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SENTENCIA C-136/09 Referencia: expediente RE-138 Revisión
de constitucionalidad del Decreto legislativo No 4335 del 17 de noviembre de
2008, "Por el cual se asignan funciones a los Alcaldes y Gobernadores
en desarrollo del Decreto No 4333 de noviembre de 2008". Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos
mil nueve (2009) I. ANTECEDENTES Como
lo ordena la Carta Política, el Presidente de la República ha enviado a la
Corte Constitucional, al día siguiente a su expedición, el Decreto Legislativo
4335 del 17 de noviembre de 2008, dictado en desarrollo de las facultades de
Estado de Emergencia Económica y Social declarado mediante Decreto 4333 de la misma
fecha. El
texto del ordenamiento sometido a revisión es el siguiente: DECRETO NUMERO 4335 DE 2008 (Noviembre 17) Por el cual se asignan
funciones a los alcaldes y gobernadores en desarrollo del decreto No 4333 de
noviembre de 2008. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la ley 137 de
1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008. CONSIDERANDO Que
es necesario proferir disposiciones para conjurar la Emergencia declarada
mediante el Decreto No 4333 de 2008. Que
se hace necesario dotar de facultades y establecer obligaciones a las
autoridades de policía para detener de manera cautelar la actividad de captación
y recaudo no autorizado de los recursos públicos. DECRETA Artículo
1°. Cuando se infiera que en el
territorio de su respectiva jurisdicción se puedan estar desarrollando
actividades a las que se refiere el Decreto 4334 de 2008, el Alcalde Distrital
o Municipal deberá ordenar el cierre preventivo del establecimiento de
comercio, local, oficina o cualquier lugar donde se desarrollen dichas
actividades. Si el Gobernador del respectivo departamento tiene conocimiento de
alguna de las situaciones descritas en el señalado artículo 1° del decreto 4334
de 2008, deberá informar al alcalde de la localidad en las que éstas se vienen
presentando. El
alcalde procederá de manera inmediata a dar aviso a la Superintendencia de
Sociedades para lo de su competencia. Artículo
2°. Adicionase el artículo 48
de la ley 734 de 2002 con el siguiente numeral: “64.
Depositar o entregar recursos a las personas que desarrollen las actividades
descritas en el artículo 1° del decreto 4334 de 2008, o en las normas que lo
modifiquen o adicionen." Artículo
3°. Vigencia. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación. Publíquese
y cúmplase. Dado
en Santa Fe de Bogotá, D. C. a los 17 de noviembre de 2008. Álvaro
Uribe Vélez. Ministro
del Interior y de Justicia, Fabio Valencia Cossio, Ministro
de Relaciones Exteriores, Jaime Bermudez Merizalde, Ministro de Hacienda y Crédito
Público, Oscar Iván Zuluaga Escobar, Ministro de Defensa
Nacional, Juan Manuel Santos Calderon,Ministro de Agricultura y
Desarrollo Rural, Andres Felipe Arias Leyva, Ministro de Protección Social, Diego
Palacio Betancourt,Ministro
de Minas y Energía, Hernán Martínez Torres, Ministro de
Comercio, Industria y Turismo, Luis Guillermo Plata Paez,Ministra de Educación
Nacional, Cecilia María Velez White, Ministro
de Medio Ambiente , Vivienda y Desarrollo Territorial Juan Lozano Ramirez, Ministra de Comunicaciones Maria del Rosario Guerra de la Espriella, Ministro de Transporte, Andrés
Uriel Gallego Henao, Ministra de Cultura, Paula Marcela Moreno
Zapata. II. INTERVENCIONES Ante
la Corte fueron presentados los siguientes escritos, firmados por ciudadanos
intervinientes en el proceso, en ejercicio del derecho contemplado por el
artículo 242, numeral 1, de la Constitución Política: Luisa
Fernanda Ballén Martínez, María Carolina Rojas Charry, en su calidad de apoderada del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República; Fabio Valencia Cossio, actuando en calidad de Ministro del Interior y
de Justicia; José Yesid Benjumea Betancur, en su calidad de
apoderado de la Superintendencia Financiera de Colombia; Emérita Hoyos
Lozano, Yeison Zarta
Martínez, Manuel José Martínez M, Hernando Hoyos Lozano, Oscar Alirio Rodríguez Rodríguez. Los
restantes escritos presentados por diversos ciudadanos donde se solicita un
pronunciamiento de constitucionalidad sobre el decreto bajo estudio, no serán
tenidos en cuenta por haber sido radicados de manera extemporánea. III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN El
Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez Maldonado, en Concepto No.
4680 A presentado el 19 de enero de 2009, solicita a la Corte se declare la exequibilidad del Decreto legislativo No 4335 del 17 de
noviembre de 2008, "Por el cual se asignan funciones a los
Alcaldes y Gobernadores en desarrollo del Decreto No 4333 de noviembre de
2008". Lo anterior con base en los siguientes argumentos: Examen
de forma: Se señala
que el decreto bajo estudio está suscrito por el Presidente de la República y
todos sus ministros, luego cumple a cabalidad con los requisitos de forma
exigidos por la Constitución. Examen
de fondo: La
expedición de decretos legislativos con base en la declaratoria del estado de
emergencia social , encaminados a conjurar la crisis y
a impedir sus efectos es una facultad constitucional y legal expresa, atribuida
al Presidente de la República a través del inciso segundo del artículo 215 de
la Carta Política, reiterada en el artículo 47 de la ley estatutaria 137 de
1994 que regula los Estados de Excepción. Así las cosas, en términos de factor
competencia legal no se advierte, se indica, la existencia de vicio alguno que
invalide la normativa en estudio. Tampoco
se advierte la existencia de vicios originados en el factor temporal, toda vez
que el decreto bajo estudio fue expedido simultáneamente con el decreto 4333 de
la misma fecha en el cual se declara el Estado de emergencia social por el
término de 30 días como se halla previsto en el artículo 215 superior. En
cuanto las disposiciones en revisión, se agrega, se observa que no contienen
restricciones o limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales.
Encuentra el Ministerio Público que la medida de imponer a los alcaldes
distritales y municipales el deber de ordenar el cierre de establecimientos,
locales, oficinas o lugares en los cuales se desarrolle la actividad ilegal de
captación masiva de recursos del público guarda estrecha relación de conexidad
con los motivos expresados en el decreto 4333 de 2008, en cuanto que en la
parte motiva de éste se hace expresa mención a la proliferación de distintas
modalidades de captación de recursos del público por fuera del marco legal, con
grave riesgo y amenaza ya que sus captadores no ofrecen las garantías y
seguridades propias de la actividad financiera, siendo necesaria la adopción de
mecanismos ágiles para contrarrestar las aludidas prácticas y de esa manera
evitar una posible crisis social. Ahora
bien, respecto de la falta disciplinaria consagrada en el decreto bajo estudio,
dicha tipificación guarda relación con las consecuencias punitivas que es
necesario derivar de las prácticas realizadas por los distintos sujetos del
derecho al margen de la ley y por quienes, a sabiendas, participen de una u
otra forma en actividades que siendo objeto de regulación ,
vigilancia y control por parte del estado carecen de amparo legal. Señala
el señor Procurador que entre la norma en revisión y el decreto 4333 en el cual
se contiene la motivación y declaratoria del Estado de emergencia social existe
una relación de causalidad directa frente a los motivos que determinaron la
decisión del Presidente de la República para dicha declaratoria y una relación
de causalidad interna manifiesta entre la declaratoria del Estado de emergencia
social y la materia que se regula en el Decreto 4335 conforme a los parámetros
constitucionales. Por
lo anterior, se afirma, se solicita a la Corte declarar exequible el decreto
4335 de 2008. Necesidad
de las medidas: Señala
el Ministerio Público que la práctica ilegal de captación de recursos del
público en forma habitual y masiva, tiene la potencialidad de atentar de manera
grave e inminente contra la estabilidad institucional, en el orden económico y
social del Estado y la convivencia ciudadana. Por ello entiende que el ordenar
a través de las autoridades locales el cierre preventivo de los
establecimientos, oficinas, locales y lugares en los cuales se desarrolle la
actividad financiera de manera ilegal y de informar al funcionario o entidad
competente para la vigilancia y control constituye una medida necesaria, máxime
si se tiene en cuenta que es en los pequeños municipios en donde se inicia esta
práctica ilegal que posteriormente se extiende a los grandes centros urbanos.
Adicionalmente, la disposición en estudio se erige en soporte legal de la
actuación de las autoridades para contrarrestar e impedir que se consolide una
práctica que no es posible conjurar con las atribuciones ordinarias de las
autoridades de policía. La
atribución de facultades a los alcaldes para el cierre de los establecimientos
y lugares en los cuales se desarrolla la actividad financiera de captación
ilegal de dineros del público y la consistente en obligar a los gobernadores a
dar aviso a los alcaldes sobre los lugares en donde se desarrollan dichas
prácticas, es una medida que comporta las características de necesidad y
urgencia frente a una situación fáctica cual es la proliferación de las
llamadas pirámides, cuyo funcionamiento tiene una amplia
repercusión en la confianza pública, siendo además deber del Estado asumir el
control inmediato para contrarrestar sus efectos. Proporcionalidad
de la medida: Según
el Procurador General de la Nación, la intervención a prevención de los
alcaldes para ordenar, con la utilización de los medios a su alcance, que sean
cerrados los establecimientos y lugares en los cuales se desarrollan prácticas
financieras de captación masiva de dineros del públicos sin la autorización
legal, además de constituir el medio idóneo para contrarrestar la extensión de
los efectos que en la sociedad genera esta práctica ilegal, se traduce en una
medida constitucionalmente válida en cuanto se hace a través de autoridad
pública dotada de funciones de policía y sometida a control. De
igual manera, se manifiesta, la imposición a los gobernadores del deber de
informar a los alcaldes acerca del conocimiento que tengan sobre el desarrollo
de prácticas financieras ilegales en los municipios, constituye un desarrollo
del principio de colaboración armónica entre los diferentes órganos del Estado
para el cumplimiento de sus fines. Ahora
bien, se indica, respecto a la adición del artículo 48 del Código Disciplinario
Único, se considera que el ejercicio de dicha facultad no contraviene la Carta
Política, puesto que bajo los estados de emergencia es posible, a través de
decretos legislativos, modificar estatutos legales de carácter ordinario. De
otro lado, no constituye una medida desproporcionada la introducción de una
falta disciplinaria gravísima para los servidores públicos que depositen o
entreguen dineros a las personas que desarrollan la práctica ilegal de
captación masiva de recursos del público en cuanto todo servidor público está
obligado a permitir que se le investigue por sus conductas y, por cuanto dentro
del proceso disciplinario que para dicho efecto se adelante, han de tomarse en cuenta
el principio constitucional del debido proceso y el de proscripción de toda
forma de responsabilidad objetiva que constituyen criterios orientadores del
derecho sancionatorio como quiera que se encuentran recogidos en la legislación
especial con el carácter de principio rectores. De
esta manera, concluye el Procurador General de la Nación, que en cuanto en
apariencia la disposición del artículo 2° del decreto 4335 de 2008 contendría
una forma de responsabilidad objetiva en materia disciplinaria , es evidente
que en cuanto impone que el proceso disciplinario que se adelante contra el
servidor público incurso en la conducta allí regulada, debe surtirse con
estricta sujeción al debido proceso y mediante un análisis juicioso que permita
la calificación adecuada de la conducta desplegada conforme a parámetros
fijados por la jurisprudencia constitucional, la disposición no contraviene el
ordenamiento superior. Por
las razones anteriormente expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad del Decreto
4335 de 2008. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COMPETENCIA 1.
Esta Corte goza de competencia para revisar el Decreto 4335 de 2008, de
conformidad con lo preceptuado en los artículos 215 y 241, numeral 7, de la
Constitución Política. EXAMEN
FORMAL 2.
El Decreto Legislativo 4335 del 17 de noviembre de 2008 fue dictado y
promulgado en desarrollo del Estado de Emergencia Económica y Social declarado
mediante Decreto 4333 de ese mismo día. EXAMEN
MATERIAL Presupuestos
teóricos de los Estados de excepción. Parámetros
de la Organización de Naciones Unidas para los Estados de Excepción. 3.
Es indispensable para adentrarse en el marco jurídico que desarrolla los
Estados de Excepción hacer mención a los presupuestos establecidos por el
relator de las Naciones Unidas, Leando Despouy, respecto de los derechos humanos y los estados de
Excepción1. Así
pues, como marco de referencia principal, el Relator de las Naciones Unidas
indica que las disposiciones contendidas en los instrumentos internacionales
que regulan los estados de excepción, son entre ellas el artículo 4º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos – así como los precedentes
establecidos por su órgano de control: el Comité de Derechos Humanos-, el
artículo 27 de la Convención Americana y el artículo 15 de la Convención
Europea de derechos Humanos. De igual forma, los precedentes establecidos por
órganos de vigilancia como el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas,
el Comité de la Libertad Sindical de la OIT y la Corte Internacional de
Justicia. Evolución
de la protección internacional de los derechos humanos bajo el estado de
excepción 4.
Debido a los acontecimientos históricos de la Segunda Guerra Mundial, el
individuo empezó a ser visto como sujeto de derecho internacional y no sólo los
Estados. Esto implicó profundas transformaciones, entre ellas la relativización
de la noción de "no injerencia en las cuestiones internas de los
Estados", que carece de legitimidad cuando está en juego la dignidad
humana.2 De ahí se desprende la naturaleza erga
omnes de las obligaciones derivadas de los tratados y convenios de
derechos humanos. Este
cambio de paradigma no operó fácilmente. Por el contrario debió abrirse paso
ante la adversidad que devenía del contexto internacional; entre lo que se
encuentra la guerra fría y la doctrina de seguridad nacional. De esta forma, el
criterio interpretativo de que en situaciones de anormalidad los tratados
internacionales no tenían operatividad fue desplazada por la tesis según la
cual el eje central es la persona humana como sujeto del derecho internacional,
supuesto teórico éste que debe cumplirse tanto en la normalidad como en las
situaciones de excepcionalidad. La
normatividad internacional a la que se aludió anteriormente, contempla los
requisitos que se deben exigir previamente para la declaratoria de un estado de
excepción. Por ende, sólo operan frente a hechos, de tal gravedad, que se
configuren en amenazas actuales o inminentes para el conjunto de la comunidad.3 Causales
que motivan la declaratoria del estado de excepción 5.
Al ser un acto jurídico, afirma Despouy, su
declaratoria debe ser motivada. La normativa internacional no expone un número
cerrado de causales, sólo que la comunidad se vea efectivamente amenazada por
hechos reales. En otras palabras, se trata de situaciones de crisis, donde se
requieren medidas excepcionales. Por ende, toda suspensión de
derechos tiene la única finalidad de restablecer la normalidad y garantizar el
goce de los derechos humanos fundamentales; luego se trata de limitar
determinados derechos para garantizar los bienes jurídicos fundamentales.4 Así,
todo estado de excepción tiene como característica ser tuitivo y no represivo.
En este orden de ideas, las instituciones democráticas se defienden en la
medida en que su existencia garantiza los derechos fundamentales, pues es
"(…) un sistema que "establece límites infranqueables en cuanto a
la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona
humana"".5 Por
estas razones, la naturaleza jurídica de los estados de excepción pertenece a
los Estados de Derecho, pues no son equivalentes a la discrecionalidad de
ejercer el poder en situaciones de crisis. Por esto, deben cumplir con
requisitos como la declaratoria oficial, la proporcionalidad de las medidas, y
otros elementos que definen su legalidad. Normas
y principios que regulan los estados de excepción Principio
de legalidad: 6.
Como el estado de excepción es una institución del estado de derecho, es
necesaria la preexistencia de normas que lo regulen y la existencia de
mecanismos de control, internos e internacionales que verifiquen que se cumplan
esas normas. Principio
de proclamación 7.
Se trata de un requisito de forma, consistente en la necesidad de que la entrada
en vigor del estado de excepción vaya precedida de una medida de publicidad,
bajo la forma de declaración oficial. Es inherente a la forma republicana (res
pública) de gobierno y tiende a evitar los estados de excepción de facto. El
significado de la proclamación es asegurar que la población afectada tenga
exacto conocimiento de la amplitud material, territorial y temporal de la
aplicación de las medidas de emergencia y su impacto en el goce de los derechos
humanos. En efecto, resulta impensable que se pueda ocultar a la población que
se vive una situación de crisis y menos aún la existencia de restricciones al
ejercicio de sus propios derechos. Por
otra parte, la proclamación del estado de excepción, en tanto requisito
jurídico para su puesta en aplicación, no sólo es una condición indispensable
para su validez, sino que apunta también a la apreciación de la autoridad
nacional competente para tomar la decisión. Si
bien el artículo 4 del Pacto es la única disposición que exige en forma expresa
la proclamación por un acto oficial, los órganos regionales de control lo han
interpretado también como un requisito. Así, por ejemplo, la Comisión Europea
estimó, en el caso Chipre contra Turquía, que para poder invocar el derecho de
derogación reglamentado por el artículo 35 de la Convención Europea, el Estado derogante debía justificar la existencia de un acto de
proclamación oficial... Reviste
particular importancia comprender la complementariedad que existe entre este
principio y el de legalidad, puesto que la referencia a una situación
excepcional "proclamada oficialmente" que contiene el artículo 4 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -y que fue una iniciativa
francesa- tiene por objeto, entre otros, asegurar que el reconocimiento del
derecho a suspender las obligaciones resultantes del Pacto no pueda invocarse
para justificar una violación de las disposiciones jurídicas constitucionales
internas relativas a los estados de excepción. Principio
de notificación 8.
A diferencia de la proclamación, que en tanto medida de publicidad está
dirigida fundamentalmente a informar a la comunidad del país, la notificación
tiene como ámbito especifico la comunidad internacional. Los destinatarios son: Los
otros Estados Partes, tratándose de un convenio, El
conjunto de los Estados Miembros de las Naciones Unidas, tratándose de la labor
del relator especial. El
objetivo sustancial de esta formalidad, es el de hacer efectiva la obligación
que tiene todo Estado Parte de una convención de comunicar a los otros Estados
Partes la imposibilidad de cumplir transitoriamente ciertas obligaciones
estipuladas en la misma. Por lo tanto, la regla general es el cumplimiento de
las obligaciones asumidas -en este caso el respeto irrestricto de todos los
derechos reconocidos en el instrumento- pero, en el supuesto de que exista
imposibilidad transitoria, se debe informar a los otros Estados a través del
depositario del tratado: el Secretario General de las Naciones Unidas en lo que
respecta al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en cuento a
las dos Convenciones regionales, el Secretario General de la Organización de
los Estados Americanos. La
notificación juega un papel sumamente importante en tanto prerrequisito cuyo
cumplimiento habilita a los Estados a prevalece de las cláusulas de derogación
que, en forma excepcional y transitoria, el derecho internacional admite. De
esta manera, un país que ha declarado el estado de excepción, aunque lo haya
hecho de conformidad a las normas nacionales, si no lo ha comunicado, no podrá
invocar frente al orden internacional el derecho que éste le reconoce de
suspender ciertas normas en circunstancias excepcionales. Principio
de temporalidad 9.
La enunciación de este principio, implícito en la naturaleza misma del estado
de excepción, apunta fundamentalmente a señalar su necesaria limitación en el
tiempo y evitar así la indebida prolongación del mismo. El artículo 27 de la
Convención Americana lo consagra expresamente al señalar que las medidas que se
adopten deben serlo "por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias
de la situación". Subrayando
el carácter temporal del estado de excepción, el Comité de Derechos Humanos ha
entendido, en su observación general número 5 sobre el artículo 4 del Pacto,
que la obligación de informar inmediatamente a los otros Estados Partes los
derechos que hayan sido suspendida, incluye las
razones que lo motivan y la fecha en que terminará la suspensión. Principio
de amenaza excepcional 10.
Este principio define la naturaleza del peligro y se refiere a los presupuestos
de hecho (conmoción interior, ataque exterior, peligro público, catástrofes
naturales o generadas por el hombre, etcétera) que conforman el concepto de
"circunstancias excepcionales". Por
tratarse de un principio que ha sido considerado por numerosos pronunciamientos
jurisprudenciales, se pasará revista brevemente. A este respecto, los
precedentes europeos son sumamente claros. Tanto en el caso Lawless
como en el de Grecia, se estimó que el peligro debía ser actual o al menos
inminente, lo que invalida toda restricción adoptada con fines meramente
oportunistas, especulativas o abstractas. Esto último fue también señalado por
el Comité de Derechos Humanos al examinar el informe de Chile, oportunidad en
la que sostuvo con marcada insistencia que argumentos tales como los de
"seguridad nacional" o "subversión latente" no justificaban
suspensión alguna de las obligaciones previstas en el Pacto. Esto es lo preventivo,
que implico abusos, pues la garantía es que sea actual e inminente. En
cuanto a sus efectos, la situación de peligro debe afectar: A
toda la población: caso Lawless, -por ejemplo. A
la totalidad del territorio o una parte del mismo"... Por
su parte, en el caso de Grecia, -la Comisión Europea señaló que una situación
de emergencia pública, para constituir una amenaza a la nación debe reunir, por
lo menos, estos cuatro requisitos: *Ser
actual o inminente. *Sus
efectos deben involucrar a toda la nación. *Debe
ser de tal gravedad que pongan en peligro la continuidad de la vida organizada
de la comunidad; y *La
crisis o el peligro debe ser excepcional, en el sentido de que "las
medidas o restricciones ordinarias permitidas por la Convención para el
mantenimiento de la seguridad pública, la salud o el orden público, resulten
manifiestamente insuficientes". Aquí se contemplan las llamadas
"cláusulas de restricción", que son aquellas que autorizan la
restricción de algunos derechos en situaciones ordinarias, en la medida en que
ello resulte imprescindible para garantizar la seguridad pública, la salud o el
orden público. Cabe
señalar que ya en el caso Chipre, -la Comisión europea se había declarado
competente para pronunciarse en cuanto a la existencia de un "peligro
público". En el caso Lawless, la Corte precisó
los elementos de este concepto. En el caso de Grecia, la Comisión siguió el
mismo criterio y estimó que la carga de la prueba recaía en el gobierno
replicante. Ya sobre el fondo de la cuestión, concluyó que el análisis objetivo
de las informaciones vertidas por el gobierno de Grecia y demás elementos que
obraban en poder de la Comisión (en cuanto a los sucesos del 27 de abril de
1967, mundialmente conocidos como "golpe de Estado de los
coroneles"), no constituían en ese momento un peligro público conforme a
los términos del artículo 15 de la Convención Europea, por lo que se estimó que
las restricciones impuestas invocando ese fundamento ("peligro
público") eran contrarias a la Convención. Por
último, aun cuando una emergencia localizada en una parte del territorio de un
país puede significar una amenaza para el conjunto de la población, el estado
de excepción debe aplicarse en forma limitada al ámbito territorial donde
exista la perturbación del orden y las medidas deben tener alcance y validez
solamente en dicho ámbito. Tan fue el criterio establecido por el relator
especial en el intercambio de notas verbales con el gobierno de Paraguay
durante el régimen de Stroessner frente a la notoria
ilegalidad de las detenciones ordenadas por el poder ejecutivo en le interior de Paraguay, cuando en realidad el estado de
sitio sólo estaba en vigor en la ciudad a Asunción: la práctica era entonces el
inmediato traslado de los detenidos a la capital, donde permanecían arrestados
por periodos sumamente prolongados. El
concepto de que la Crisis o peligro debe ser excepcional y que además no son
manifiestamente suficientes las medidas restrictivas ordinarias, se encuentra
consagrado en los arts. 12.3, 18.3, 19,3, 21, 22.2 del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos y en los arts. 12.3, 15 y 16 Convención Americana
sobre derechos humanos; tratados internacionales que obligan al gobierno
Colombiano. Principio
de proporcionalidad 11.
Este requisito apunta a la necesaria adecuación que debe existir entre las
medidas adoptadas y la gravedad de la crisis. Enunciado de manera similar tanto
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en la Convención
Europea y la Convención Americana, implica que las restricciones o suspensiones
impuestas lo sean "en la medida estrictamente limitada a la exigencia de
la situación. Este
principio, al igual que su fundamento -la legítima defensa- supone la
existencia de un peligro inminente y exige una relación de adecuación entre
éste y los medios utilizados para repelerlo. A su vez, éstos para ser
legítimos, deberán ser proporcionales a la gravedad del peligro. De manera tal,
que todo exceso en el empleo de los medios convierte en ilegítima "la
defensa", la que se transforma así en agresión. Ya
antes de la entrada en vigor del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la vigencia del principio de proporcionalidad en el derecho
internacional había sido puesta de manifiesto, entre otros, por la Comisión
Especial creada en el seno de la OIT en ocasión de la suspensión de la
aplicación de los Convenios números 87 y 98 por parte del gobierno de facto que
tomó el poder en Grecia el 27 de abril de 1967. Es importante analizar los
fundamentos por los que la Comisión se declaró competente, pues entendió que
"todos los sistemas jurídicos, de una manera o de otra, admiten que sea la
justicia la que se encargue de apreciar los argumentos que pretendan fundarse
en la legítima defensa". Por esta razón, "si la excusa del estado de
excepción debe ser tratada en el derecho internacional como un concepto
jurídico, es necesario que su apreciación sea de la competencia de una
autoridad imparcial a nivel internacional". En
cuanto al derecho aplicable, la Comisión entendió que "el principio
general que se desprende, tanto de la práctica nacional como de la costumbre
internacional, se funda en la presunción de que el no cumplimiento de una
obligación jurídica no se justifica, sino en la medida en que se pruebe la
imposibilidad de proceder de otra manera, que de aquella que es contraria a la
ley". Se señaló, por último, que "la acción cuya justificación se
pretendía debía ser limitada, tanto en su extensión como en su duración, a lo
que es necesario en lo inmediato". Este precedente prueba el alcance
universal del principio de proporcionalidad con anterioridad a la entrada en
vigor del Pacto Internacional del Derechos Civiles y Políticos". Por
el contrario, el Comité de Derechos Humanos ha reafirmado el principio de
proporcionalidad en reiteradas oportunidades, sea en ocasión del examen de los
informes generales a que se refiere el artículo 40 del Pacto, sea como
consecuencia de las observaciones formuladas en virtud de lo estipulado en el
artículo 5.4 del Protocolo Facultativo al mismo. En el primer caso, el Comité
dijo, como criterio de orientación general que el principio de proporcionalidad
no debía ser analizado en abstracto (examen del informe de Chile) ni
globalmente, sino suspensión por suspensión (examen del informe presentado por
el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte). En el segundo caso, el
Comité estableció un significativo precedente en 1975 al tratar una denuncia de
cinco ciudadanos uruguayos privados de todos sus derechos políticos por un
derecho gubernamental que establecía la proscripción, por un periodo de 15
años, de todas aquellas personas que se hubiesen presentado como candidatos en
las elecciones nacionales de 1966 y 1971. El Comité estimó que "el
gobierno uruguayo no había podido demostrar que el hecho de reducir al silencio
a todos los disidentes políticos sea necesario para resolver una presunta
situación de emergencia y abrir el camino hacía la
libertad política". Vale
decir, que el órgano de control (que desconoció toda virtualidad jurídica a la
notificación formulada por las autoridades uruguayas que se limitaba a señalar
la existencia de una situación excepcional "universalmente conocida")
consideró lesionado, y en cierta forma desfigurado, el principio de
proporcionalidad al rechazar el argumento por el cual el gobierno del Uruguay
pretendía demostrar que la destrucción de los derechos políticos tuviera por
finalidad restablecer las libertades políticas y el Estado de derecho. Tanto
la Comisión como la Corte Interamericana han abogado por el respeto del
principio de proporcionalidad. La primera al formular observaciones en
distintos informes anuales o especiales sobre países: por ejemplo, en el
informe anual de 1978 y de 1980 sobre la situación de los derechos humanos en
El Salvador y en el informe especial sobre Argentina de 1980, en particular, su
respuesta al mencionado gobierno a propósito del examen del caso 3390. Por su
parte, la Corte, en su Opinión Consultiva O.C.8/87, señaló que la juridicidad
de las medidas que se adopten para enfrentar las distintas situaciones especiales
que pueden presentarse, dependerá del carácter, de la intensidad, de la
profundidad y del particular contexto de la emergencia, así como de la
proporcionalidad y razonabilidad que guarden las disposiciones respecto de
ella". La
obligatoriedad de la inclusión de criterios sobre necesidad y proporcionalidad
es señalada en la Observación general No 29 al artículo 4 del Pacto
Internacional, así: "...un requisito fundamental de cualesquiera
disposiciones que suspendan la aplicación del Pacto, conforme a lo establecido
en el párrafo 1 del artículo 4, es que esas disposiciones se adopten en la
medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación. Este requisito
guarda relación con la duración, el ámbito geográfico y el
alcance material del estado de excepción y de cualesquiera disposiciones
excepcionales aplicadas en razón de la emergencia. La suspensión de
algunas de las obligaciones contraídas en virtud del Pacto en situaciones de
excepción es claramente distinta de las restricciones o limitaciones permitidas
aun en circunstancias normales conforme a diversas disposiciones del Pacto. Sin
embargo, la obligación de limitar cualesquiera suspensiones a las estrictamente
necesarias según las exigencias de la situación refleja un principio de
proporcionalidad común a las facultades de suspensión y de limitación. Es
más, el solo hecho de que una suspensión permisible de la aplicación de una
determinada disposición pueda de por sí justificarse por las exigencias de la
situación no elimina el requisito de que deba mostrarse que las medidas
concretas adoptadas como consecuencia de esa suspensión son necesarias en razón
de las exigencias de la situación. En la práctica, esto asegurará que ningún
artículo del Pacto, por válida que sea su suspensión, sea completamente
inaplicable al comportamiento de un Estado Parte". De
otro lado, también los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de
Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, proferidos en el marco de la Comisión de Derechos Humanos del
Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, acogen el principio de necesidad
en los estados de excepción al señalar, haciendo referencia a las cláusulas de
limitación del Pacto Internacional, que "siempre que, conforme a las
disposiciones del Pacto, se exija que una limitación sea "necesaria, este
término implicará que la limitación: a. Se basa en uno de los motivos que
justifican las limitaciones reconocidas por el artículo pertinente del Pacto;
b) responde a una necesidad pública o social apremiante, c) Responde a un
objetivo legítimo, y ; d) Guarda proporción con este objetivo. Principio
de no discriminación 12.
El artículo 27 de la Convención Americana, al igual que el artículo 4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exige que las restricciones
impuestas no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Obviamente la palabra
"únicamente" tiende a acentuar el móvil discriminatorio de las
medidas. El artículo 15 de la Convención Europea omite esta exigencia pero debe
interpretarse en relación con el artículo 14 que tiene alcance general y que
prohíbe todo tipo de discriminación en el ejercicio de cualquier derecho reconocido
en la Convención. El
hecho de que la prohibición de toda forma de discriminación no figure entre los
derechos enumerados en el párrafo 2 del artículo 4 del Pacto y en el párrafo 2
del artículo 27 de la Convención Americana, no constituye un obstáculo para
considerarlo implícitamente inderogable pues ambos textos consideran el
principio de no discriminación como una condición esencial para ejercer el
derecho de suspensión que dichos instrumentos reconocen a los Estados Partes. Coincidentemente,
en su Observación General 5/13, el Comité de Derechos Humanos sitúa el
principio de no discriminación en el mismo plano y hasta lo incluye en la misma
frase que los derechos cuyo ejercicio no se puede suspender cuando afirma:
"sin embargo, el Estado Parte no puede suspender ciertos derechos ni puede
adoptar medidas discriminatorias por diversas causas". Principio
de compatibilidad, concordancia y complementariedad de las distintas normas del
derecho internacional 13.
Estos tres principios tienden a armonizar las distintas obligaciones asumidas
por los Estados en el orden internacional y a reforzar la protección de los
derechos humanos en las situaciones de crisis mediante la aplicación
concordante y complementaria del conjunto de normas establecidas para
salvaguardar dichos derechos bajo un estado de excepción. Con
respecto al principio de compatibilidad, tanto el Pacto como las dos
Convenciones regionales ya referidas, prevén que los Estados podrán, bajo las
condiciones antedichas, suspender las obligaciones contraídas en virtud de
estos instrumentos, "siempre que tales disposiciones no sean incompatibles
con las demás obligaciones que impone el derecho internacional". Este
principio tiene como finalidad compatibilizar las distintas normas
internacionales que regulan la materia, puesto que en un mismo Estado puede a
la vez ser parte en varias convenciones internacionales y regionales. Por
ejemplo, un país que es Parte en la Convención Americana y en el Pacto, no
podría invocar ante la Comisión Interamericana, a raíz de ese principio, la
suspensión del ejercicio de un derecho admitido en el Pacto pero prohibido en
la Convención Americana. Como lo observa el doctor Manfred
Noval, los términos "demás obligaciones que impone el derecho
internacional" abarcan tanto al derecho internacional consuetudinario como
al derecho contenido en los tratados internacionales, en prioridad a las
distintas convenciones derechos humanos y los convenios de derecho
internacional humanitario. Lo
que está implícito en esta exigencia de compatibilidad es la preeminencia de
las normas favorables a la protección de los derechos humanos. A su vez, estas
últimas no se excluyen sino que se complementan y refuerzan recíprocamente.
Esto aparece con absoluta claridad en las situaciones de crisis graves provocadas
por conflictos armados de fuerte o relativa intensidad donde se da una
aplicación simultánea y complementaria del derecho internacional de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario. El
principio de concordancia entre la finalidad de la derogación y los derechos
reconocidos en el orden internacional aparece claramente establecido en el
artículo 5.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando
estipula que las restricciones impuestas no pueden estar "encaminadas a la
destrucción de cualquiera de los derechos reconocidos en el Pacto"". "Este
criterio se aplica también en el supuesto de que la suspensión de las garantías
constitucionales haya sido declarada por un gobierno surgido de un golpe de
Estado, con la finalidad de afianzarse y/o perpetuarse en el poder. A este
respecto, es importante destacar que la Corte Interamericana ha entendido que
la suspensión de garantías no puede desvincularse del ejercicio efectivo de la
democracia representativa a que alude el artículo 3 de la Carta de OEA.
Asimismo, la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca del artículo
29, inciso c), que establece que las restricciones previstas en la Convención
Americana no pueden ser interpretadas en el sentido de "excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática, representativa de gobierno", señalando en forma
contundente que las garantías que se desprenden de este artículo, no implican
solamente una determinada organización política contra la cual es ilegítimo
atentar, sino la necesidad de que ésta esté amparada por garantías judiciales
que resulten indispensables para el control de legalidad de las medidas tomadas
en situación de emergencia, de manera que se preserve el Estado de derecho. En
una palabra, de conformidad a los criterios establecidos por la Corte
Interamericana, los estado de excepción o de emergencia tienen como única
justificación válida la defensa del sistema democrático, entendiendo por tal
aquel que establece límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de
ciertos derechos esenciales de la persona humana. De esta manera, el Estado de
derecho es el marco jurídico de regulación de los estados de excepción. La
única justificación es la defensa del orden democrático, el que a su vez está
definido no como un sistema político sino como un conjunto de valores que se
apoya en el conjunto de los derechos humanos. Estado de derecho, democracia y
derechos humanos conforman así una unidad que la emergencia no puede romper ni
en forma excepcional ni transitoria. Intangibilidad
del ejercicio de los derechos humanos fundamentales 14.
Este es un principio que deriva de la legalidad de los estados de excepción y
se constituye en un límite al ejercicio del poder de crisis. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Europea y la
Convención Americana estipulan cuales son estos derechos; entre ellos se
encuentra la vida, la prohibición de tortura, la esclavitud, la no
retroactividad de la ley penal, la personalidad jurídica, la libertad de
conciencia y religión, la prisión contractual, (La convención americana
específicamente:) la protección a la familia, los derechos del niño, la
nacionalidad, los derechos políticos y las garantías judiciales, entre otros. Uno
de los recursos judiciales inderogables es el de habeas corpus, pues es una
garantía de derechos que no son susceptibles de suspensión. En este sentido,
además de las acciones de amparo, "(…) también deben considerarse
como no susceptibles [de suspensión] los procedimientos judiciales inherentes a
la forma democrática representativa de gobierno, previstos en el derecho
interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del
ejercicio de los propios derechos no susceptibles [de suspensión] y cuya
limitación o suspensión comporta la indefensión de tales derechos.".6Esto
significa que las garantías judiciales – cualquiera que sean
– para proteger los derechos que no pueden ser suspendidos, son intocables. Principales
anomalías o desviaciones en la aplicación del Estado de Excepción 15.
Si el estado de excepción se aparta de la legalidad que lo reviste, entonces
surgen anomalías que atentan contra el goce efectivo de los derechos humanos.
Una tipología de aquellas puede ser: -
Estado de excepción de facto, que reconoce variantes. Por una parte que las
medidas excepcionales se adelanten sin proclamación previa. Por la otra, el
mantenimiento de las medidas no obstante el levantamiento oficial del estado de
excepción. Ambas están relacionadas con la publicidad del estado de excepción y
reflejan un desconocimiento de los mecanismos nacionales de control. -
Estado de excepción no notificado. Esta anomalía implica la no notificación a
otros Estados parte de los tratados internacionales respecto al inicio del
poder de crisis; esto repercute en la posibilidad de anteponer a aquellos (o
hacer oponible) la suspensión de las obligaciones suscritas. -
Perennización del estado de excepción. Esta anomalía
se refiere a la aplicación rutinaria del mismo; es decir, a la prórroga
constante o invocación de declaración permanente. Por ende, se desconocen los
principios de actualidad e inminencia del peligro o la crisis, así como el de
proporcionalidad. En otras palabras, la excepción se convierte en la regla. -
Sofisticación e institucionalización del estado de excepción. En esta anomalía,
las normas decretadas en el estado de excepción reemplazan al orden
constitucional y legal ordinario. La sofisticación implica una proliferación de
normas de excepción, que conforma un orden jurídico paralelo al constitucional
y legal ordinario; llegando al punto de condicionar la vigencia del
ordenamiento jurídico a las disposiciones excepcionales. "En el fondo,
la lógica que inspira tamaña sofisticación no es otra que la de disponer de un
arsenal jurídico extremadamente complejo que permita a las autoridades
recurrir, según las necesidades de cada momento, sea al orden jurídico normal.
Sea al orden jurídico especial, aunque, claro está, en la práctica, lo corriente
es que el primero sea abandonado en beneficio del segundo.".7 La
institucionalización del la excepción implica un reordenamiento del sistema
jurídico e institucional del país, que se ha sustentado en actos plebiscitarios
o referendos para legitimar las medidas tomadas y revestirlas de un manto
"democrático". Conclusiones 16.
Como recomendaciones, ante la magnitud de Estados miembros de las Naciones
Unidas que han declarado o estado de facto bajo el poder de crisis (más de la
mitad en los 15 años que cubre el estudio), el relator plantea: -una
adecuación de las normas nacionales a las disposiciones y principios
establecidos en el derecho internacional en la materia de estados de excepción. -Un
refuerzo de los mecanismos de control interno que garantice la aplicación de
las normas que lo regulan. -que
se solicite, para la adecuación, el concurso del servicio de asesoramiento de
las Naciones Unidas. -que
se indemnice a las víctimas de medidas arbitrarias adoptadas dentro de los
estados de excepción. El
Estado de Derecho en la Constitución y los Estados de Excepción. 17. El Estado de Emergencia económica y social está
establecido en la Constitución de la siguiente manera: "Cuando
sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá
el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de
emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no
podrán exceder de noventa días en el año calendario. Mediante
tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de
todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos
decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas
dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el
Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El
Gobierno, en el decreto que declare el estado de emergencia, señalará el
término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que
se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare
reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El
Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo
de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las
causas que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se
pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El
Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá
derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en
aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del gobierno. En
relación con aquéllas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá
ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. El
Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las
condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El
Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren
el estado de emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias
previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido
en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno
durante la emergencia. El
Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante
los decretos contemplados en este artículo. PAR.—El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día
siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las
facultades a que se refiere este artículo, para que aquélla decida sobre su
constitucionalidad. Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la
Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su
conocimiento." 18.
La Ley 137 de 1994 - Estatutaria de los Estados de Excepción- establece lo
siguiente: "(…) ARTÍCULO 8o. JUSTIFICACIÓN
EXPRESA DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO. Los decretos de excepción deberán
señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de
los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la
relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las
cuales se hacen necesarias. ARTÍCULO 9o. USO DE LAS FACULTADES. Las facultades
a que se refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que se haya
declarado el estado de excepción sino, únicamente, cuando se cumplan los
principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de
incompatibilidad, y se den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere
la presente ley. ARTÍCULO
10. FINALIDAD. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos
deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas
de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos
legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de
las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a
la declaratoria del estado de excepción correspondiente. ARTÍCULO 12. MOTIVACIÓN DE INCOMPATIBILIDAD. Los
decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las
cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción. ARTÍCULO
13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los Estados de
Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que
buscan conjurar. La
limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en
el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. ARTÍCULO
14. NO DISCRIMINACIÓN. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica. Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de
miembros de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la
vida civil. La
Procuraduría General de la Nación, en desarrollo de su función constitucional,
velará por el respeto al principio de no discriminación consagrado en este
artículo, en relación con las medidas concretas adoptadas durante los Estados
de Excepción. Para ello tomará medidas, desde la correctiva, hasta la
destitución, según la gravedad de la falta y mediante procedimiento especial,
sin perjuicio del derecho de defensa. ARTÍCULO
15. PROHIBICIONES. Además de las prohibiciones señaladas en esta ley, en los
Estados de Excepción de acuerdo con la Constitución, no se podrá: a).
Suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales; b).
Interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los
órganos del Estado; c). Suprimir ni modificar los organismos ni las
funciones básicas de acusación y juzgamiento. ARTÍCULO
16. INFORMACIÓN A LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES. De acuerdo con el artículo 27
de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el artículo 4o. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al día siguiente de la
declaratoria del estado de excepción, el Gobierno enviará al Secretario General
de la Organización de Estados Americanos y al Secretario General de las
Naciones Unidas, una comunicación en que dé aviso a los Estados Partes de los
tratados citados, de la declaratoria del estado de excepción, y de los motivos
que condujeron a ella. Los decretos legislativos que limiten el ejercicio de
derechos, deberán ser puestos en conocimiento de dichas autoridades. Igual
comunicación deberá enviarse cuando sea levantado el estado de excepción. ARTÍCULO
17. INDEPENDENCIA Y COMPATIBILIDAD. Los Estados de Excepción por guerra exterior,
conmoción interior y emergencia económica, social y ecológica son
independientes. Su declaratoria y las medidas que en virtud de ellos se
adopten, deberán adoptarse separadamente. Esta
independencia no impide el que puedan declararse simultáneamente varios de
estos estados, siempre que se den las condiciones Constitucionales y siguiendo
los procedimientos legales correspondientes." 19.
Así las cosas, el estado de excepción es una institución del Estado de Derecho,
como tal, debe reunir determinadas condiciones y requisitos que obran a la
manera de garantías jurídicas para preservar los derechos humanos en las
situaciones de crisis. De allí que, cualquiera sea la significación política o
de otra índole que se atribuya o reconozca a esta institución, en tanto recurso
extremo del derecho, no puede ser ajena a sus reglas, principios o normas que
lo regulen, y a la existencia de mecanismos de control, internos e
internacionales que verifiquen que se cumplan esas normas. La
constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción, hay que
confrontarla con los supuestos de la ley estatutaria de estados de excepción;
con todas las normas de la Constitución; con los tratados internacionales que
protegen los derechos humanos, especialmente de la ONU y la OEA, con la
interpretación que han hecho los tribunales internacionales de la ONU y la OEA,
y sus órganos sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional8. La
finalidad del estado de excepción es preservar el orden constitucional y los derechos,
se adopta a fin de defender las instituciones constitucionales democráticas
para proteger los derechos esenciales de los gobernados; constituye
precisamente la defensa del Estado y la protección a la comunidad, la
democracia y las instituciones. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos en varias de sus opiniones
consultivas, en especial en la OC-6/86, en la OC-8/87 y en la OC-9/87, ha
determinado la conceptualización de los estados de excepción no como
incompatibles al Estado de Derecho o al sistema democrático, sino a favor de
éstos y del respeto de los derechos humanos. La
implantación desnaturalizada de los estados de excepción puede acarrear: i) la
alteración de las instituciones, producto de la redistribución de los poderes,
y ii) la alteración del Estado de Derecho, consecuencia de la regresión
constante del principio de legalidad. Ocurrido esto se ha desviado los estados
de excepción9. El
respeto al Estado de derecho es un criterio que ha sido base en la
configuración del Estado de excepción, así en salvamento de voto del Magistrado
Manuel Gaona Cruz a la sentencia 85 del 2 de diciembre de 1982 de la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia, se dijo: "Pero
lo anterior, no permite afirmar que el ejecutivo pueda, en aras de la situación
de emergencia, suspender, derogar, o desconocer válidamente las garantías
constitucionales o los derechos y libertades ciudadanos durante el estado
excepcional, ni después de él, o apoyándose en las medidas tomadas o
autorizadas en desarrollo de su declaratoria. Las facultades presidenciales
derivadas del estado de emergencia o las que se reconozcan u otorguen en los
respectivos decretos a los funcionarios del estado, tienen que ser ejercidas de
conformidad con lo previsto en la Constitución para época de completa
normalidad: pues la excepción de su atribución no se refiere a la potestad
gubernamental de modificar o desconocer la Carta, sino apenas a la de cumplir
la competencia legislativa, asignada formal y ordinariamente al Congreso. No
es entonces aceptable, a la luz de la Constitución que el Ejecutivo tenga con
ocasión del estado de emergencia atribuciones supra o extra constitucionales o
arbitrarias. Precisamente siendo lógicos, la potestad reconocida al Congreso
por el artículo 122 de la Carta de reformar los decretos de emergencia, supone
que la competencia de legislación es la misma en época de normalidad absoluta
que relativa o de emergencia. De no ser así, sobraría la Corte con su función
de control de constitucionalidad sobre tales decretos, reconocida en el
parágrafo del artículo 122 y 214 de la Carta". En
salvamento de voto a la sentencia de constitucionalidad C-802-02, se afirmó: "Por
lo expuesto, resulta decisivo ubicar a esta institución dentro del campo del
derecho y desterrar así erróneas concepciones que la emparentan al estado de
excepción con la potestad discrecional de ejercer el poder en situaciones de
crisis. Lejos de ello, por tratarse de una institución jurídica, su aplicación
no sólo está condicionada a la existencia de una emergencia grave que afecte el
conjunto de la población sino que, además, debe cumplir con determinados
requisitos específicos, como son por ejemplo la declaración oficial del estado
de excepción, la proporcionalidad de las medidas adoptadas, al igual que muchos
otros elementos que definen su legalidad. En definitiva, estos requisitos,
además de imponer limitaciones concretas al ejercicio de las facultades
extraordinarias o de los llamados ‘poderes de crisis’, obran, en la práctica, a
la manera de garantías jurídicas, explícitas o implícitas, para preservar la
vigencia de los derechos humanos en dichas circunstancias". "Ya
los romanos, que por cierto hicieron una aplicación abusiva de la institución
que dio origen a la figura actual del estado de excepción, señalaban que
"el fundamento de la dictadura (atribución de poderes extraordinarios) no
podía ser otro que la defensa de la república y no su aplastamiento". "La
preexistencia de normas que el propio Estado de derecho prevé (y de alguna
manera mantiene en reserva en los períodos ordinarios) nos está definiendo la
naturaleza jurídica de los estados de excepción. De allí que, cualquiera sea la
significación política o de otra índole que se atribuya o reconozca a esta
institución, en tanto recurso extremo del derecho, no puede estar ajena a sus
reglas y principios". "En
ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado claramente
establecido, en su Opinión consultiva OC-9/87, que si bien la suspensión de
garantías constituye una situación excepcional, esto no significa que la misma
"comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los
gobernantes a apartar su conducta de la legalidad, a la que en todo momento
deben cernirse". Recordó además que "el principio de legalidad, las
instituciones democráticas y el estado de derecho son inseparables". Acerca
de la amenaza excepcional 20. Lo
excepcional quiere decir que este comprometida la existencia del
ordenamiento y debe ser excepcional porque se trata de una
concentración temporal del poder. En
sentencia de constitucionalidad C-446-95 se determinó con respecto a las causas
que generan el estado de excepción que si éstas "son endémicas, hay que
atenderlo de manera permanente por medios ordinarios, no por coyunturales, ni transitorios,
porque con ellos no se erradica el mal, pero si se trastoca el Estado Social de
derecho. La excepción debe superar el límite de la normalidad causando graves
crisis en la vida organizada". En
igual sentido, en salvamento de voto a la sentencia C-1064 de 2002 se expresó
que a males permanentes se deben atacar con políticas estables, y que solo ante
situaciones realmente nuevas, debe proceder el estado de excepción. Así
las cosas, el estado de excepción surge porque las instituciones jurídicas y
políticas han sido insuficientes e incapaces para superar graves crisis. Busca
el retorno a la normalidad, se trata así de una situación de peligro real,
inminente, grave e insuperable por las condiciones normales que afectan la
colectividad10, es así, el estado de excepción, una respuesta última
del Estado. Según
Despoy, mencionado anteriomente,
el presupuesto fáctico del Estado de excepción es la crisis grave que afecta el
conjunto de la población, que pone en peligro la existencia de la comunidad
organizada sobre la base del Estado. Acerca
de las medidas proporcionales 21.
En la sentencia de constitucionalidad C-004 de 1992 se expresó que las medidas
deben aparejar el mínimo de sacrificio posible, porque se trata de un poder
extraordinario que está limitando derechos. El plus de facultades que adquiere
el Presidente es el estrictamente necesario para
conjurar la anormalidad. Al respecto el artículo 9° de la Ley 137 de 1994
estableció que las facultades se usan si cumplen los principios de finalidad,
necesidad, proporcionalidad, motivación e incompatibilidad. Las
medidas deben enfocarse a la estabilidad del ordenamiento constitucional11 y
debe decir que derechos restringe, por qué y cómo12. El artículo 8°
de la Ley 137 de 1994 estableció que debe haber una justificación expresa
cuando se limiten derechos. 22.
Existe una diferencia entre los conceptos de privación, suspensión y limitación
de los derechos fundamentales. Respecto
de la privación de un derecho, debe afirmarse que sólo puede
hacerse de manera concreta, personal, como consecuencia de una sanción, que
sólo puede ser impuesta por un juez. Así, se priva de un
derecho a una persona determinada, individualizada y quien priva de los
derechos es el juez. En
cuanto a la suspensión de un derecho, ésta permite que el
derecho pueda ejercerse ante otras personas que no sean el Estado (por ejemplo,
frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se rodea de ciertas
garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin requisitos. De este
modo, se suspende un derecho frente a la autoridad pero no
frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de la
suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado. La
tercera posibilidad es la de limitar un derecho que tiene como
supuesto fundamental la posibilidad de ejercer el derecho; el derecho aun con
un gravamen puede ser ejercido; a contrario sensu no puede impedirse su
ejercicio. De esta manera, limitarpresupone
la posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero
no se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo esta
facultado para la limitación de los derechos. "El
sistema colombiano es el de la limitación de un derecho, según el cual se
ejerce el derecho, pero con ciertas condiciones. De acuerdo con el artículo 4º
de la Ley 137 de 1994, existen unos derechos que son intocables, aún en el
estado de excepción, como también han de tenerse en cuenta las limitaciones
impuestos por los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley Estatutaria, que aluden al
respeto del núcleo esencial de los derechos fundamentales, lo cual es distinto
de la intangibilidad. Existen unos derechos que no se pueden tocar y otros, los
que se pueden tocar, no se puede tocar su núcleo
esencial. Según los principios de concordancia y complementariedad, en caso de
incompatibilidad, prima el tratado internacional que prohíbe la limitación de
los derechos fundamentales en los estados de excepción y tratándose de los
derechos que sí pueden ser tocados –como el derecho de propiedad- debe
respetarse su núcleo esencial. Considero que en este caso no se puede hablar de
la función social de la propiedad con el tema del conflicto entre el interés
general y el interés particular, puesto que en la acción de extinción del
dominio se trata de bienes de origen ilícito o del uso ilícito de bienes
lícitos. Igualmente, me refiero de manera particular, a dos opiniones
consultivas de la Corte Interamericana de Derechos que precisaron el alcance de
la intangibilidad del debido proceso, que indicó, debe corresponder a una forma
democrática de gobierno. Finalmente, afirmo que las normas jurídicas no pueden
ser fuente o causa de la conmoción interior (sentencia C-300/94)"13. "se
considera que la restricción de un derecho debe ser necesario, sólo cuando no
existe otro medio para obtener el mismo resultado; de manera que si existe otro
medio que restringe menos un derecho debe utilizarse ese medio alternativo. En
el caso concreto, se violo el principio de necesidad ya que lo que se perseguía
con la norma era evitar que, por ejemplo, se le llevara alimentos a los
delincuentes bastaba con detener las mercancías, mientras se investiga, sin que
fuera necesario detener a las personas"14. Así
entonces, los Estados de Excepción no están por fuera del Estado de derecho, y
en consecuencia los derechos fundamentales no pueden privarse ni suspenderse
por cuanto es una facultad, que acorde a lo visto, recae exclusivamente en los
jueces, solamente pueden limitarse, lo que traduce que el derecho en momento
alguno puede ser nugatorio sino que debe ejercerse pero con unas cargas
adicionales. Caso
Concreto 23.
Acorde con los postulados teóricos, esta Corporación confrontará las
disposiciones contentivas del decreto 4335 de 2008 con dichos parámetros. Artículo
1° del Decreto 4335 de 2008. 24.
Señala la mencionada disposición: "Cuando se infiera que en el
territorio de su respectiva jurisdicción se puedan estar desarrollando
actividades a las que se refiere el Decreto 4334 de 2008, el Alcalde Distrital
o Municipal deberá ordenar el cierre preventivo del establecimiento de
comercio, local, oficina o cualquier lugar donde se desarrollen dichas
actividades. Si el Gobernador del respectivo departamento tiene conocimiento de
alguna de las situaciones descritas en el señalado artículo 1° del decreto 4334
de 2008, deberá informar al alcalde de la localidad en las que éstas se vienen
presentando. El
alcalde procederá de manera inmediata a dar aviso a la Superintendencia de
Sociedades para lo de su competencia". Para
un mejor entendimiento de la disposición mencionada es indispensable determinar
cuáles son los sujetos susceptibles de realizar las acciones anotadas y las
actividades que están sujetas a intervención por parte del gobierno nacional a
que se refiere el decreto 4334 de 2008. Así pues tenemos: 1.
Son sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de
personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de
comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales,
miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales,
contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa
o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con
estos negocios el de haber entregado sus recursos. 2.
Los supuestos o actividades que estarían sujetas a intervención por parte del
gobierno nacional son los hechos objetivos o notorios que a juicio de la
Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a
personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios ,
mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no
autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras
operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios, o rendimientos sin
explicación financiera razonable. 25.
Así las cosas, y remitiéndose la Corte a los argumentos expuestos en la
sentencia C- 135 de 2009 en la cual se encontró ajustado a la Constitución la
declaratoria del estado de emergencia social, encuentra esta Corporación que
las medidas tomadas en el artículo 1° del decreto bajo estudio tienden a
subsanar de manera directa la crisis social planteada en dicha declaratoria. Por
tal razón, esta Corte declarará exequible el artículo 1° del Decreto 4335 de
2008 "Por el cual se asignan funciones a los Alcaldes y
Gobernadores en desarrollo del Decreto No 4333 de noviembre de 2008". Artículo
2° del Decreto 4335 de 2008 26.
La norma determina: "Adicionase
el artículo 48 de la ley 734 de 2002 con el siguiente numeral: "64.
Depositar o entregar recursos a las personas que desarrollen las actividades
descritas en el artículo 1° del decreto 4334 de 2008, o en las normas que lo
modifiquen o adicionen." El
artículo 48 del Código Único Disciplinario hace parte del título que establece
la descripción de las faltas disciplinarias en particular. Específicamente el
art. 48 de la ley 734 de 2002 determina las faltas gravísimas. La
Corte considera que la norma bajo estudio no cumple con los principios
esbozados con anterioridad en esta providencia, lo que la torna
inconstitucional. Lo anterior con base en las siguientes razones: 27. En
primer lugar, La ley 137de 1994, Estatutaria de los estados de excepción,
determina que los decretos legislativos expedidos en uso de facultades excepcionales
deben tener una justificación expresa de la limitación del derecho que
realicen. Así entonces el decreto legislativo debe señalar los motivos por los
cuales se impone una limitación de un derecho fundamental, lo anterior para
hacer valedero el principio de conexidad con las causas de la supuesta crisis y
los motivos por los cuales se hacen necesarias. Pues
bien, la disposición bajo estudio establece como falta gravísima para los
servidores públicos el depositar o entregar recursos a las personas que
desarrollen las actividades descritas en el artículo 1° del decreto 4334 de
2008. Así entonces la descripción señalada claramente menoscaba el derecho de
propiedad que cualquier servidor público tiene sobre sus propios recursos. En
efecto, la Constitución Política de 1991 estableció dentro de los derechos,
garantía y deberes (Título II Constitucional) la propiedad privada como derecho
constitucional. Por consiguiente, las disposiciones constitucionales regulan y
desarrollan lo atinente a éste derecho y a todos aquellos derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles. Desde
el lado legal, el Art. 669 del Código Civil consagra el derecho de dominio o
propiedad como "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno".15 Es
de agregar, que una serie de normas nacionales e internacionales protegen la
propiedad; algunas de ellas son la Declaración Universal de Derechos del
Hombre, artículo 17, expedida por la ONU; el artículo 21 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, además de los Códigos penales, comerciales,
de minas, petróleos, entre otros. Respecto
del núcleo esencial del derecho a la propiedad privada, esta Corporación ha
señalado que: "…en las sentencias T-427 de 199816, T-554
de 199817, C-204 de 200118, T-746 de 200119,
C-491 de 200220 y C-1172 de 200421, ha
reconocido que el núcleo esencial del derecho a la propiedad privada lo
constituye el nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce y disposición,
que produzcan utilidad económica en su titular. Así lo sostuvo
inicialmente en la citada sentencia T-427 de 199822, al manifestar
que: "En
ese orden de ideas y reivindicando el concepto de la función social, el
legislador le puede imponer al propietario una serie de restricciones a su
derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales,
respetando sin embargo, el núcleo del derecho en sí mismo, relativo al nivel
mínimo de goce y disposición de un bien que permita a su titular obtener
utilidad económica en términos de valor de uso o de valor de cambio que
justifiquen la presencia de un interés privado en la propiedad". La
misma posición jurisprudencial fue reiterada en las sentencias T-554 de 199823 y
C-204 de 200124. En este último caso, al declarar exequible el
artículo 2529 del Código Civil que exige al poseedor de un bien cuyo
propietario resida en el extranjero, el doble del tiempo que se impone al
poseedor cuyo dueño habita en el territorio colombiano, para adquirir por
prescripción. En relación con el núcleo esencial del derecho a la propiedad
privada, la Corte señaló: "De
otro lado, sí el legislador puede imponer restricciones al derecho de dominio,
también puede condicionar el acceso a él por prescripción señalando distintos
periodos de tiempo para ello, sin que de ninguna manera desconozca el núcleo
esencial del derecho a la propiedad, porque el mínimo de goce y
disposición de un bien se mantiene, aún cuando el titular no los ejerza.
Tampoco resultan afectados los derechos del poseedor, ya que las facultades de
uso y goce con ánimo de señor y dueño se mantienen, pero nunca la de
disposición, de la cual tan solo existe una mera expectativa. En estos
términos, la Corte considera que la norma acusada no resulta desproporcionada
en detrimento del poseedor, porque sus derechos quedan siempre a salvo, y que
en cambio si permite compensar la situación del propietario ausente"25. En
idéntico sentido, este Tribunal se pronunció en las sentencias T-746 de 200126 y
C-491 de 200227. En esta última oportunidad, el fallo de esta
Corporación se originó en una demanda ciudadana impetrada contra el artículo
217 del Decreto 1355 de 1970, que establece que los alcaldes pueden imponer una
construcción de obra, cuando los muros de un antejardín o los frentes de una
casa se encuentran en mal estado de conservación o de presentación. En criterio
de la Corte, dichas atribuciones no vulneran el núcleo esencial del derecho a
la propiedad privada, salvo la correspondiente al mal estado de presentación,
la cual tan sólo se ajusta al Texto Constitucional, en el entendido que para su
ejercicio el alcalde "debe ceñirse exclusivamente a las normas
que, en materia urbanística, o de conservación del patrimonio cultural o
histórico, establezcan los parámetros estéticos o de presentación que deben
cumplir dichas edificaciones"28. Finalmente,
en sentencia C-1172 de 200429, al declarar exequible el artículo 723
del Código Civil, que reconoce la extinción del derecho a la propiedad privada
por la inundación de una heredad por un término superior a diez años, esta
Corporación manifestó -en relación con el núcleo esencial del citado derecho-
que el mismo se constituye por el mínimo espacio de libertad para que las
personas puedan usar y disponer libremente de sus bienes dentro del marco
jurídico30…" En
consecuencia, la esencia del derecho fundamental a la propiedad privada lo
constituye el nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce y disposición,
que produzcan utilidad económica en su titular. En
consecuencia, establecido que lo que la norma excepcional pretende es
menoscabar el derecho de propiedad de los servidores públicos respecto de sus
propios recursos, no encuentra esta Corporación las motivaciones y
justificaciones que respecto de esta disposición, exige la ley estatutaria de
los estados de excepción. El
decreto bajo análisis en momento alguno establece las razones o argumentaciones
por la cuales es indispensable menoscabar el derecho de propiedad privada de
los servidores públicos. Están ausentes los fundamentos del gobierno nacional
respecto al menoscabo a un derecho fundamental, y lo están porque en definitiva
mal podría afirmarse que era indispensable evitar que los servidores públicos
dispusieran de sus propios recursos para depositarlos o entregarlos, y de esta
manera evitar la supuesta crisis. Además
la falta disciplinaria que se pretende establecer como medida dentro del estado
de excepción declarado no busca - de ahí la falta de argumentación - resolver
los prepuestos de la crisis declarada, porque claramente es una disposición que
debe tenerse para el futuro. Luego esta Corporación se pregunta ¿En que contrarrestaría la supuesta crisis el hecho de que a
partir del decreto 4335 de 2008 se impida que los servidores públicos realicen
las actividades indicadas hacía el futuro? La
norma sin justificación pretende entonces trasladar sin razón alguna la
negligencia del gobierno nacional - en su deber, este sí, de control y
vigilancia sobre las sociedades antes mencionadas - en cabeza de los servidores
públicos y ni siquiera se pretende hacer sobre recursos públicos, ya protegidos
por varias normas disciplinarias y penales, sino sobre sus propios recursos, lo
cual atenta, se insiste sin razón alguna sino con base en la arbitrariedad
contra el estado de derecho. 28.
Por consiguiente, y en segundo lugar, no habiéndose
justificado por parte del gobierno nacional el menoscabo propuesto al derecho
de propiedad privada de los servidores públicos sobre sus propios recursos, mal
puede entonces cumplirse con las exigencias tanto de derecho internacional como
de derecho interno, respecto de la conexidad con las causas de la supuesta
crisis y los motivos por las cuales se hace necesaria. Así
pues, no existiendo una razón constitucional para el menoscabo del derecho
fundamental mencionado no se cumple con el principio de finalidad y de
necesidad señalados en la ley 137de 1994 , que establece que las medidas
adoptadas – esto es la privación de la disposición de los recursos propios de
los servidores públicos, los cuales en estos casos se comportan como verdaderos
particulares- deben estar directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. Y
dichas argumentaciones no están incorporadas al decreto 4335 de 2008 como lo
exige la ley referida. Así las cosas, no se expresan claramente las razones por
las cuales la medida bajo estudio es necesaria- privar de la disposición de sus
propios recursos a los servidores públicos – para alcanzar los fines que dieron
lugar a la declaratorio de excepción, vulnerando
igualmente entonces el principio de necesidad. 29.
Para reforzar la inconstitucionalidad del artículo 2 del decreto 4335 de
2008, y en tercer lugar, debe afirmarse que la medida allí
contenida priva el derecho fundamental a la propiedad, lo cual
está expresamente prohibido por los principios que rigen los estados de
excepción. (art. 15 ley 137 de 1994). Debe
recordarse en este momento la diferencia entre privar, suspender o limitar un
derecho fundamental. Así pues, debe señalarse que la privación de un derecho
sólo puede hacerse de manera concreta, personal, como consecuencia de una
sanción, que sólo puede ser impuesta por un juez. Así, se priva de
un derecho a una persona determinada, individualizada y quien priva de los
derechos es el juez. En lo que toca con la suspensión ésta permite que el
derecho pueda ejercerse ante otras personas que no sean el Estado (por ejemplo,
frente a otros ciudadanos) y el derecho suspendido se rodea de ciertas
garantías para evitar que haya abusos o suspensión sin requisitos. De este
modo, se suspende un derecho frente a la autoridad pero no
frente a otros miembros de la comunidad, se debe fijar en las causas de la
suspensión y si estas continúan para poder ser reactivado. Finalmente se limita
un derecho cuando se tiene como supuesto fundamental la posibilidad de ejercer
el derecho; el derecho aun con un gravamen puede ser ejercido; a contrario
sensu no puede impedirse su ejercicio. De esta manera, limitar presupone
la posibilidad del ejercicio del derecho, que se ejerce con condiciones, pero
no se impide su ejercicio. En un estado de excepción sólo esta
facultado para la limitación de los derechos. Pues
bien, en el presente caso, el derecho fundamental a la propiedad no se limita,
que es la única opción permitida en los estados de excepción, por cuanto no se
permite que el derecho de propiedad que tienen los servidores públicos sobre sus
recursos sea ejercido. 30.
No puede olvidarse que las sanciones disciplinarias administrativas tienen por
objetivo que se discipline el ejercicio de la función pública. Pero dicho forma
de disciplina en momento alguno puede trasladarse al ámbito privado del propio
servidor público. Es decir, los deberes y obligaciones que se imponen por el
ordenamiento jurídico a los servidores públicos debe hacerse en relación con
las funciones públicas que desempeña, con los recursos públicos que maneja,
pero nunca debe realizarse con aceptación constitucional, sobre los derechos
fundamentales de estas personas que por ser servidores públicos no pierden la
posibilidad de ejercer sus derechos esenciales. Las
sanciones disciplinarias se presentan por actos oficiales. El poder
disciplinario en un Estado de derecho se basa en dos pilares, de un lado el
poder ejercido por la jerarquía basado en ordenes o instrucciones del superior jerárquico , y de otro lado, el poder de control que se
ejerce cuando no existe superior jerárquico. En ambos casos, es claro que el
poder disciplinario ejercido debe realizarse bajo el supuesto de conductas
relacionadas con el cargo que el servidor público desempeña. Pues
bien, en la norma analizada es claro que no existe la conexión referida, por cuanto
lo único que se pretende es sancionar disciplinariamente una conducta
eminentemente privada y del resorte exclusivo del fuero interno del servidor
público; en este caso la disposición de sus propios recursos. Téngase
presente que la medida no se refiere a recursos públicos, son acciones que no
se realizan en el lugar de trabajo, el gobierno nacional no puede determinar
que debe hacer o no el servidor público con sus propios recursos, por cuanto
vulneraría su derecho de propiedad privada como ya se explicó. 31.
Debe agregarse igualmente, que la medida establecida en el artículo 2° del
Decreto bajo estudio viola el principio de proporcionalidad de la sanción por
cuanto existen medidas múltiples menos lesivas de la libertad que la
conminación disciplinaria para los servidores públicos. Lo que refuerza su
inconstitucionalidad. 32.
En conclusión y con base en los argumentos expuestos, esta Corte declarará
inexequible el artículo 2° del Decreto 4335 de 2008. DECISION Con
fundamento en las precedentes motivaciones, la Corte Constitucional de la
República de Colombia, en Sala Plena, oído el concepto del Ministerio Público y
cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1°
del Decreto Legislativo 4335 de 2008, " "Por el cual se
asignan funciones a los Alcaldes y Gobernadores en desarrollo del Decreto No
4333 de noviembre de 2008." Segundo. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 2°del Decreto Legislativo 4335 de 2008, " "Por
el cual se asignan funciones a los Alcaldes y Gobernadores en desarrollo del
Decreto No 4333 de noviembre de 2008." Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de
la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente NILSON PINILLA PINILLA Presidente JAIME ARAÚJO RENTERÍA Magistrado Con Salvamento de Voto CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ Magistrado Con Salvamento de Voto JAIME CORDOBA TRIVIÑO Magistrado GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado CLARA INES VARGAS HERNANDEZ Magistrado Con Salvamento de Voto MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General NOTAS
DE PIE DE PÁGINA 1
Despouy Leando, Los
Derechos Humanos y los estados de excepción, México: Universidad Nacional
Autónoma de México, 1999. www.bibliojurídica.org 2
Ibídem, Pág. 15. 3
Ibídem, Pág. 18. 4
Ibídem, Pág. 22. 5
Ibídem, Pág. 23. 6
Ibídem, Pág. 51. 7
Ibídem, Pág. 62. 8
Salvamento de Voto a la sentencia de constitucionalidad C-802 de 2002. 9
Zovatto G. Daniel, Los Estados de Excepción y los
Derechos Humanos en América Latina. 10
Meléndez, Florentín. Suspensión de los derechos fundamentales en los
estados de excepción, según el derecho internacional de los derechos
humanos. Universidad Complutense. 11
Florentin Meléndez. 12
Sentencias de constitucionalidad C- 122-03 salvamento de voto, C-802 y 1024 de
2002. 13
Salvamento de voto a la sentencia C-1007-02 14
C-1024 de 2002. 15
Esta Corporación en sentencia C-595 de 1999, al pronunciarse sobre la exequibilidad del citado artículo 669 del Código Civil,
declaró inexequible la expresión "arbitrariamente", por
entender que la misma envuelve un marcado interés individualista reconocido por
el legislador en el año de 1887, que no resulta compatible al amparo de una
nueva Constitución, que se cimienta sobre el principio del Estado Social de
Derecho, y que, por lo tanto, excluye una concepción absoluta, sagrada e
inviolable de la propiedad privada. Textualmente, este Tribunal manifestó: "La
Constitución de 1991 reconstituyó a Colombia como un "Estado
social de derecho organizado en forma de República unitaria... fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general".
// Como lógico corolario, la configuración del derecho de propiedad
(reiterativa de la inconsistencia anotada a propósito de la Reforma de 1936),
se hizo atenuando aún más las connotaciones individualistas del derecho y
acentuando su función social; agregó además el Constituyente que al derecho de
propiedad le es inherente una función ecológica y creó, con el
mandato de que sean protegidas, y promovidas formas asociativas y
solidarias de propiedad. (...) De
todo lo que anteriormente se ha expuesto se desprende con meridiana claridad
que el concepto de propiedad que se consagra en la Constitución colombiana de
1991, y las consecuencias que de él hay que extraer (la doctrina de la Corte
ejemplificada en las citas anteriores así lo confirma), es bien diferente del
que se consignó en el Código Civil adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso
que allí se prescribe del concepto de propiedad, dista mucho de coincidir con
el que ha propuesto el Constituyente del 91; por ende, se deduce que el
contenido del art. 669 del Código Civil según el cual, el propietario puede
ejercer las potestades implícitas en su derecho arbitrariamente, no
da cuenta cabal de lo que es hoy la propiedad en Colombia. // A más de lo
anterior, es pertinente subrayar que ciertos conceptos jurídicos definidos por
el legislador, cumplen una importante función simbólica, v.gr: libertad, responsabilidad, obligación, facultad, culpa,
y, por tanto, suministran la clave de lo que el ordenamiento es, de la
filosofía que lo informa; en este caso, queda claro que el artículo 669 no puede
simbolizar de modo veraz lo que es hoy el dominio en Colombia, por mandato del
Estatuto soberano. La
Corte ha afirmado, en múltiples ocasiones, que la propiedad, en tanto que
derecho individual, tiene el carácter de fundamental, bajo las particulares
condiciones que ella misma ha señalado. Justamente los atributos de goce y
disposición constituyen el núcleo esencial de ese derecho, que en modo alguno
se afecta por las limitaciones originadas en laley y
el derecho ajeno pues, contrario sensu, ellas corroboran
las posibilidades de restringirlo, derivadas de su misma naturaleza, pues todo
derecho tiene que armonizarse con las demás que con él coexisten, o del derecho
objetivo que tiene en la Constitución su instancia suprema. // Por esas
consideraciones, la Corte procederá a retirar el términoarbitrariamente (referido
a los atributos del derecho real de propiedad en Colombia) del artículo 669 del
Código Civil, demandado". 16
M.P. Alejandro Martínez Caballero. 17
M.P. Fabio Morón Díaz. 18
M.P. Alejandro Martínez Caballero. 19
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 20
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 21
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 22
M.P. Alejandro Martínez Caballero. 23
M.P. Fabio Morón Díaz. 24
M.P. Alejandro Martínez Caballero. 25
Subrayado por fuera del texto original. 26
M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 27
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 28
En cuanto al alcance del núcleo esencial del derecho a la propiedad privada, se
sostuvo que: "4. Restricciones al derecho de propiedad en
relación con la propiedad inmueble. De conformidad con los
razonamientos anteriores, el derecho de dominio, que incluye la potestad de
usar, gozar y disponer de un bien determinado, puede ser sometido a
restricciones por parte del legislador. Aunque el ordenamiento constitucional
exige que tales restricciones sean razonadas y proporcionales de modo que no
afecten el núcleo esencial del derecho de propiedad, lo cierto es que, mientras
tales limitantes sean respetadas, la ley se encuentra habilitada por la
Constitución para aplicarlas cuando ello resulte necesario para satisfacer los
intereses sociales.(...) Precisamente sobre este particular, la Corte
Constitucional señaló que el carácter social del derecho de propiedad autoriza
al legislador para obligar al propietario, ya no sólo a abstenerse de realizar
conductas que limiten el ejercicio de su derecho, sino a desplegar acciones
positivas que tiendan a efectivizarlo. En este sentido, la Corte dijo lo
siguiente: "En ese orden de ideas y reivindicando el
concepto de la función social, el legislador le puede imponer al propietario
una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación
de los intereses sociales, respetando sin embargo, el núcleo del
derecho en sí mismo, relativo al nivel mínimo de goce y disposición de un bien
que permita a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso
o de valor de cambio que justifiquen la presencia de un interés privado en la
propiedad. (...) Pues bien, para esta Corte es claro que la medida
que se demanda está acorde con la segunda de las situaciones planteadas. (...)
[El] buen estado de conservación de un bien inmueble es factor indispensable
para el normal desenvolvimiento de la vida comunitaria, más todavía si se habla
de partes de inmuebles que podrían estar expuestas al público o que son
aledañas a espacios comúnmente transitados por personas. De conformidad con el
artículo 2º de la Carta Política, las autoridades de la república están
instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra y bienes, función que -en el contexto que se analiza- se ejercería
a través del control a la estabilidad y consistencia de las edificaciones.
Desde este punto de vista, no cabe duda que a la medida acusada le incumbe la
seguridad de los individuos que se encuentran en cercanías de casas, edificios
o muros de antejardines -aunque, en verdad de cualquier elevación
arquitectónica- por lo que lo perseguido a través del deber asignado al alcalde
local es que se reparen, mediante construcción, aquellas estructuras que puedan
presentar un riesgo ajeno de tipo personal o, incluso, patrimonial. [En efecto] la presentación exterior de las
edificaciones corresponde más a un aspecto de la autonomía de la voluntad
vinculado con el derecho de uso y goce de la propiedad privada, así como con la
libertad de expresión y con el libre desarrollo de la personalidad, que con la
seguridad exterior. En este sentido, no podría afirmarse que el alcalde está
habilitado para ordenar la construcción de obra por mal estado de presentación
si esta presentación no constituye factor de riesgo para la comunidad. (...) En definitiva, podría argüirse que la norma que
autoriza a los alcaldes a ordenar construcción de obra por mal estado de
presentación de muros y frentes de edificaciones es exequible en la medida en
que se la entienda como una atribución que se ejerce, no de acuerdo con
el criterio personal del funcionario administrativo, sino conforme las
disposiciones legales y reglamentarias, relativas a urbanismo o a conservación
del patrimonio cultural o histórico que definen, en cada caso concreto, cuáles
son los requisitos, parámetros, criterios y demás condiciones estéticas que
deben cumplirse en el mantenimiento de las construcciones". Subrayado por fuera del texto original. 29
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 30
Textualmente se señaló: "Ciertamente, el contenido esencial del
derecho de propiedad, entendido como aquel mínimo subjetivo o espacio de
libertad para que las personas puedan ejercer y disponer libremente de sus
bienes dentro del marco jurídico, no puede ser interferido por el Estado so
pretexto de regular su función social y ecológica, ya que ante todo se trata de
un derecho fundamental que permite el desarrollo de un ámbito de libertad
personal y en este sentido debe protegerse constitucionalmente. Por ello, las
limitaciones que puedan imponerse al propietario por el legislador deben tener
en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que exigen un
balance equitativo entre los intereses individuales y los intereses de la
sociedad". |