decir, se estaría obligando a trabajar más de un año a un servidor para poder tener derecho al disfrute de sus vacaciones.

Así las cosas, respetuosamente nos apartamos del concepto que emitiera la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que sostiene que si fue derogado tácitamente el artículo 10 del Decreto Ley Nº 1045 de 1978, por no darse los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para configurar la derogatoria tácita de la Ley, toda vez que las normas en comento no hacen imposible conciliar la una con la otra, no riñe directamente con la nueva normativa y mientras no sea contraria a la nueva reglamentación, la anterior sigue vigente, en los aspectos conciliables con la nueva.

Por tanto, nos ratificamos en el concepto emitido, al que se hace referencia para computar tiempos de servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público, a nivel territorial como es el caso de Bogotá D.C.,

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

c.c.

Anexos: 5 folios

Proyectó: Matilde Murcia Celis/ Luís Eduardo Sandoval Isdith

Revisó: Martha Yaneth Veleño Quintero